ASSICURAZIONE PER RESPONSABILITÀ M E LIM ITI D I M ERCATO ( d i Attilio Gorassini) ED ICA

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1 ASSICURAZIONE PER RESPONSABILITÀ M E LIM ITI D I M ERCATO ( d i Attilio Gorassini) ED ICA No n s o n o u n e s p e r t o i n m a t e r i a d i a s s i c u r a z i o n e e n o n s o n o n e p p u r e u n o s t u d i o s o d i An a l i s i e c o n o m i c a d e l d i r i t t o ( a n c h e s e i n p i u` o c c a s i o n i m i s o n o c o n f r o n t a t o c o n u n a p p r o c c i o m e t o d o l o g i c o c h e c o n s i d e r a a n c h e l a EAL). Av e v o s c e l t o d i o c c u p a r m i d e l t e m a, i n q u a n t o i n t e r e s s a t o a d u n a v a l u t a z i o n e g i u r i d i c a d e i f e n o m e n i d e l l a r e s p o n s a b i l i t a` c o n u n a p p r o c c i o f e n o m e n o l o g i c o, a l l a r i c e r c a d e l l a e s s e n z a d e i p r o b l e m i c h e t r a v a g l i a n o i l s e t t o r e ( i l p e r c h e, c o m e s e n - s o d e i p r o b l e m i ). Ri c e r c a n o n f i n e a s e s t e s s a m a i n q u a n t o r e p u t a t a c a p a c e d i s u g g e r i r e s o l u z i o n i i d o n e e a d i n c i d e r e s u l l e c a u s e e n o n s u g l i e f f e t t i d e i f e n o m e n i ( 1 ). È o r m a i a b b a s t a n z a n o t a l a p r o b l e m a t i c a e l a d i f f i c o l t a` l e g a t a a l l a a s s i c u r a z i o n e d e l l a r e s p o n s a b i l i t a` m e d i c a, s i a i n d i v i d u a l e c h e c o l l e t t i v a, d e f i n i t a i n m o d o p i u` c o r r e t t o p r o p r i o d a u n g r u p p o p i s a n o d i r i c e r c a d i q u a l c h e a n n o f a, c o m e re sp onsab ilità sanitaria ( 2 ). Se c o n d o i d a t i An i a d a l a l l a r e s p o n s a b i l i t a` p r o f e s - s i o n a l e d e l m e d i c o h a s u b i t o u n i n c r e m e n t o d e l n u m e r o d e i s i n i s t r i d e n u n c i a t i d e l % c o n u n a u m e n t o p e r l e a s s i c u r a z i o n i d e l c o s t o m e d i o p e r s i n i s t r o d e l 2 1 %. La R. C. d e l l e s t r u t t u r e s a n i t a r i e h a i n v e - c e a v u t o u n a m e n t o d e l 3 1 % d e l n u m e r o d e i s i n i s t r i e d e l 6 7 % d e l c o s t o m e d i o p e r s i n i s t r o ( 3 ). Le c o m p a g n i e m e n o c o i n v o l t e h a n n o d e c i s o d i u s c i r e d a l m e r - ( 1 ) Co m e i n v e c e o g g i s e m b r a s p e s s o a c c a d e r e n e l l e i n d a g i n i g i u r i d i c h e c h e p r e n d o n o i n c o n s i d e r a z i o n e n o n l a g e n e s i m a u n p u n t o i n t e r m e d i o d e l p r o c e s s o f e - n o m e n i c o, c o n s i d e r a n d o e a n a l i z z a n d o c o m e c a u s a u n o d e g l i e f f e t t i d e l l a c a t e n a d e l f e n o m e n o c o m p l e s s o c o n s i d e r a t o. ( 2 ) L a re sp onsab ilità sanitaria tra v alu taz ione d e l risc h io e assic u raz ione, r e s p o n s a b i l i Co m a n d e` e Tu r c h e t t i ( 3 ) I d a t i s o n o t r a t t i d a l r e s o c o n t o d e l Co n v e g n o d i G r a d o d e l 1 7 s e t t e m b r e c o n s u l t a b i l e s u l s i t o ANIA.

