ATTI WORKSHOP CODICI ETICI, CONFLITTUALITÁ: GESTIONE DEL RISCHIO D IMPRESA

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1 CURIA MERCATORUM CENTRO DI MEDIAZIONE ED ARBITRATO Associazione Riconosciuta ATTI WORKSHOP CODICI ETICI, CONFLITTUALITÁ: GESTIONE DEL RISCHIO D IMPRESA La Prevenzione dei rischi legali e gestionali a carico delle imprese che non si dotano di corretti strumenti di gestione 12 e 19 aprile 2007

2 È consentito l utilizzo, anche parziale, del contenuto degli interventi riportati, purché venga fatto riferimento alla fonte

3 INDICE Giornata del 12 aprile 2007 Premessa Pag. 5 Introduzione ai lavori Codici Etici, conflittualità: Gestione del rischio d Impresa Ing. Roberto Santolamazza Direttore dell Azienda speciale Treviso Tecnologia Pag. 9 Presentazione Dott. Franco Tagliente Responsabile scientifico Associazione Proetica Illustrazione dei principi fondamentali del D.Lgs. 231/2001 Dott. Carlo Nordio Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia L integrazione dei processi a rischio: protocolli per una corretta applicazione del D.Lgs 231/2001 Avv. Franco Tosello Studio Legale Tosello Padova L adozione dei Codici Etici Dott.ssa Irene Barbon Associazione Proetica Treviso Testimonianza d Impresa Sig. Ivan Cervellin CERFIM Spa (TV) Vittorio Veneto Pag. 11 Pag. 15 Pag. 23 Pag. 41 Pag. 55 Dibattito assembleare Pag. 67 3

4 Giornata del 19 aprile 2007 Introduzione alla seconda giornata del workshop Dott.Franco Tagliente Responsabile scientifico Associazione Proetica Come prevenire le controversie aziendali e la loro gestione Avv. Ana Uzqueda Direttrice didattica Associazione Equilibrio Bologna La Risoluzione alternativa delle controversie Dott. Adam Leopoldo Salama Esperto di Alternative Dispute Resolution Methods (ADR) Curia Mercatorum Treviso Testimonianza d Impresa Avv. Alfredo Fanton Mediatore accreditato Curia Mercatorum Treviso Pag. 79 Pag. 87 Pag. 123 Pag. 127 Dibattito assembleare Pag

5 Premessa L'esigenza di una maggiore trasparenza nelle attività di tutte le imprese sia private che pubbliche è oggi una forte richiesta del mercato: la gestione dei rischi e dei costi connessi ai conflitti e ai contenziosi con tutti gli stakeholders dell'impresa è uno degli obiettivi di controllo degli organi societari (Corporate Governance) ed elemento di una corretta applicazione della Corporate Social Responsibility (CSR). Oggi le principali realtà imprenditoriali stanno, quindi, mostrando una crescente sensibilità verso l adozione formale di codici di autoregolamentazione (codici di autodisciplina, etici o di comportamento). In Italia, attualmente questi codici sono costituiti sul dettato normativo previsto dal D.Lgs. n. 231/2001 Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni, anche prive di personalità giuridica. Il filo conduttore di queste due giornate di Workshop è stato, come evidenziato dal titolo stesso, la gestione del rischio d impresa intesa sia come prevenzione ex ante che come risoluzione dei conflitti ex post. L obiettivo del Workshop è stato quello di fornire alle imprese interessate conoscenze e strumenti che permettano di migliorare la trasparenza organizzativa, la chiarezza del sistema di gestione e le comunicazioni sociali, considerate al giorno d oggi un valore premiante per l immagine dell impresa. Con questa pubblicazione si vogliono rendere maggiormente disponibili i contenuti sviluppati nelle due giornate dei lavori e nel contempo fornire un valido strumento interpretativo della normativa, anche alla luce delle più recenti disposizioni, introdotte, ad esempio, dalla legge n. 123 del L art. 9 infatti estende la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, società e associazioni (anche prive di personalità giuridica) agli illeciti connessi alla violazione di norme di sicurezza e antinfortunistiche. La responsabilità amministrativa degli enti si fa quindi sempre più stringente. Doveri, poteri ed obblighi sono le cerniere essenziali di un nuovo modello di fare impresa per raggiungere e realizzare la finalità classica dell azienda, il profitto, riducendo quanto più possibile il rischio di potenziali ed onerose perdite economiche e di cause civili illimitate nel tempo. 5

