IL COLLEGIO DI ROMA. Fatto

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Avv. Bruno De Carolis Presidente [Estensore] Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Raffaele Lener. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore Prof.ssa Liliana Rossi Carleo Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 11/04/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con il ricorso indicato in epigrafe, il ricorrente, titolare di carta prepagata, ha domandato a questo Collegio la condanna dell intermediario al rimborso in suo favore della somma di 787,00, addebitata sulla sua carta in conseguenza di prelievi fraudolenti effettuati per un importo totale di 1.287,00, e da lui disconosciuti. In particolare, il ricorrente espone che, in data 6 luglio 2010, con la sua carta venivano eseguiti due prelievi di importo pari a 500 cadauno (più relative spese di commissione), e il successivo 8 luglio 2010 quattro ricariche telefoniche, per un totale di 285, nonostante dette operazioni non fossero state da lui mai autorizzate. Non appena accortosi dei suddetti prelievi fraudolenti, il cliente, il 27 settembre 2010, disponeva il blocco della carta, sporgendo denuncia all Autorità e Pag. 2/7

2 presentando reclamo all intermediario per ottenere il rimborso delle relative somme. A fronte del parziale rimborso ottenuto (di soli 500, più spese), il cliente ha presentato ricorso all Arbitro Bancario e finanziario, al fine di ottenere la restituzione del residuo, dichiarando di non aver mai consegnato a terze persone né la carta, né il relativo PIN. L intermediario, con le proprie controdeduzioni, resiste al ricorso, chiedendone il rigetto e sostenendo di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi contrattuali. In particolare, l intermediario eccepisce che, in base alle condizioni di contratto sottoscritte dal cliente, era suo obbligo autorizzare le operazioni in questione. Le stesse risultavano infatti essere state disposte mediante il corretto inserimento di tutti i codici segreti e con l impiego delle modalità di identificazione contrattualmente previste (i.e. la digitazione del PIN, ovvero del numero della carta o del codice di tre cifre, riportati sulla carta). Ulteriormente, il resistente afferma che non sarebbe stata fornita alcuna dimostrazione né del proprio asserito inadempimento nella prestazione del servizio di pagamento, nè della diligenza impiegata dal cliente nella custodia dei codici e nella gestione della carta. Osserva in ogni caso che, quanto alla prima ricarica, la somma, essendo stata ormai trasferita su altra carta prepagata e prelevata poco dopo l'accredito, non è più nella sua disponibilità, e dunque la domanda di rimborso dovrebbe essere rivolta al terzo beneficiario del trasferimento. Quanto alla seconda ricarica, la somma è stata invece recuperata e accreditata in favore del ricorrente, con l'emissione di un assegno dello stesso importo in suo favore, e dunque con riferimento ad essa il cliente nulla può avere a pretendere. L intermediario ribadisce infine la sicurezza dei sistemi adottati, certificati secondo i più rigorosi ed affidabili standard internazionali, precisando di aver avviato da tempo una campagna di informazione e sensibilizzazione della clientela finalizzata a prevenire un utilizzo scorretto degli strumenti di pagamento. L intermediario ritiene pertanto non dovuto il risarcimento reclamato dal ricorrente, trattandosi di danni che questi- creditore della prestazione- avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Ritenendo quindi integrati gli estremi della colpa grave del ricorrente per imprudenza nella custodia della carta e dei Pag. 3/7

3 codici, l intermediario sostiene che il pregiudizio debba rimanere a suo carico, ai sensi dell art c.c. co. 2,. Diritto Occorre in particolare aver riguardo ai generali principi in materia di onere della prova e di diligenza nell adempimento, nonchè alle norme che disciplinano i servizi di pagamento, le quali allocano obblighi e responsabilità tra prestatore del servizio ed utilizzatore. Nella specie, l intermediario, pur invocando la colpa grave del ricorrente nella gestione e nella custodia della carta e dei codici, non ne ha fornito in concreto alcuna prova. Deve d altra parte escludersi che, ai sensi della normativa vigente in materia di servizi di pagamento, il solo avvenuto utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento valga a dimostrare, in sé, la negligenza o la condotta fraudolenta dell utilizzatore. In primo luogo, secondo i generali principi in tema di responsabilità contrattuale (art c.c.), incombe sul debitore l onere di provare l avvenuto esatto adempimento o la non imputabilità dell inadempimento: nella specie, dunque, spettava all intermediario, in quanto debitore della prestazione (del servizio di pagamento), dimostrare di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi contrattuali e di aver adottato ogni cautela al fine di garantire la sicurezza dello strumento (Cfr. ex multis, Coll. Roma, dec. 503 del 2010; Trib. Milano 16/03/2009). Inoltre, con specifico riferimento alla materia dei servizi di pagamento, il D. Lgs. 11/2010 esclude che la sola apparente regolarità dell utilizzo dello strumento, avvenuto con l inserimento dei codici segreti, sia sufficiente a dimostrare la negligenza (o il dolo) del titolare, o che l operazione è stata da questi autorizzata. Spetta invece all intermediario provare la colpa grave (o il dolo) dell utilizzatore (cfr. art. 10, D.lgs. 11/2010, commi I e II, secondo cui qualora l utilizzatore neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento, è onere del prestatore di servizi dimostrare che l operazione è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non vi sono stati malfunzionamenti nelle procedure o altri inconvenienti, ulteriormente precisando che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato non è di per sé sufficiente a dimostrare che l operazione sia Pag. 4/7