2 104 l assicurazione tra codice civile e nuove esigenze cato, le compagnie più coinvolte e dotate di maggiori conoscenze ed esperienza in tema di medical malpractice continuano ad offrire le coperture ma a condizioni più restrittive (sistematico aumento delle tariffe, massimali più limitati, limiti aggregati annuali, adozione del regime claims made stretto). Ciò rende ben visibili le maggiori criticità di sistema, soprattutto rispetto alle strutture sanitarie: Per le imprese di assicurazioni, difficoltà di mercato e minori garanzie contrattuali (con introduzione di franchigie sempre più alte, che rendono poco appetibile il prodotto). Per le strutture sanitarie, pubblicità negativa e maggiori costi. Occorre chiedersi: la radice del problema dove sta? È possibile ricondurre la fenomenologia complessiva a due diverse prospettive. Aumentata richiesta sociale di una tutela ef f iciente della salute. Aumentata tutela giurisdizionale delle fattispecie riconducibili alla mal sanità (come già evidenziato nella precedente ricerca pisana) (4). L assicurazione della responsabilità sanitaria riguarda fondamentalmente la prospettiva 2 e l ambito di rilevanza topologica si stende alla valutazione del rischio unicamente considerando le probabilità degli eventi sfavorevoli e la gestione efficiente del risk manag ement (5). Il principio giuridico di dominio del settore è rappresentato dalla dialettica libertà-responsabilità. Ma nel dominio del principio giuridico i limiti imposti dal mercato sono evidenti: I premi devono essere nel complesso superiori al costo dei sinistri perché il sistema assicurativo possa funzionare e anche se le proiezioni per il futuro indicano già un decremento (6), in realtà (4) L atteggiamento della giurisprudenza, inizialmente teso ad eliminare un immunità ormai insostenibile, rischia oggi di dare luogo, ed in parte questo effetto perverso sembra essersi prodotto, ad una situazione diametralmente opposta. (5) Che in sé ha dato buoni esiti, anche seguendo il sistema GAMET suggerito dalla precedente ricerca pisana sulla falsariga di quanto sperimentato dal W estern H ospital di Edimburgo e dal M edrisk nord-americano. (6) Secondo le stime ANIA per la RC delle strutture sanitarie, mentre nel 1994 ad ogni 100 euro di premio corrispondevano 300 euro di sinistri, divenuti 350 nel 1999, nelle proiezioni dell anno 2004 ad ogni 100 euro di premio corrispondono 150 euro di sinistri (i dati sono tratti da F orum Sanità F utura, Cernobbio 8 novembre 2005). Occorre evidenziare, però, che i dati sono significativamente differenti da quelli pubblicati dal sito Assiomedico, che nel triennio 97/ 99 assumo-

3 attilio gorassini 105 sembra più dovuto ad un contenimento dei costi transattivi che ad una inversione sulla dichiarazione di responsabilità (l alternativa, del resto, sarebbe quella di voler cercare una diminuzione della affermazione di responsabilità dovuta ad una azione politica dei giudici (7)). Non è forse un caso, che le proposte di gestione del settore con maggiori possibilità di successo si siano fondate sul c.d. approccio condiviso attraverso la teoria del risk management (8), volta a differenziare il rischio totale dal rischio residuo (il primo gestibile attraverso interventi organizzativi di miglioramento, il secondo solo assicurabile) (9). Comunque, in questa prospettiva i limiti di sistema sono attualmente evidenti e le variabili per intervenire molto rigide. Nella valutazione e disamina del fenomeno responsabilità sanitaria, rimane quasi totalmente fuori il fenomeno che si evidenzia dalla prospettiva 1: questo, però, rappresenta una gestione efficiente della responsabilità sanitaria? In precomprensione, il fenomeno rilevabile dalla prospettiva 2 deriva in gran parte, come detto, dal fenomeno 1 e la differenziazione quasi totale dei fenomeni senza una previa valutazione comparata potrebbe essere fonte di equivoci. La gestione dei rischi sanitari deriva come funzione dalle aspettative sulla efficienza dell intervento sanitario. no un rapporto del 97% per le strutture (e del 109% per i medici). Nel settore la guerra delle cifre è veramente spietata ed appare difficile reperire dati certi. (7) Magari per non fare saltare la copertura assicurativa dei sinistri, ma senza comunque un aumento della tutela dei danneggiati per avvenuta riduzione dei sinistri, nel senso di aver considerato ad un certo punto gli eventi avversi in campo medico prima imputabili, come non più ascrivibili per necessità di sistema al professionista. (8) Secondo l approccio per fasi (risk analy sis, individuazione e quantificazione dei rischi; risk reduction, studio degli interventi possibili; risk tranfer, trasferimento dei rischi non accettabili; risk retention, verifica dell accettabilità dei rischi ritenuti). (9) Con una finale considerazione condivisa tra assicurato e assicuratore sempre più strutturata e organizzata (ad es. attraverso la creazione di un osservatorio dei sinistri, una unità organizzativa interna di risk management, unità di ascolto e camere di conciliazione, ecc.).