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7 Giornata del 12 aprile

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9 INTRODUZIONE AI LAVORI Ing. ROBERTO SANTOLAMAZZA Direttore dell Azienda speciale Treviso Tecnologia Treviso Tecnologia è l Azienda speciale della Camera di Commercio di Treviso per l innovazione. Siamo il braccio operativo della Camera di Commercio per quanto riguarda l organizzazione di eventi e la facilitazione della conoscenza di tematiche e approcci innovativi a 360 gradi, per l impresa. Quindi, non deve stupire che Treviso Tecnologia sia presente e sia parte attiva nell organizzazione di queste due giornate, proprio perché da sempre è impegnata su alcuni temi, quali la certificazione di sistema e di prodotto, la normativa tecnica (non solo di sistema), la ISO 9000 oltre a tematiche legate alla responsabilità sociale di impresa. Questo programma di incontri viene quindi organizzato sotto l egida della Camera di Commercio e con il contributo, oltre che di Treviso Tecnologia, di un altro ente strumentale della Camera di Commercio di Treviso e di altre Camere di Commercio del Nord Est (non solo del Veneto) che è Curia Mercatorum, la Camera Arbitrale per la risoluzione e la gestione alternativa dei conflitti. Al programma di incontri, partecipa inoltre l Associazione Proetica che poi si presenterà da sola, dal momento che a questo tavolo siede anche il dottor Tagliente, responsabile scientifico della stessa. Due brevissime considerazioni relative a questi due incontri per dare soprattutto testimonianza dell importanza che la Camera di Commercio attribuisce, in generale, alla tematica della responsabilità sociale di impresa e, in particolare, all aspetto importante della gestione del rischio d impresa e degli strumenti che, ex post, vi possono essere a supporto. Alcuni di voi ricorderanno che lo scorso anno la Camera di Commercio di Treviso ha investito molto, oltre che nella comunicazione, nella definizione e nell offerta di un ciclo di incontri seminariali formativi per le imprese proprio in tema di CSR che ha portato alla consegna di un kit operativo, riferito non tanto agli aspetti di norma tecnica SA 8000, quanto al cosiddetto Social Assessment. Quindi una sorta di strumento per l autovalutazione che ha poi portato, in maniera semplificata ma significativa, diverse aziende, a maturare una certa consapevolezza sul ruolo sociale dell impresa. Ed è questa tematica trasversale, che cerchiamo di coordinare tra gli enti sopraccitati, perché crediamo che la responsabilità sociale non sia l'ennesimo slogan, una leva di marketing impuro, ma sia una modalità diversa e consapevole di vivere il proprio ruolo nell ambiente in cui si è inseriti. Quindi la giornata di oggi è dedicata al tema della consapevolezza e prevenzione del rischio di impresa, relativamente alla responsabilità degli 9

