1. Il continuo mutare degli equilibri geopolitici e sociali, l aumento della sperequazione tra le

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1 DISCIPLINA DEI FLUSSI MIGRATORI E TUTELA DEL MINORE. Pugliese Davide SOMMARIO: 1. INTRODUZIONE REGOLAMENTAZIONE DEI FLUSSI MIGRATORI E TUTELA DEL FANCIULLO. 3. ART. 31, D.LGS 286/1998 ( T.U. IMMIGRAZIONE ): INGRESSO E PERMANENZA IN DEROGA. 4. INTERPRETAZIONE DELLA LOCUZIONE GRAVI MOTIVI VALUTAZIONE DEL CASO CONCRETO (CASS., SS UU, 21799/2010) EVITARE LE STRUMENTALIZZAZIONI. 1. Il continuo mutare degli equilibri geopolitici e sociali, l aumento della sperequazione tra le nazioni, e la crisi finanziaria ormai globalizzata, incidono inesorabilmente sulla consistenza dei flussi migratori. I Legislatori nazionali odiernamente devono confrontarsi con un fenomeno multiforme che necessita di una particolare attenzione e sensibilità. Le disposizioni atte a disciplinare la materia in oggetto incidono su interessi e diritti della collettività e del singolo individuo, che spesso si contrappongono. Per questi, ed altri motivi, le problematiche inerenti le normative nazionali e sovranazionali in tema di immigrazione e tutela dei diritti del singoli sono di stringente attualità. 2. Sempre più spesso i minori sono testimoni inconsapevoli del fenomeno migratorio. Seguono i genitori, e i parenti, attraverso le tappe del fatidico viaggio della speranza, trovandosi, loro malgrado, a condividerne gioie e dolori. Per questo motivo, il Legislatore italiano ha dedicato oculatamente una specifica normativa sita al Titolo IV, rubricato Diritto all unità familiare e tutela dei minori, artt. 28 ss, D.Lgs 286/1998, c.d. T.U. Immigrazione, finalizzata alla tutela del minore protagonista inerme dei flussi migratori. 1

2 La ratio normativa consiste nel bilanciamento di due, spesso opposte, esigenze: la regolamentazione dell immigrazione e la tutela dell ordine pubblico da una parte e, la garanzia dei diritti del fanciullo - soggetto debole - dall altra. Numerose sono le normative nazionali e sovranazionali atte a tutelare e garantire il minore e la famiglia, a prescindere da status e da nazionalità. In primo luogo, l art. 29 della Costituzione della Repubblica Italiana tutela la famiglia soprattutto come sede privilegiata di sviluppo e affermazione della personalità del minore. Quest ultimo è titolare di diritti da esercitarsi nei confronti dei genitori art. 30 Cost. e dei pubblici poteri art. 31 Cost. La Consulta in diverse occasioni ha affermato che il diritto all unità familiare merita una speciale protezione, in quanto si interseca indissolubilmente con i diritti fondamentali del fanciullo 1, riconosciuti anche a livello sovranazionale. Giova ricordare, invero, il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (reso esecutivo con la L. 881/1977), la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (artt. 1, 3, 9 e 12) ratificata con la L. 176/1991, la c.d. Carta di Nizza ( Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea ), la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (C.E.D.U.), ed il recentissimo Trattato di Lisbona. Il sistema di protezione generato dal dialogo di fonti e dalle Corti di varia estrazione prescinde dallo condizione di cittadino o straniero, trattandosi di diritti fondamentali, derogabili solo ove sussistano precise e conclamate esigenze volte alla tutela delle stesse regole di convivenza democratica 2. I diritti ivi tutelati soventemente si scontrano con l esigenza degli Stati di regolamentare l immigrazione al fine di garantire l ordine pubblico e la corretta convivenza dei consociati. La incontrovertibile rilevanza dei diritti dei minori non può, però, condurre ad automatismi strumentalizzabili al fine di eludere le disposizioni comuni in materia di ingresso e permanenza nei territori nazionali. Conseguentemente, gli ordinamenti giuridici, in considerazione del superiore 1 Corte Costituzionale, sentenza 376/ Corte Costituzionale, sentenza 376/