4 106 l assicurazione tra codice civile e nuove esigenze Nel fenomeno 1, il principio giuridico di dominio è la necessità della tutela della salute, secondo le tendenzialmente massime capacità economiche del sistema ordinamentale di riferimento. Il fenomeno della copertura assicurativa generale sulla salute potrebbe e dovrebbe costituire il background complessivo di valutazione e di analisi dei limiti di mercato e di una teoria dell efficienza nella gestione della responsabilità medica, perché rappresenta il punto di genesi del problema nella sua essenza: dal grado di tutela della salute derivano gli altri problemi, come problemi appunto derivati, che mantengono però la cornice fenomenologica e trascinano con sé i principi giuridici di partenza, almeno come sfondo. La responsabilità del medico si innalza ogni q ual volta è alta la tutela della salute all interno dell ordinamento giuridico di riferimento. La dialettica libertà/responsabilità (si ricordi, principio di dominio nella R.C. sanitaria) risulta nei paesi post-industriali orientata verso una limitazione della libertà perché il principio deve coniugarsi con quello proprio (di dominio) della tutela della salute, che spinge verso la massima realizzazione tendenzialmente possibile del valore perseguito, anche attraverso lo strumento anomalo della responsabilità civile. E non è forse un caso che come ormai rilevato da molti (e anche evidenziato nel formante giudiziale) si sia alla fine nel settore privilegiata la responsabilità contrattuale. Al di là delle argomentazioni e suggestioni tecniche, l essenza del cambiamento mi sembra sia stata la necessità di modificare l equilibrio libertà/responsabilità in modo compatibile con i valori consolidati nelle democrazie occidentali, ponendo come nuovo fulcro di valutazione il contratto o il rapporto precostituito, dove la libertà appare condizionata dagli elementi negoziali e la responsabilità può essere più forte perché liberamente assunta, anche se solo per contatto sociale. Di certo, se l aspettativa sulla salute è bassa, anche la dichiarazione di responsabilità sanitaria è bassa e rientrano quasi tutti i problemi da limite della responsabilità medica coperta da assicurazione, come dimostrano realtà sociali diverse dalle nostre e come la precedente ricerca del gruppo pisano aveva già evidenziato come apparente paradosso: maggiore contenzioso proprio nei paesi con più elevati livelli di prestazioni sanitarie. Certo, essendo a meno di stravolgimenti storici impossibile o comunque con probabilità tendente a zero una involuzione