10 amministratori attraverso una dotazione che non è semplicemente conoscere la norma, ma che è anche definire l importanza dei codici etici, dei codici di autoregolamentazione che possano essere degli strumenti semplici ma anche spendibili in maniera operativa, poiché questo è il senso di tutte le azioni impostate ormai da più di un anno. D altra parte, sarà affrontato anche il tema della risoluzione del conflitto attraverso modalità alternative alla classica procedura prevista dal Codice, che ovviamente non è in antitesi, ma è uno strumento importante su cui il sistema delle Camere di Commercio investe molto, come forse qualcuno di voi ricorderà, come nel corso dell anno scorso è stata oggetto di una campagna sui mass media nazionali, proprio con la celebrazione di una Settimana della conciliazione. I relatori che interverranno oggi sono: - il dottor Franco Tagliente, coordinatore scientifico di Proetica; - il dottor Carlo Nordio, sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia, che ci darà l autorevole visione del Decreto Legislativo 231/2001, in riferimento al tema della responsabilità nella gestione dell amministrazione dell azienda e degli amministratori; - l avvocato Franco Tosello approfondirà soprattutto l applicazione degli aspetti normativi con alcuni casi specifici; - la dottoressa Irene Barbon (Proetica) darà una visione molto pratica di cosa significa adottare un codice etico e quindi, per un azienda proporre un codice etico al proprio interno. Adottare un codice etico è un grosso sforzo che richiede un allineamento organizzativo piuttosto che di formazione del personale dell azienda, ma che può portare a dei benefici importanti in termini di motivazione delle risorse umane, raggiungimento degli obiettivi classici, gestione efficace ed efficiente dell azienda. A questo proposito, il signor Ivan Cervellin, che rappresenta l azienda Cerfim, porterà un interessante testimonianza. Questo è in sintesi il programma. Grazie per l attenzione. 10

11 PRESENTAZIONE Dott. FRANCO TAGLIENTE Responsabile scientifico Associazione Proetica Il marchio di Proetica evoca l uomo di Leonardo ed è inserito al centro di tre colori che richiamano le tre partizioni del sociale: l ambito culturale, l ambito economico e l ambito giuridico. Quest uomo però, non è perfettamente armonico, non è come l uomo di Leonardo in equilibrio perfetto: è sghimbescio. Seppure anch esso abbia le braccia allargate ed assuma la posizione verticale, sembra quasi incedere con passo insicuro. Abbiamo scelto questo marchio perché l associazione Proetica, che oggi qui rappresento, nasce come emanazione di Unindustria Treviso e gli Ordini dei Dottori e dei Ragionieri Commercialisti con l intento di sostenere il processo di crescita di coloro che operano nel mondo economico verso un modo più etico di gestire le proprie aziende e di sviluppare le relazioni con le altre entità economiche e non solo. E' un cammino da un lato molto bello e molto profondo, dall altro molto difficoltoso. Su un muro del museo di Vienna, dedicato al grande artista austriaco Hundertwasser, è scritta una sua frase: L orizzontale appartiene alla natura, il verticale all uomo. È la verticalità che il bambino ricerca nel momento in cui dal gattonare per terra decide di assumere la posizione verticale e si solleva sulle gambe compiendo un atto naturale che però non è consapevole. Nel momento in cui il bambino si mette in piedi, anziché camminare sui quattro arti come gli animali, incomincia per lui il cammino dell uomo. In questo gesto apre le braccia e cerca l aiuto di sua madre o comunque dei genitori o di coloro che sono a lui vicino. C è un altra ricerca della verticalità però che gli uomini intraprendono nel corso del tempo, ed è quella che passa attraverso la crescita della propria coscienza. E' una verticalità non più fisica, bensì spirituale. Quando sentiamo il bisogno di assumere una posizione eretta, quando sentiamo il bisogno di diventare uomini (e)retti, apriamo le braccia, e scopriamo che questo gesto è il gesto che ci riconduce all incontro con altri uomini con i quali condividere il percorso che caratterizza l umanità: il percorso della ricerca del senso, il senso dell esistere come singoli e come parti di una comunità. La ricerca di senso e la coscienza del nostro agire sono elementi fondamentali per la verticalità e il senso del suo essere tale rispetto agli animali. La ricerca di senso sembrerebbe essere ostacolata, come diceva Schopenhauer, dal prevalere della volontà sull intelletto. La volontà si manifesta nell azione, in comportamenti scarsamente consapevoli mentre 11

