I CONTRATTIINFORMATICI. a cura di RENATO CLAWZIA. contributi di

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1 I CONTRATTIINFORMATICI a cura di RENATO CLAWZIA contributi di RENATO CLARIZIA, FRANCESCO DELFINI, EMILIO TOSI, AURELIO GENTILI, MAURO ORLANDI, GIUSELLA FINOCCHIARO, ANDREA GEMMA, GIUSEPPE CASSANO, FRANCESCO RICCI, MARIO ALBANO, FABRIZIO MAIMERI, SALVATORE MACCARONE, TERESA PASQUINO, MARIALUISA GAMBINI UTET

2 INDICE SOMMARIO CAPITOLO PRIMO I CONTRATTI E L'INFORMATICA RENATO CLARIZIA 1. La «societä informatica» p La «sicurezza informatica»» 5 3. Documenta cartaceo e documento informatico» 7 4. L'intervento del legislatore nella materia informatica» La tecnica legislativa» I principi generali» II principio dell'autoresponsabilitä» I temi trattati nel volume» La "negoziazione informatica"» 18 CAPITOLO SECONDO LA DISCIPLBVA DEL COMMERCIO ELETTRONICO FRANCESCO DELFINI 1. II commercio elettronico» La legge modello Uncitral sul commercio elettronico» La bozza di Convenzione Uncitral sul commercio elettronico» I problemi» Le macroaree della disciplina positiva del commercio elettronico» La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico» L'attuazione della direttiva 2000/31/CE con il d.lg. 9 aprile 2003, n. 70» La responsabilitä dei prestatori intermediari nella direttiva 2000/31/CE e nel d.lg. n. 70/2003» 54

3 VI Indice 9. L'attivitä di prima ricognizione degli usi negoziali in materia di commercio elettronico p Un problema domestico: la liceitä delle aste on line» 73 CAPITOLO TERZO IL CONTRATTO VIRTUALE: RICOSTRUZIONE DELLA CATEGORIA NEGOZIALE EMILIO TOSI I - IL CONTRATTO VIRTUALE 1. Le ragioni della definizione» Strutture contrattuali e classificazioni del contratto virtuale» Ricostruzione della nuova categoria negoziale» 82 II - PROFILI SOSTANZIALI 4. I soggetti del contratto virtuale: rilevanza dello Status dell'offerente e dell'oblato» (Segue). Tendenziale indifferenza rispetto all'identitä dell'oblato» L'oggetto del contratto virtuale: indifferenza rispetto all'oggetto mediato e immediato del contratto» II contratto virtuale quäle contratto tendenzialmente internazionale...» 92 III - PROFILI FORMALI 8. Forme telematiche tipiche e forme telematiche atipiche» II contratto virtuale quäle stnittura contrattuale a forma telematica...» II contratto virtuale in senso stretto: struttura contrattuale a forma telematica atipica unilateralmente predisposta» (Segue). Forma telematica atipica unilateralmente predisposta: il tasto negoziale virtuale» (Segue). Limiti di efficacia del tasto negoziale virtuale alla luce del Codice deu'amministrazione digitale» 104 IV - PROFILI PROCEDIMENTALI 13. I procedimenti formativi del contratto virtuale tra tipicitä e atipicitä..» II contratto virtuale in senso stretto quäle contratto di scambio tendenzialmente oggettivo: Passenza di dialogo e di trattative» II contratto virtuale quäle offerta al pubblico» II contratto virtuale quäle contratto inter absentes e contratto d'impresa a distanza» II contratto virtuale quäle contratto in serie dichiarativamente predisposto: le condizioni generali di contratto» II contratto virtuale quäle contratto in serie materialmente predisposto: l'utilizzo del linguaggio telematico ipertestuale del world wide web di Internet» H4

4 Indice VII CAPITOLO QUARTO DOCUMENTO ELETTRONICO: VALIDITA ED EFFICACIA PROBATORIA AURELIO GENTILI 1. La normativa nazionale e comunitaria p Gli scopi del riassetto» La nozione di documento informatico e le due funzioni della documentazione: la forma e la prova» II criterio legislativo di equivalenza tra documenti informatici e cartacei, la pluralitä di tipi di firme elettroniche e i quattro tipi legali di documento informatico» II documento informatico privo di firma» II documento informatico con firma elettronica non qualificata: a) effetti sostanziali» (Segue). b) Effetti probatori» II documento informatico con firma elettronica qualificata (e in specie digitale): a) effetti sostanziali» (Segue). b) Effetti probatori» II documento informatico con firma autenticata» L'atto pubblico informatico» I regimi convenzionali» Le copie di atti e documenti informatici» II tempo del documento informatico» Diritto degli scambi on line e diritto contrattuale europeo» 164 CAPITOLO QUINTO IPOSCRTTTURE E IPERSCRTTTURE MAURO ORLANDI 1. Premessa» Documento informatico e firma» La capacitä rappresentativa del documento informatico» (Segue). Documenti firmati e documenti non firmati» La scrittura elettronica come iposcrittura. Libera valutazione tra forma e prova» La scrittura digitale come iperscrittura. Teoria della imputazione per titolaritä» (Segue). Teoria della presunzione di autografia» (Segue). Natura giuridica del riconoscimento o disconoscimento della scrittura privata. Onere probatorio a carico del titolare della chiave..» Nuove tecniche di scrittura» 196