5 attilio gorassini 107 delle aspettative in campo di tutela sanitaria (perché la tutela della salute in grado sempre più efficiente costituisce un punto di non ritorno nell equilibrio dei sistemi giuridici-sociali evoluti, con range di involuzione confinati fisiologicamente solo nelle percentuali di assistenza privata o pubblica in funzione delle capacità economiche complessive dei sistemi), la valutazione comparata dei profili 1 e 2, forse sarebbe in grado di suggerire e proporre nuove strategie, soprattutto con un ritorno al futuro delle figure giuridiche tradizionali della colpa o diligenza professionale del medico e/o della struttura sanitaria, magari fondate su basi più rigidamente scientifico-oggettive (e dunque prevedibili e gestibili) suggerite dalla osservazione fenomenologica sullo stato reale dell arte. Forse allora in questa direzione si potrebbe riuscire a vedere una soluzione al problema della responsabilità sanitaria e della sua assicurazione migliore di quella utilizzata o perseguita sinora. Il modo più semplice che mi viene in mente per cercare di semplificare la mia proposta è quello di un esperimento mentale orientato su un micro-fenomeno che mi sembra riproduca in dimensione frattale (o quasi) la topologia teorica del problema. E per confinare l osservazione dell esperimento dalla prospettiva oggetto della indagine di studio, viene assunto il punto di vista di una ipotetica impresa di assicurazione che agisce sul mercato. Q uesto lo scenario. V iene garantita una assistenza sanitaria ad un soggetto mediante una copertura assicurativa che prevede il ricorso a cliniche convenzionate (come oggi concretamente accade con le polizze sulla salute). Nel corso di una prestazione in convenzione si verifica un evento avverso che fa scattare la responsabilità medica, coperta da assicurazione da parte della stessa compagnia fenomeno altamente probabile in Italia ove il 93,8% delle compagnie assicurative sulla salute non sono specializzate per settore (10). Il fatto può essere valutato sotto il profilo del trattamento autonomo nella valutazione e gestione del rischio (come attualmente accade) o essere considerato nel suo insieme, visto che alcuni effetti negativi del sistema di impatto attuale della responsabilità medica (10) Fenomeno peraltro diffuso in tutta europa: il dato è tratto dagli studi statistici CEA, eco n. 23 di may 2006, E alth insurance in E urope in

6 108 l assicurazione tra codice civile e nuove esigenze inciderebbero direttamente sulla compagnia assicurativa (pubblicità negativa e maggiori costi) (11). La gestione unitaria sembrerebbe poter garantire una maggiore efficienza. Immaginiamo un sistema ipotetico di gestione maggiormente efficiente. La clinica convenzionata potrebbe divenire punto di riferimento, quale luogo privilegiato, del risk management e dovrebbe servire quale modello per le assicurazioni di responsabilità sanitaria delle altre strutture, con costi di gestione complessivi inferiori a quelli di un risk management predisposto per ogni singola struttura da valutare, con effetti positivi di sistema di riduzione dei costi e in armonia con i valori giuridici perseguiti di maggiormente possibile tutela della salute. La clinica convenzionata naturalmente deve avere una capacità vicina al limite del possibile nella esclusione degli eventi avversi prevedibili o almeno essere capace di garantire un punto di equilibrio efficiente tra prevenzione e costi, secondo le regole della EAL, e orientarsi verso la attuazione di un principio di precauzione. Questo spingerebbe tutte le altre strutture operanti sul territorio a portarsi verso quel modello, se non altro per ridurre il costo della assicurazione per responsabilità sanitaria, se quello divenisse il modello per la valutazione del risk management. Ma innalzandosi nel tempo la prestazione medica media delle strutture assicurate, dovrebbe aumentare anche tendenzialmente la qualità della prestazione convenzionata per rendere appetibile sul mercato l assicurazione generale sulla salute, con l innesto di un circolo virtuoso capace di assestare il sistema complessivo sul punto di massima efficienza economicamente sostenibile nelle coordinate spazio-temporali del momento considerato. La valutazione e la gestione comparata, potrebbe anche portare a prevedere una diversa gestione del danno da risarcire per responsabilità medica. L esistenza di strutture di tendenziale massima efficienza nella tutela della salute necessarie per un impatto di mercato appetibile delle polizze assicurative integrative dell assistenza pubblica potrebbe portare a considerare le stesse come modello (11) Visto che l assicurato ulteriore non sceglierà più la clinica convenzionata, ma preferirà scegliere lui la clinica chiedendo l indennizzo indiretto, con maggiori costi, evidenziati dalle statistiche già adesso in generale, per la compagnia assicurativa fino al limite del massimale.