12 l intelletto è l elemento umano che permette di dare senso alle cose che facciamo; ma l intelletto, quello che permette di fare, agire, modificare i comportamenti dando ad essi un senso, sembra addormentato. Ed ecco che in questa ricerca di senso (inteso come direzione, ma anche come significato) nell incontrarci con gli altri uomini scopriamo il significato profondo della parola etica così come Aristotele l aveva definita nell Etica Nicomachea: Ciò che è buono per sé è nel contempo buono per gli altri. Sono passati 2500 anni e siamo ancora qui a discutere e domandarci che cosa significa essere etici nei nostri comportamenti. La risposta è molto semplice. Se il comportamento che stiamo tenendo nel momento in cui sviluppiamo una qualsiasi relazione, ad esempio di natura commerciale, acquistando o vendendo, oppure comunicando all interno della propria azienda, rapportandoci alle istituzioni, considerando l ambiente, pensando alle generazioni future persegue il bene proprio e nel contempo della collettività (degli altri) è etico, diversamente non lo è. Che cos è un codice etico, e quando gli uomini si dotano di un codice? I codici nascono al formarsi di una comunità. Le comunità hanno bisogno di regole. Un codice etico è una legge, è la regola che si danno degli uomini che appartengono ad una comunità. Le regole che riguardano il modo di comportarsi non possono che nascere all interno della stessa organizzazione/comunità. Il D.Lgs. 231/2001 evoca codici di comportamento, ma non tratta nello specifico il modo in cui crearli. Affida la loro formulazione alle associazioni rappresentative di Enti. La legge dunque nasce nel mondo giuridico, ma per la parte relativa ai codici di comportamento si espande in un altro mondo del sociale: la sfera culturale/spirituale come espressione di quella economia. Affinché questa legge possa funzionare non si deve dimenticare la salute di ogni organismo, che è data dal fatto che ogni organo sviluppa la sua funzione in maniera autonoma senza prevaricare su di un altro organo. Così come l organismo umano funziona se gli organi che lo compongono riescono a funzionare in maniera autonoma, interagendo, ma non interferendo tra loro, allo stesso modo nella comunità sociale gli organi che la compongono, le sfere della cultura, dell economia e del diritto devono collaborare, senza prevaricare. In questa legge la parte che è riservata al giurista è di sua peculiare competenza, ma per quanto riguarda il tema del codice etico, che ha a che fare con l essere dell uomo, non può nascere da una legge ma soltanto all interno della comunità cui egli appartiene. Se così non fosse ci ritroveremmo a dover intraprendere un percorso costretti e non con la nostra volontà, con la nostra libertà e con la nostra consapevolezza. Non è dunque una legge che può dar vita ad un codice etico, ma la coscienza di coloro che fanno parte di una comunità e che decidono liberamente di dotarsi di comportamenti attenti ai singoli e nel contempo all intero corpo sociale. 12

13 Sotto questo profilo il legislatore ha rispettato un ambito che è peculiare dell ambito economico/spirituale e che solo lì può trovare espressione. l orizzontale appartiene alla natura, il verticale all uomo F. Hundertwasser I I quattro elementi che differenziano l uomo l dall animale: animale: la verticalità, il senso, la coscienza, il linguaggio verbale. Il significato delle parole etica e codice. Nel Decreto Legislativo 231/2001 si incontrano le tre sfere del sociale. Franco Tagliente 13