3 interesse del bambino, prevedono disposizioni eccezionali finalizzate a contemperare i diritti individuali e gli interessi generali. A tal riguardo, il Legislatore italiano ha previsto i seguenti mezzi giuridici: a) il divieto di allontanamento degli stranieri minori di anni diciotto; b) il divieto di allontanamento delle madri nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono applicabile anche in favore dei padri a seguito della sentenza 376/2000 della Corte Costituzionale; c) l istituto del ricongiungimento familiare pietra angolare dell intero sistema; d) l autorizzazione eccezionale alla permanenza ed all ingresso nel territorio nazionale per gravi motivi connessi allo sviluppo psicofisico del fanciullo. 3. Recentemente la Corte di Cassazione 3 si è più volte occupata delle disposizioni in favore dei minori previste dall art. 31, comma III, del D.Lgs 286/1998. Ivi è disposto che: Il Tribunale per i minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell'età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l'ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico. L'autorizzazione è revocata quando vengono a cessare i gravi motivi che ne giustificano il rilascio o per attività del familiare incompatibili con le esigenze del minore o con la permanenza in Italia. I provvedimenti sono comunicati alla rappresentanza diplomatica o consolare e al questore per gli adempimenti di rispettiva competenza. Secondo dottrina e giurisprudenza maggioritarie, l articolo riportato svolge la funzione di norma di chiusura del sistema della tutela dei minori stranieri, fondato sull istituto del ricongiungimento familiare. In tale ottica, la norma completa il bilanciamento delle opposte esigenze tutela dei diritti del bambino e protezione dell interesse pubblico e della sicurezza del territorio prevedendo una deroga alla disciplina comune dell ingresso e della permanenza nel territorio. Le deroghe ivi 3 Corte di Cassazione, SS UU, sentenza 21799/2010; Corte di Cassazione, VI Sez., ordinanza 15025/

4 previste hanno carattere eccezionale, e sono esclusivamente finalizzate a garantire il corretto sviluppo psicofisico del fanciullo, soggetto debole della analizzata vicenda socio - giuridica. 4. La lettera della norma citata ha dato adito ad un vivace dibattito in dottrina e giurisprudenza. Gli studiosi si sono interrogati sul contenuto e sul significato della locuzione ( ) gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico ( ). La soluzione della controversia interpretativa ha importanti risvolti pratici, in quanto avente ad oggetto i limiti dei requisiti alla base dell autorizzazione eccezionale alla permanenza ed all ingresso nel territorio italiano dello straniero. In merito sono rilevabili due tesi opposte. Una parte della giurisprudenza di merito, e della dottrina, ritiene che giustificati motivi sarebbero solo quelli aventi carattere eccezionale, correlati a requisiti temporanei di emergenza. Alcuni addirittura ritenevano idonee solamente condizioni fattuali caratterizzate da un grave e concreto pericolo per la salute del fanciullo, comportante interventi terapeutici od ospedalieri. Per onere di completezza giova evidenziare che l assunto da ultimo citato è stato superato, e si spera definitivamente archiviato, con le sentenze 396/ /2006 della Suprema Corte. Secondo i sostenitori di questa tesi, la temporaneità del provvedimento in oggetto induce l interprete a propendere per una lettura restrittiva dei gravi motivi, i quali non possono avere il carattere di normalità e tendenziale stabilità. Conseguentemente la minore età, o la necessità di terminare il ciclo di studi intrapreso, non sono elementi rilevanti al fine di escludere l allontanamento del familiare, in quanto privi del carattere di eccezionalità, e soprattutto in quanto evoluzioni tendenzialmente normali del percorso di vita del bambino. La lettura restrittiva dell art. 31, comma III, D.Lgs 286/1998 è finalizzata a ridurre al minimo le autorizzazioni in deroga, valorizzando le normali procedure di ingresso, rispondendo in tal modo alle preoccupazioni per l eccessivo, e incontrollabile, carico di lavoro degli operatori amministrativi. Secondo i fautori della tesi opposta, questa interpretazione non troverebbe 4

5 fondamento alcuno nella lettera e nella ratio della disposizione. Al contrario, tramite essa si attuerebbe una forzatura interpretativa non giustificata. Altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invero, adottano una lettura estensiva della normativa in esame. Secondo questa tesi, la rottura dell unità familiare comporta sempre un danno psichico per il minore. Conseguentemente, l allontanamento improvviso del familiare, in particolar modo del genitore, avrebbe in ogni caso insite le caratteristiche del giustificato motivo. La c.d. tesi estensiva valorizza i preminenti interessi del fanciullo sanciti nelle normative nazionali e sovranazionali, ma comporta palesemente un eccessivo ampliamento dell ambito applicativo del procedimento ex art. 31, comma III, T.U. Immigrazione. Così facendo si favorirebbe una pericolosa strumentalizzazione del minore ed un abrogazione di fatto delle normativa comune disciplinante l ingresso e la permanenza nel territorio nazionale. L allontanamento del familiare sarebbe precluso durante tutto il periodo della minore età, o durante il tempo necessario a completare un percorso scolastico, a prescindere da valutazioni attuali e concrete in merito all effettivo rapporto dello stesso con il bambino. 5. Al fine di risolvere definitivamente l evidenziata diatriba, ed evitare lo spauracchio di una tutela a macchia di leopardo, sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con la nota sentenza 21799/2010. La Corte nomofilattica ha confutato entrambe le tesi innanzi esposte, adottando un interpretazione giuridica sensibile alle peculiarità del caso concreto di volta in volta affrontato. Una lettura costituzionalmente orientata, basata sugli artt. 2, 3, 29, 30 e 31 della Costituzione e sulle innumerevoli normative a carattere sovranazionale, non permette di aderire alla c.d. tesi restrittiva. Quest ultima relega i diritti del fanciullo ad un ruolo ancillare, subordinato gerarchicamente alla necessità di regolare l afflusso alle frontiere. Del pari non è accettabile la c.d. tesi estensiva, la quale trasformerebbe l eccezione in regola, impedendo indistintamente 5