7 attilio gorassini 109 per valutare lo stato dell arte (diligenza professionale) e portare nel tempo alla previsione di un peculiare risarcimento in forma specifica degli eventi avversi in linea con la tutela giuridica reale del valore salute: esistendo strutture di riferimento di altissimo profilo, il risarcimento del danno potrebbe riguardare solo alcune voci di danno, il residuo dopo la riduzione nei limiti del possibile degli effetti dell evento avverso. La valutazione etico-giuridica dei comportamenti sanitari di cattiva esecuzione e gestione della pratica professionale rimarrebbe tendenzialmente confinata così in campo penalistico e per il risarcimento dei danni legati più strettamente al profilo penale (danni morali). La medesima struttura, dunque, sarebbe da volano per l appetibilità sul mercato della assicurazione complementare sulla salute e per la gestione a costi prevedibili (e dunque più facilmente gestibili) del danno da responsabilità medica, oltre che parametro per la quantificazione del premio per questo tipo di assicurazione, premio proporzionato alla distanza dal modello delle caratteristiche proprie dell ente sanitario da assicurare. Il sistema complessivo potrebbe forse meglio funzionare in presenza di una assicurazione medica obbligatoria che definisca il premio in funzione sempre della struttura modello di ogni compagnia assicurativa: ciò porterebbe nel tempo ad un reale innalzamento della tutela della salute all interno di una società post-moderna e spingerebbe ad una maggiore efficienza il sistema sanitario pubblico (i manager ospedalieri dovrebbero garantire sempre maggiore efficienza per questo aspetto pena la fuoriuscita dal mercato per effetto del risarcimento in forma specifica che di fatto farebbe operare il sistema privato d avanguardia per il recupero del settore pubblico). Con un effetto di rimbalzo tendenziale orientato ad una automatica funzione di perequazione dei soggetti sotto il profilo dell eguaglianza: sia pure in seconda battuta, anche i non assicurati con polizza complementare usufruirebbero della massima prestazione medica possibile; ma ciò nel tempo essendo inaccettabile socialmente una differenza porterebbe a prevedere forme di intervento preventive. Il meccanismo, del resto, dovrebbe portare ad una riduzione delle polizze sulla salute (per effetto compensativo della diminuzione dei risarcimenti da responsabilità) con una estensione dei possibili utenti delle polizze complementari: il costo del premio sarebbe

8 110 l assicurazione tra codice civile e nuove esigenze determinato dal mantenimento in efficienza della struttura modello e dalla capacità della stessa di gestire la domanda sanitaria diretta e indiretta (nella struttura necessariamente il numero dei posti è limitato, anche se dopo un certo tempo sul mercato potrebbero esserci più strutture modello). E si badi, questo meccanismo potrebbe funzionare come sistema di sostenimento delle strutture mediche universitarie, se la scelta della struttura modello convenzionata fosse di tale natura (come teoricamente dovrebbe essere molto probabile se il sistema universitario funzionasse come dovrebbe) con una sorta di accreditamento delle strutture da parte delle compagnie assicurative come avviene in qualche modo nei Paesi Bassi. Dunque, teoricamente la valutazione e gestione d insieme del settore fenomenologico dovrebbe avere più di un effetto positivo. E all interno del modello, nelle attività sanitarie d avanguardia, potrebbe ben operare il sistema della c.d. responsabilità proporzionale fondata sul principio di precauzione, ipotizzato da Giovanni Comandè, nell ultimo recente saggio sul tema (12). Ma i quesiti cruciali rimangono da sciogliere: esistono le condizioni di mercato per una possibile attuazione del modello? Esistono le pre-condizioni sociali per una sua proposizione nella realtà italiana ed europea? Non ho competenze specifiche per potere valutare. Dai pochi dati statistici che sono riuscito a reperire (e non è stato molto facile), mi sento di poter azzardare che esistono le condizioni di plausibilità sotto il profilo della possibilità economica (13). (12) L assicurazione e la responsabilità civile come strumenti e veicoli del principio di precauzione, in Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, Milano 2006, 23 ss. (13) I dati in mio possesso indicano: in Italia una palese insoddisfazione del servizio sanitario regionale, con una valutazione di peggioramento pari al -4,1% (dato Censis 2006); sempre in Italia una variazione pari a + 9,0% dei premi relativi al ramo malattia tra il 2004 e il 2005 (dato ISVAP) con una entità complessiva di premi incassati per l anno 2005 pari a migliaia di euro; in Europa il numero delle persone ricoverate per assistenza medica negli