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15 ILLUSTRAZIONE DEI PRINCIPI FONDAMENTALI DEL D.LGS. 231/2001 Dott. CARLO NORDIO Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia Il D.Lgs. 231 è così vasto che non si presterebbe ad una riduzione neanche sommaria nello spazio di 40 minuti. Tuttavia spero di darvi una lettura sostanziale di questa legge importantissima, non solo sotto l aspetto tecnico, ma soprattutto sotto quello innovativo e quello pratico. Questa legge è nata nel 2001 (la data della promulgazione coincide con la fine della legislatura precedente a quella della legislatura Berlusconi ) ed è stata estrapolata da un progetto più vasto di riforma del Codice Penale, redatto dalla una Commissione presieduta dal prof. Grosso, nominato dall allora Governo. La legge 231 è stata approvata frettolosamente ma, se così non fosse stato, forse non sarebbe stata approvata nemmeno allora, violando le direttive vincolanti dell Unione Europea. Il prezzo che si è pagato è stata un insufficienza e una mancanza di coordinazione di questa legge con altre norme già esistenti. È comunque una legge rivoluzionaria perché ha scardinato il vecchio principio che esisteva da centinaia di anni che in latino recita "Societas delinquere non potest": la società/azienda non può commettere reati. Questo principio è antico quanto il diritto penale e trae origine dal fatto che la sanzione viene applicata a chi viola la norma penale, cioè a chi commette un reato. Una volta era la pena di morte o la pena corporale; oggi è essenzialmente la limitazione della libertà personale, cioè la detenzione. Si capisce quindi perchè una società o un azienda non possa essere incatenata. Può finire in prigione soltanto la persona singola. Questo ostacolo di ordine pratico è simmetrico a quello di ordine teorico per il quale la sanzione penale, essendo essenzialmente afflittiva e avendo anche una sua connotazione etica, difficilmente si può applicare ad un azienda che non ha anima, corpo e morale, nel senso che non ha una sua identità morale come l ha invece l individuo. Negli ultimi decenni, soprattutto in ossequio ad una tradizione che si è affermata nel diritto anglosassone, ci si è domandati se fosse giusto che per alcuni reati, che venivano commessi nell interesse e a vantaggio delle imprese, le stesse rimanessero indenni da qualsiasi tipo di sanzione. Questo principio è emerso anche in Italia essenzialmente negli anni quando si è scatenata Tangentopoli. Il legislatore si è domandato se per un azienda che paga il Sindaco, il Ministro, il funzionario o chi per esso per avere un appalto, debba essere svincolata da ogni responsabilità, posto che l imputazione penale grava solo 15

16 sulle persone fisiche che hanno agito a suo vantaggio. La risposta è stata negativa: non è giusto che paghino solo le persone; devono pagare anche le aziende. Si è quindi fissato il primo concetto, all art. 5: la Legge 231/2001 si applica ai reati che vengono commessi nell interesse o a vantaggio dell azienda. Il passo successivo è stato quello di domandarsi quali fossero questi reati. Inizialmente, si è pensato proprio a quelli che, nella tradizione, vengono commessi per favorire il profitto, ovvero il ricavo dell azienda. Cioè quei reati contro la pubblica amministrazione, quali la concussione, la corruzione e la truffa che vengono commessi o possono essere commessi dai dirigenti, chiamati oggi posizioni apicali dell azienda nell interesse delle aziende. Da questo nocciolo duro, il catalogo dei reati è stato esteso ed oggi copre praticamente tutto il Codice Penale, oltre a numerose leggi speciali. Si può così affermare che, qualsiasi reato venga commesso nell interesse o a vantaggio dell azienda da chi riveste posizioni apicali (o anche da chi riveste altre posizioni) si riverbera negativamente a carico dell azienda che può essere incriminata. Se tuttavia si consultano i repertori e le riviste di diritto penale di questi ultimi anni, dal 2001 al 2007, si troveranno pochissime sentenze che siano il frutto dell applicazione di questa legge. Infatti sono stati aperti pochissimi processi contro le aziende perché la Legge 231 è stata applicata rare volte. Probabilmente per due ragioni, una teorica e una pratica. La ragione teorica è che questa legge, così innovativa, è estranea alla nostra tradizione giuridica e c è quindi una certa difficoltà da parte della stessa magistratura ad applicarla. La ragione pratica è che la legge è così complicata (e introduce tutto un nuovo sistema procedurale parallelo a quello esistente) che pochissime Procure della Repubblica, hanno gli strumenti adeguati per poterla applicare. Tuttavia c è un precedente che dovrebbe istruire e anche allarmare il mondo del commercio, dell azienda e dell industria: è il precedente del falso in bilancio. Il falso in bilancio è un delitto: ma è un delitto che non è inserito nel Codice Penale, bensì nell art e seguenti del Codice Civile. È un reato che peraltro esisteva già prima, nel vecchio codice di commercio. Se si vanno a vedere le sentenze in tema di falso in bilancio dal 1940 al 1990 si troverà poco o nulla. La legge sul falso in bilancio è stata applicata poco, per le stesse ragioni per le quali è stata applicata poco la 231: una scarsa sensibilità da parte delle Procure della Repubblica di fronte alle problematiche dei reati economici, scarsa dotazione strumentale e tecnica per perseguirli, ecc. Tuttavia se si leggono i repertori dal 1994 al 2004 sul falso in bilancio si troveranno numerose sentenze, così severe da indurre il legislatore a introdurre una norma (controversa e a lungo discussa) che ha cambiato la struttura del reato. Il precedente del falso in bilancio dovrebbe istruire tutti 16