4 stata autorizzata dall utilizzatore né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ai propri obblighi ). L uso non autorizzato dello strumento, dunque, per espressa previsione normativa, non vale in sé come dimostrazione della colpa grave (o del dolo) del utilizzatore, ciò che invece deve essere in concreto provato dall intermediario, in funzione liberatoria. In particolare, la colpa grave, che non è stata in concreto provata dall intermediario, consiste in una straordinaria ed inescusabile imprudenza, negligenza od imperizia, che si traduce nella violazione, non solo della diligenza media del buon padre di famiglia, ma di quel minimo di diligenza generalmente osservato da tutti (come nelle ipotesi, comunemente invocate quali esempi di colpa grave dalla dottrina e dalla giurisprudenza, di conservazione congiunta della carta e del codice, o di mancata tempestiva attivazione del blocco della carta ove smarrita). Pertanto, in mancanza di una simile dimostrazione, le perdite derivanti dall uso fraudolento della carta sono poste a carico dell emittente, quale fornitore di un sistema di pagamento non del tutto sicuro. Tali norme, d altro canto, si giustificano alla luce della frequenza con cui si riscontrano falle nella sicurezza dei sistemi di pagamento e si verificano casi di duplicazione o clonazione di carte, attraverso le più recenti tecniche di PINhacking (cfr. Rapporto ABI CIPA CNIPA sul furto di identità elettronica tramite internet). L intermediario, nella specie, si è limitato ad affermare che i suoi sistemi sono assolutamente sicuri e certificati, secondo i più rigorosi standard internazionali, e che, all opposto, il cliente non avrebbe provato la corretta custodia dei codici a lui assegnati. Alla luce della normativa sopra richiamata e della relativa allocazione dell onere probatorio, spetta tuttavia all intermediario, e non al cliente, provare il proprio adempimento o la non imputabilità dell avvenuto inadempimento. Inoltre, nel caso de quo, oltre ai codici segreti che l intermediario ha fornito al ricorrente (PIN e codice di tre cifre riportato sul retro della carta), non risultano essere stati predisposti ulteriori presidi di sicurezza, pur presenti sul mercato e forniti da altri operatori del settore (numeri casuali generati da tokens o analoghi dispositivi), che avrebbero invero potuto prevenire o ridurre il danno. D altro canto, lo stesso fatto Pag. 5/7

5 che il sistema di sicurezza sia stato violato più volte, pare dimostrare la sua concreta inadeguatezza. Peraltro, sul piano della diligenza dell intermediario, è noto come quest ultimo sia tenuto ad un obbligo di diligenza qualificata, stante la connotazione professionale del soggetto e dell attività esercitata, che come tale deve essere valutato con particolare rigore (ex multis, Coll. Roma, dec. n. 665 del 2 luglio 2010, secondo cui non può essere omessa ( ) la verifica dell adozione da parte dell istituto bancario delle misure idonee a garantire la sicurezza del servizio, proprio in ragione del carattere qualificato della diligenza del buon banchiere, da valutare tenendo conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento; conf. Cass. 24 settembre 2009 n ). Infine, nella valutazione della vicenda de qua, acquistano significatività anche le norme di cui al Decreto 112/2007 (attuativo della L. 17 agosto 2005, n. 166, «Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento), alla luce delle quali le operazioni in contestazione risultavano presentare indubbi indici di rischiosità. Le stesse, infatti, non solo sono state compiute a breve distanza l una dall altra, e per un importo considerevole, ma hanno pressoché azzerato la provvista della carta. Senza considerare che, dalla lista movimenti della carta prepagata, emerge che il ricorso ai pagamenti online da parte del ricorrente non è mai avvenuto, tranne che per le operazioni contestate. In tal senso, l art. 8 del citato decreto individua quali sintomi tipici di operazioni sospette l effettuazione di richieste di autorizzazione superiori del 150% rispetto a l'importo medio delle operazioni effettuate con carte di pagamento nei tre mesi precedenti, presso il medesimo punto di vendita, ovvero che nelle 24 ore esauriscano l'importo totale del plafond della carta di pagamento. Giova peraltro osservare come sia del tutto infondato e privo di pregio l argomento, invocato dall intermediario, secondo cui, non essendo più nella sua disponibilità le somme corrispondenti all operazione contestata, la domanda di rimborso dovrebbe essere indirizzata al terzo (anonimo) beneficiario del trasferimento: tale assunto, oltre ad essere del tutto inconferente, contrasta apertamente con i principi in tema di diligenza nell adempimento e di onere della prova, in generale e nella materia dei servizi di pagamento, sopra indicati. Pag. 6/7

6 In ogni caso, l art. 12 del citato D. lgs. 11/2010 espressamente dispone che l utilizzatore, in caso di furto o smarrimento della carta e fino al momento della notifica di tali accadimenti all emittente, possa sopportare le perdite subite per un importo non superiore ad 150. Tale franchigia non trova applicazione solo qualora il titolare della carta, agendo con dolo o grave negligenza, abbia violato gli obblighi di corretto impiego e custodia dei codici o della carta, ovvero quelli di comunicazione all emittente. Ciò che tuttavia non risulta, o almeno non è stato dimostrato, nel caso di specie. Posto che la norma da ultimo citata prevede sia posta a carico del ricorrente una franchigia per un importo fino a 150, così riconoscendo una certa flessibilità nella concreta quantificazione del massimale, si ritiene equo, alla luce delle circostanze concrete, ridurre la franchigia alla metà ( 75). P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7