9 attilio gorassini 111 Attualmente sul mercato sembra ci sia una forte domanda di tutela sanitaria, ma le offerte assicurative sono poco appetibili. Domanda e offerta non si incrociano e la dimensione economica sembra falsata nella scelta, forse proprio per la presenza di una responsabilità medico-sanitaria priva di gestione e che scoraggia operazioni assicurative anche sul fronte della tutela sanitaria complementare (mantenendo alti i premi e limitando il numero di coloro che possono permettersi l accesso). Un aumento di razionalità su parametri scientifici nel settore mi sembra necessario ed auspicabile e il mio intervento vuole essere anche solo per suggestione esasperante di quadri idilliaci virtuali un piccolo contributo diretto a stimolare la ricerca di visioni d insieme, più che orientato a fornire soluzioni. E anche per suggerire l idea che, forse, il c.d. principio di precauzione risulta oggettivamente indefinibile nella sua essenza perché rappresenta il collante, spesso nascosto, degli insiemi di fenomeni complessi, come scommessa sulla capacità di tensione tra stile di vita e tipo di vita sociale realmente vissuto (14). anni 2003/2004 ha avuto un incremento pari all 8,1% rispetto al 1999, mentre l incremento della popolazione nei dieci paesi presi in considerazione è stato non più del 2% (dato CEA, Health insurance in Europe, cit.); le spese per ricoveri ospedalieri rappresentano il 35-50% a seconda dei paesi, per cure non ospedaliere la spesa media (con variazioni tra il 22 e il 38%) rappresenta il 30%, mentre il 20% della spesa sanitaria riguarda medical items, con una anomalia tutta italiana: c è un 28% di spese censite come altri servizi, di cui il 9% è rappresentato da onorari professionali (dato CEA); il mercato europeo delle polizze assicurative sulla salute ha una crescita molto contenuta ed in Italia sino al 2004 si rileva un decremento dovuto all eccessivo costo di ospedalizzazione in clinica privata e alla prassi di un rimborso diretto della prestazione alla clinica (dato CEA); in Italia sino al 2004, al decremento di numero corrisponde un aumento del costo del premio con solo 1% della spesa sanitaria complessiva coperta da assicurazione privata; i premi complessivi del ramo assicurativo sono aumentati in Europa del 6,2% con una remunerazione pari al 4,7% di incremento (dato CEA); oltre il 50% della popolazione complessiva in Europa sarebbe assicurabile per il ramo malattia (e non solo con assicurazione complementare). (14) Un principio scientifico di precauzione, infatti, potrebbe essere teorizzato solo ponendosi come realtà di riferimento il danno derivante dal rischio massimo percepibile e imponendo ai soggetti che vogliono realizzare l attività rischiosa la precauzione di essere perlomeno in grado di risarcire quel danno da massimo rischio, eventualmente anche attraverso una assicurazione (e dunque avendo alme-

10 112 l assicurazione tra codice civile e nuove esigenze Del resto, per avvalorare in grado minimo la soluzione suggerita rimarrebbe da considerare la valutazione d impatto relativa al profilo socio-economico: ma i dati in mio possesso sono veramente insufficienti per ogni azzardo, anche perché una delle variabili è rappresentata dalla reale volontà politica di gestione efficiente del settore e dagli interessi nascosti che muovono i mercati paralleli inerenti il fenomeno della sanità, alla cui mercè si piega troppo spesso il diritto positivo con una a volte palese divergenza tra i valori dichiarati e quelli concretamente perseguiti sul territorio; e non credo di essere in grado di fornire argomenti retorici capaci di favorire qualche chance di cambiamento. no la capacità economica di corrispondere il premio che diventa un costo intrinseco dell attività stessa). Ma non tutti i rischi sono prevedibili e/o assicurabili e una precauzione è possibile solo in relazione al tipo di vita sociale esistente (con la propensione dell etica sociale vigente ad accettare i rischi per assicurarsi il benessere) e allo stile di vita che si vuole perseguire (quanto rischio l etica sociale è in grado di considerare accettabile per aumentare il benessere sociale). Dunque, è in funzione non solo e non tanto di parametri economici, quanto di scelte etiche sui modi di vita possibili.

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