17 noi sul significato della legge 231. Il fatto che fino ad ora essa sia stata applicata raramente non significa che le Procure non si attivino, un domani, in tale direzione, come è accaduto con l art Nel momento in cui i Pubblici Ministeri decidessero di dedicarsi a questa legge scopriremmo di essere seduti (o di essere stati a lungo seduti) su un barile di polvere. Perché essa ha effettivamente un contenuto ed una serie di conseguenze esplosive per non dire implosive. È una legge di una gravità e di un importanza assolutamente primarie perché coinvolge gli enti e, non solo le persone che commettono i reati, quando questi vengano commessi a vantaggio o nell interesse di quelli. In termini pratici vuol dire che, se un amministratore (cioè chi riveste posizioni apicali) o anche un quadro intermedio (chi riveste posizioni subordinate) commette un reato tra quelli compresi in questa legge, nell interesse o a vantaggio dell azienda, il Pubblico Ministero, apre due processi, due fascicoli paralleli: uno a carico dell amministratore ed un altro praticamente identico a carico dell azienda per la responsabilità amministrativa che deriva dalla 231. L incipit e il titolo di questa legge recitano "responsabilità amministrativa delle persone giuridiche". Questa espressione non deve trarre in inganno. L attributo amministrativo deriva dal fatto che la nostra Costituzione prevede che la responsabilità penale sia personale. La Costituzione italiana, scritta 60 anni fa, non ipotizzava nemmeno che fosse capovolto il principio "societas delinquere non potest" e quindi vedeva la responsabilità penale solo ed essenzialmente personale: cioè quella gravante sulle persone che poi finiscono o possono finire in prigione. Il legislatore non potrebbe quindi permettersi di dire responsabilità penale di un azienda o di una persona giuridica perché la Costituzione parrebbe vietarlo. Nondimeno il progetto di riforma Pisapia tende a superare questa interpretazione restrittiva. D altra parte la legge non può neanche prevedere, come conseguenza della responsabilità penale, la sua sanzione tipica della reclusione, perché non si può mandare in prigione un azienda. Le differenze tuttavia finiscono qua, poiché, per il resto si tratta di una vera e propria personalità penale mascherata. Le analogie sono due ed importantissime. La prima è che la procedura con la quale si accerta la responsabilità amministrativa dell azienda e con la quale viene inflitta la sanzione amministrativa è identica a quella del processo penale. Identici sono i soggetti che intervengono, il Pubblico Ministero, il Giudice delle Indagini Preliminari, il Tribunale; identici sono i mezzi di impugnazione: l appello e la Cassazione, anche se cambiano le sanzioni. C è inoltre un altra fortissima analogia perché, anche se l azienda non si può mandare in prigione, si può però chiudere; e una delle sanzioni previste per i reati più gravi è l interdizione dell attività. Il Giudice penale, su richiesta del Pubblico Ministero può statuire che il reato commesso dai vertici aziendali (sempre 17