6 l allontanamento del familiare per tutto il periodo della minore età o della durata di un percorso scolastico. I Giudici di legittimità evidenziano come la direttiva 115/2008/Ce, finalizzata ad uniformare le disposizioni dei paesi comunitari in materia di immigrazione, non consideri l interesse del minore gerarchicamente superiore agli interessi generali. In realtà, il legislatore comunitario invita gli ordinamenti nazionali a tenere in debita considerazione il superiore interesse del fanciullo e l unità familiare, ma conferma la regola secondo cui qualunque cittadino di un paese terzo, il cui soggiorno è irregolare può essere espulso e rimpatriato ove ricorrano i requisiti richiesti. Risulta necessario, pertanto, contemperare correttamente le contrapposte esigenze. Conseguentemente, una corretta lettura dell art. 31, comma III, D.Lgs 286/1998, in combinato con le norme internazionali, dovrebbe indurre ad una valutazione approfondita del caso concreto. È necessario rifuggire da ogni automatismo. Il Giudice competente ha l obbligo di verificare le condizioni psicofisiche, ed il contesto socio familiare del fanciullo, effettuando, nel caso, anche un giudizio prognostico finalizzato a ipotizzare le eventuali conseguenze dell improvviso allontanamento del familiare. Qualora all esito di un siffatto procedimento valutativo venga riscontrato che l allontanamento potrebbe ingenerare un qualsiasi danno effettivo, concreto, percepibile ed obbiettivamente grave ( ) in considerazione dell età o delle condizioni di salute ricollegabili al complessivo sviluppo psicofisico 4 del bambino, il Giudice dovrà autorizzare eccezionalmente la permanenza o l ingresso all interno del territorio italiano del soggetto. L esito favorevole del procedimento non ha carattere permanente. Ove la situazione di fatto che ha giustificato l autorizzazione in deroga venga meno, o si modifichi, sarà necessario un ulteriore valutazione finalizzata a verificare il persistere dei requisiti. In caso contrario l autorizzazione eccezionale dovrà essere revocata, con conseguente riespansione dell ambito applicativo delle normali procedure. Il provvedimento, invero, è volto a perseguire l esclusivo interesse del minore straniero, ed è estraneo a qualsivoglia esigenza del familiare. 4 Corte di Cassazione, SS UU, sentenza 21799/

7 La tesi adottata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione è stata recentemente confermata dalla VI Sezione della stessa Corte, con l ordinanza 15025/2012. Nel caso di specie il Tribunale per i minorenni aveva autorizzato la permanenza del padre sul territorio italiano, poiché sussistevano le condizioni di cui all art. 31, comma III, D.Lgs 286/1998. La Corte di Appello, accogliendo il ricorso del Procuratore della Repubblica, aveva rigettato la richiesta del genitore, asserendo che i gravi motivi di cui al citato articolo hanno carattere eccezionale ed emergenziale (c.d. tesi restrittiva ). I Giudici di legittimità aderendo al principio di diritto, basato sulla valutazione del caso concreto, statuito con la citata sentenza 21799/2010, hanno cassato la sentenza della Corte di Appello, e rinviato gli atti al Giudice competente. 6. L interpretazione adottata dalle Sezioni Unite, però, non sgombra completamente il campo da dubbi e zone d ombra. In primo luogo, è stato evidenziato il rischio di una convulsa paralisi delle procedure burocratiche causata dall eccessivo e incontrollato afflusso di istanze. In secondo luogo, alcuni acuti Autori, e gli stessi Giudici della Suprema Corte, hanno precisato che l Autorità giudiziaria ha l obbligo di vigilare costantemente con attenzione al fine di evitare strumentalizzazioni deleterie. Il procedimento valutativo non può prescindere da una indagine concreta sul reale rapporto intercorrente tra il familiare allontanabile ed il bambino. Il primo non può usufruire di un autorizzazione eccezionale al soggiorno, o all ingresso, ove non sussista alcun rapporto con il minore, o ove tale rapporto sia saltuario ed ininfluente in relazione allo sviluppo ed alla crescita del fanciullo. In caso contrario alcuni soggetti spregiudicati potrebbero sfruttare le disposizioni previste in esclusivo favore del minore straniero al fine di garantirsi vantaggi illegittimi. Si giungerebbe paradossalmente ad un sistema volto alla tutela di un soggetto debole, che contestualmente induce lo sfruttamento dello stesso e la strumentalizzazione dei suoi diritti, acuendone la posizione di minoranza ed il disagio sociale. 7