5 VIII Indice CAPITOLO SESTO TECNICHE DI IMPUTAZIONE DELLA VOLONTÄ NEGOZIALE: LE FIRME ELETTRONICHE E LA FIRMA DIGITALE GlUSELLA FlNOCCHIARO 1. II campo d'indagine p Commercio elettronico via internet e via EDI» La firma elettronica come strumento per stimolare la fiducia nel commercio elettronico» Sul metodo» Aspetti definitori: firma digitale e firme elettroniche» La storia» La legislazione vigente. II valore giuridico del documento informatico.» (Segue). Forma scritta» (Segue). Efficacia probatoria del documento informatico «firmato»...» Altre disposizioni» 231 CAPITOLO SETTIMO L'ACCORDO TELEMATICO ANDREA GEMMA 1. Introduzione» Nozioni e categorie: contratti informatici, contratti digital!, contratto telematico» L'evoluzione del quadro normativo: regole tecniche e disciplina del commercio elettronico» La formazione del contratto telematico. II problema dell'accordo...» Digitazione della carta di credito ed inizio di esecuzione. Neorealismo contrattuale ed idealtypus della contrattazione telematica» Altre questioni sulla formazione dell'accordo telematico» Imputazione ed agenti Software» Contratto telematico, condizioni generali, clausole vessatorie e clausole abusive» 275 CAPITOLO OTTAVO LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO GIUSEPPE CASSANO 1. II ruolo delle condizioni generali nel quadro degli scambi di massa: dalle condizioni generali di contratto, all'informazione generale del contratto» Le condizioni generali di contratto nei contratti ad oggetto informatico: profili generali» (Segue). II contratto di acquisto di Hardware» (Segue). II contratto di licenza di Software» 297

6 Indice IX 5. Le condizioni generali di contratto nei contratti conclusi in via telematica e «gli scambi senza accordo»: dalla trattativa alla scelta del contratto p La legge non cambia, ma il diritto si: come si sottoscrive ex art. 1341, 2 co., c.c. un contratto point and clickl» Una rassegna delle principali condizioni generali di contratto nel commercio elettronico» 314 CAPITOLO NONO LA DISCIPLINA DELLE VENDITE A DISTANZA AI CONSUMATORI FRANCESCO RICCI I - CONSIDERAZIONIINTRODUTTIVE 1. Vendite a distanza come vendite aggressive» Informazione del consumatore ed estensione dei termini per l'esercizio del diritto di recesso» 320 II - IL DOVERE D'INFORMAZIONE 3. Prima informazione e conferma su supporto documentale (artt. 52 e 53 Codice del consumo)» II principio della massima efficienza compatibile con la tecnica di comunicazione a distanza impiegata nelle informazioni ehe precedono la conclusione del contratto» II principio della massima efficienza assoluta nelle informazioni per il consumatore» L'adempimento dei doveri informativi» Violazione dei doveri informativi: a) carenza d'informazione» (Segue). b) Difformitä tra la prima informazione e la conferma su supporto documentale» La conferma ex art. 53 Codice del consumo e la cd. lettera di conferma nei rapporti tra imprenditori» Forma negoziale e forma delfinformazione» Conseguenze della violazione dei doveri d'informazione» Mancato esereizio del diritto di recesso e concorso del fatto colposo del consumatore» 339 III - IL DIRITTO DI RECESSO 13. I due casi di recesso» Decorrenza del termine del recesso: vendite di beni e vendite di servizi» Recesso dalle vendite di servizi» Vendita elettronica diretta di servizi forniti in un'unica soluzione e fatturati dall'operatore della tecnica di comunieazione» 346