18 nell interesse o a vantaggio dell azienda) è così grave da chiedere oltre alla condanna ad alcuni anni di reclusione per tizio amministratore, anche l interdizione dell attività aziendale. C è di più. Analogamente al fatto che già durante il processo una persona può essere sottoposta a custodia cautelare preventiva (prima ancora di essere condannata), anche per le aziende può accadere la stessa cosa. Durante il processo, il Pubblico Ministero può infatti chiedere al Giudice delle Indagini Preliminari l applicazione provvisoria di una di queste sanzioni, per esempio che l azienda venga sospesa per alcuni mesi. Si intuisce già quanto sia grave una situazione del genere. Perché se tizio ha commesso un reato va in prigione e soffre soltanto lui; ma se l azienda chiude pagano un po tutti: operai, impiegati, creditori, cioè l economia nazionale. Si comincia quindi a profilare l estrema importanza di questa legge che fonda appunto la responsabilità delle persone giuridiche in modo esattamente parallelo alla responsabilità penale delle persone fisiche che commettono il reato. Vi è cioè una doppia analogia: nella procedura, perché il processo nel quale viene irrogata la pena alla persona giuridica/azienda è identico a quello penale, e vi è un analogia nella sanzione perché vi è tutto uno spettro di sanzioni, che va da quella pecuniaria alla sospensione e all interdizione produttiva. Dall'art. 9 in poi della legge, si vede come le sanzioni possono essere di tipo pecuniario o interdittivo. Queste ultime sono: l interdizione dall esercizio dell attività (la più grave) e, a seguire, la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, l esclusione all agevolazione ai finanziamenti, il divieto di pubblicizzare beni e servizi. In conclusione: quando vengono commessi alcuni tipi di reato nell interesse o a vantaggio della società, è la società stessa che viene chiamata a risponderne davanti al Pubblico Ministero o davanti al Tribunale penale. Essa subisce un processo identico e parallelo a quello che subisce il soggetto che ha commesso il reato; e rischia una condanna esattamente parallela e analoga a quella che rischia la persona fisica. Quali sono questi reati? Inizialmente erano soltanto due o tre: corruzione, concussione e truffa. Attualmente l azienda risponde per i reati che vengono commessi nel suo interesse o a suo vantaggio, anche in caso di reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico. Reati contro la personalità individuale come la violenza carnale e persino reati stranissimi come la mutilazione di organi genitali femminili. Ci si potrebbe domandare come sia possibile che un azienda risponda per reati commessi nel suo interesse o vantaggio per reati come l infibulazione o la pedofilia. Potrebbe essere il caso di una clinica o un azienda ospedaliera privata che attui nel suo ambito operazioni di questo tipo. In tal caso non va processato soltanto il 18