7 X Indice 17. Termine per il recesso e termine per l'informazione p L'esercizio del diritto» Effetti del recesso e disciplina delle ripetizioni» Effetti del recesso sul credito concesso per il pagamento del prezzo..» Le esclusioni dal diritto di recesso» 352 IV - NULLITÄ DI PROTEZIONE 22. Tecniche di protezione del consumatore e nullitä di protezione» Regola dell'irrinunciabilitä ed eccezioni» 357 CAPITOLO DECIMO CONTRATTI DI BANCA E DI EVTERMEDIAZIONE FINANZIARIA MARIO ALBANO e FABRIZIO MAIMERI 1. Internet e l'intermediazione bancaria e finanziaria» La disciplina delpattivitä bancaria ed Internet» La promozione ed il collocamento a distanza di strumenti finanziari nella disciplina delfintermediazione finanziaria. II trading on line» (Segue). II trading on line e le regole di condotta degli intermediari..» (Segue). Intermediazione finanziaria on line ed obbligo della forma scritta» Normativa antiriciclaggio e contrattazione on line» II legislatore comunitario e la commercializzazione a distanza di servizi finanziari» La direttiva 2002/65/CE» (Segue). L'ambito di applicazione e le definizioni» (Segue). II regime dell'informazione precontrattuale» (Segue). II diritto di recesso» (Segue). Comunicazioni e servizi non richiesti» (Segue). Reclami e ricorsi» (Segue). Altre disposizioni» II d.lg. 19 agosto 2005, n. 190» (Segue). L'ambito di applicazione e le definizioni» (Segue). II regime dell'informazione precontrattuale» (Segue). II diritto di recesso» (Segue). II pagamento dei servizi finanziari» (Segue). Comunicazioni e servizi non richiesti» (Segue). Sanzioni ed irrinunciabilitä dei diritti» (Segue). Reclami e ricorsi» Conclusioni» 448

8 Indice XI CAPITOLO UNDICESIMO MONETA ELETTRONICA E TTTOLI DI CREDITO ELETTRONICI SALVATORE MACCARONE 1. Introduzione p II documento elettronico» La moneta elettronica» I titoli di credito elettronici» 480 CAPITOLO DODICESIMO I CONTRATTI DI FORNITURA DI SERVIZI TELEMATICI TERESA PASQUINO 1. Premessa: i servizi della societä dell'informazione» I contratti di fornitura di servizi telematici. Natura giuridica» Le prestazioni dedotte nei contratti di accesso alla rete telematica...» (Segue). Gli obblighi del fornitore» (Segue). Gli obblighi dell'utente. a) II pagamento del corrispettivo per via telematica nella fornitura di servizi in rete» (Segue). b) I nuovi mezzi di pagamento e la disciplina applicabile: cenni» (Segue). c) Gli altri obblighi dell'utente» Causa mista e collegamento negoziale» La disciplina speciale della fornitura dei servizi per via telematica: gli utenti consumatori» (Segue). Violazione degli obblighi di informazione nella fornitura di servizi telematici: i rimedi applicabili» (Segue). I rimedi alternativi» Attivitä contrattuale del provider. inadempimento e responsabilitä...» Conclusioni» 545 CAPITOLO TREDICESIMO COLPA E RESPONSABILITÄ NELLA FORNITURA DI SERVIZI INTERNET MARIALUISA GAMBINI I - GLI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI DELL'INTERNET SERVICE PROVIDER 1. L'inadempimento fewaccess provider (accesso alla rete e trasmissione dati)» L'inadempimento dell'hosting e delvhousing provider (accesso allo spazio web)» 570

9 XII Indice 3. L'inadempimento del content provider (accesso ai contenuti via web).. p La diligenza professionale nella fornitura di servizi telematici» Gli obblighi informativi» 592 II - GLI ILLECITI TELEMATICI EXTRACONTRATTUALI DELL'INTERNET SERVICE PROVIDER 6. La conformazione delle responsabilitä del prestatore di servizi nella societä delpinformazione» Illeciti telematici dell'internet Service provider per fatto degli utenti e per fatto proprio esclusivo» Le responsabilitä speciali dell'internet Service provider. a) nell'attivitä di semplice trasporto» (Segue). b) Nell'attivitä di caching» (Segue). c) Nell'attivitä di hosting» II principio dell'assenza di un obbligo generale di sorveglianza e i suoi temperamenti» 632 III - STANDARDIZZAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI DILIGENZA E COLPA PROFESSIONALE DELL'INTERNET SERVICE PROVIDER 12. Gli obblighi giuridici di diligenza professionale» I parametri non giuridici della diligenza professionale. In particolare. II ruolo dei codici di autoregolamentazione» La colpa professionale nell'attivitä di intermediazione telematica» 667 Indice analitico» 675