19 medico che ha praticato l infibulazione, ma l intera azienda ospedaliera al cui vantaggio sono state fatte queste operazioni. Così si può pensare anche per i casi riportati agli articoli 25 bis, ter e quater cioè reati come la pedofilia, la pedopornografia. Potrebbero riguardare un industria cinematografica che faccia dei film con bambini. Anche in quel caso si instaurano quindi due processi: uno contro il regista e produttore che ha fatto quel film, e uno contro l azienda che viene chiusa. I reati più importanti, quelli che ci riguardano più da vicino sono comunque i reati societari, dal falso in bilancio, al falso in prospetto, l insider trading, l usura, l aggiotaggio, il riciclaggio. Praticamente tutti i reati economici oggi rientrano nella legge 231. Conclusione: ormai quasi tutti i reati previsti dal Codice Penale e i tutti i reati societari previsti nel Codice Civile, nonché gran parte dei reati previsti da leggi speciali, normativa sugli infortuni sul lavoro che è prevista da leggi speciali, rientrano nella legge 231. Si può quindi dire che non bisogna mai commettere reati, ma se si commette un reato nell interesse o a vantaggio dell azienda ne risponde anche quest ultima. La responsabilità dell azienda non è tuttavia automatica: occorre che il reato venga commesso da una persona che riveste posizioni apicali, cioè che sia ai vertici dell azienda, o da una persona che rivesta posizioni subordinate. Questo è il secondo punto importante della legge. La summa divisio si trova all'art. 5: l ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione e direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso. Questo significa che l ente è responsabile per quei reati che vengono commessi a suo vantaggio da chi riveste posizioni di vertice, cioè da chi riveste posizioni di amministrazione, rappresentanza, direzione e controllo. Se il reato è commesso da chi riveste posizioni di vertice la responsabilità dell azienda può essere evitata ad alcune condizioni; se invece il reato è commesso da collaboratori subalterni le condizioni sono diverse. Il principio di fondo è che un azienda risponde se viene commesso un reato nel proprio interesse o a proprio vantaggio; la stessa però può essere esonerata dalla responsabilità amministrativa per i reati commessi dai suoi dipendenti, vertici o meno della stessa, se ha adottato dei modelli idonei a evitare tali reati, e se essi sono efficaci. Questa è un imperfezione logica della legge: se infatti l azienda si è dotata di un modello che doveva essere idoneo ad impedire il verificarsi del reato, e quest ultimo si è verificato, ciò significa che il modello non era idoneo. A questa inadeguatezza tecnica hanno parzialmente rimediato i Magistrati, i pochi in Italia che si occupano di questo settore, affermando che l idoneità del modello non va valutata nel caso concreto, ma ex ante. Bisogna quindi 19

20 vedere se l'azienda ha fatto il possibile per evitare che questi reati fossero commessi e se quindi il modello potesse andare bene, anche alla luce del buon senso. Un ulteriore differenza risiede nel caso in cui il reato sia commesso da una persona che riveste posizioni apicali, e cioè da un amministratore che riveste posizione di amministrazione, controllo, gestione, direzione e rappresentanza. In questo caso l adozione del modello non è sufficiente per esonerare la responsabilità dell azienda. L azienda deve infatti aver ottemperato ad altre condizioni, previste dall art. 6: oltre all adozione e all efficace attuazione, prima della commissione del fatto, dei modelli di organizzazione idonei a prevenirlo, occorre anche dimostrare il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell ente dotato di autonomia e potere di iniziativa e controllo. Deve esserci quindi un organo autonomo, dotato di reale autonomia e indipendenza che vigili sulla efficace gestione di questo modello. Ma queste due condizioni non bastano: occorre dimostrare che le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e gestione; e da ultimo che non vi è stata omessa o prestata insufficiente vigilanza. Quest ultima è una prova diabolica perché dimostrare una cosa che non c è stata, cioè dare una prova negativa, è epistemologicamente impossibile; non occorre aver letto Popper per capire che non si può dare una prova negativa. Tutte le prove negative che noi diamo sono in realtà delle vere prove positive. Ad esempio se dico che ho la prova che in questa stanza non c è un elefante, questa non è una prova negativa: io vedo che non c è qui, ci siete soltanto voi. Ma non posso escludere che, in questo momento, in piazza dei Signori ci sia un elefante, è molto improbabile che ci sia, ma la prova negativa non la si può dare. Riassumendo: per i reati commessi nell interesse o a vantaggio dell azienda da chi riveste posizioni apicali, è necessario che sia stato adottato il modello, che sia stato istituito un organo di controllo autonomo e indipendente e che si dimostri che c è stata fraudolenta violazione delle norme da parte degli amministratori. Se invece il reato è stato commesso da un dipendente che non riveste posizioni apicali, quindi da un quadro o anche da un dirigente che però non rientri in quei settori che appunto si chiamano apicali, soccorre la lettera 7, che dice: "Nel caso previsto dall art. 5, comma 1, lett. b) - cioè i reati commessi dai subalterni - l ente è responsabile se la commissione è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza, ma in ogni caso dice il comma 2 è esclusa l inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l ente, prima della commissione del reato ha 20