Arbitrato societario: orientamenti di giurisprudenza dopo la riforma

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1 Arbitrato societario: orientamenti di giurisprudenza dopo la riforma Le posizioni assunte dai giudici di merito e di legittimità in materia di arbitrato, a seguito della riforma di diritto societario, affrontano il rapporto tra arbitri e tutela cautelare, il regime transitorio, la validità della clausola compromissoria e il concetto di estraneità dell autorità di nomina. Ciro D Aprea DOTTORANDO DI RICERCA IN DIRITTO DELL ARBITRATO INTERNO ED INTERNAZIONALE, CERADI LUISS GUIDO CARLI A distanza di cinque anni dall ingresso nel panorama legislativo del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 [1], è possibile riassumere le posizioni assunte dalla giurisprudenza su alcune delle questioni, maggiormente delicate e complesse, sollevate dalla riforma del diritto societario. Per consultare il testo completo dei provvedimenti vedi la banca dati: Arbitrabilità delle controversie societarie Il primo tema d indagine riguarda l arbitrabilità delle controversie societarie, ambito spinoso in quanto strettamente connesso alla distinzione tra diritti disponibili e diritti indisponibili. La giurisprudenza prevalente è rimasta ancorata all idea in base alla quale, per determinare l arbitrabilità delle controversie potenzialmente insorgenti tra soci e tra soci e società, occorre esaminare se gli interessi coinvolti riguardano i soci come singoli oppure gli interessi della società tutelati dalla legge in quanto tale; nella prima ipotesi, la controversia è liberamente arbitrabile, sulla base del presupposto che ogni socio può disporre liberamente dei diritti oggetto della disputa, mentre, nella seconda ipotesi, l arbitrabilità è fermamente negata a causa dell indisponibilità del diritto coinvolto. Tale principio è stato ben riassunto, di recente, dalla sentenza della Suprema Corte di Cassazione, Sez. I, 23 febbraio 2005, n [2], secondo la quale: «Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell interesse collettivo dei soci o dei terzi. A tal fine, peraltro, l area dell indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell ordinamento svincolata da qualsiasi ini- (1) I testi integrali dei provvedimenti citati sono reperibili nel sito Diritto e Pratica delle Società all indirizzo (2) In Società, 2006, pag. 637, con nota di Soldati. 30 ILSOLE24ORE N. 4 aprile 2009

2 ziativa di parte, quali le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio». Va precisato, inoltre, che la tesi della Suprema Corte esprime in modo costante l assunto secondo il quale l interesse sociale deve essere inteso come la somma degli interessi individuali di tutti i soci, collegati tra loro da un elemento comune nascente dal vincolo sociale identificabile nell unicità dello scopo dal quale trae origine la compagine sociale stessa. Si tratta di un interesse collettivo, in quanto tale indisponibile per i singoli, poiché interesse riferito ad un gruppo unitariamente considerato che subisce una sorta di individualizzazione, tale da renderlo distinto da quello del singolo socio, inteso come persona fisica, al contrario disponibile esclusivamente per il suo titolare, la società (in tal senso: Cass., Sez. Un., 21 febbraio 2000, n. 27; Cass., Sez. Un., 22 gennaio 2003, n. 928; Cass. 29 aprile 2004, n. 8204). A dimostrazione del permanere di tale orientamento giurisprudenziale, anche a seguito della riforma, è intervenuta una recente pronuncia del tribunale di Bari del 21 giugno 2007 [3] che, accogliendo e recependo la posizione della Cassazione, ha esaminato in modo approfondito la complessa nozione di diritti indisponibili relativi al rapporto societario, di cui all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003, in quanto, in base al dettato di tale disposizione, le controversie che hanno per oggetto tali diritti indisponibili non possono essere deferite alla competenza arbitrale. Nel caso in esame, l autorità giudicante, nell ambito di una vertenza in cui era stata chiesta la declaratoria di nullità del bilancio di una società di capitali, in quanto ritenuto falso oppure perché predisposto in violazione degli specifici criteri stabiliti Sull arbitrabilità delle controversie societarie, cfr.: Cass. 23 febbraio 2005, n. 3772; Cass. 29 aprile 2004, n. 8204; Cass., Sez. Un., 22 gennaio 2003, n. 928; Cass. 19 settembre 2000, n ; Cass., Sez. Un., 21 febbraio 2000, n. 27; Cass. 20 aprile 1985, n. 2611; Cass. 30 marzo 1984, n. 2084; trib. Bari 21 giugno 2007; trib. Salerno 10 aprile 2007; trib. Ravenna 3 febbraio 2006; trib. Belluno 26 ottobre 2005; trib. Modena 12 maggio 2004; trib. Napoli26marzo2003;trib.Milano6marzo al riguardo dall art cod. civ., ha stabilito che devono considerarsi diritti indisponibili, ai sensi del richiamato art. 34 D.Lgs. n. 5/ 2003, quelli che tutelano in concreto gli interessi ultra individuali, vale a dire, interessi della società nel suo insieme, della collettività dei soci e dei terzi. Il tribunale ha ritenuto che tali interessi siano senza alcun dubbio protetti dalle norme in materia di bilancio, viste e considerate le funzioni di misuratore del valore del patrimonio sociale e di indicatore degli utili di esercizio esercitate dal bilancio. In conclusione, sempre con riferimento al tema d indagine in esame, è opportuno segnalare la recente pronuncia del tribunale di Salerno, sentenza 10 aprile 2007 [4], relativa all esame di una specifica problematica: la compromettibilità in arbitri di una controversia avente ad oggetto lo scioglimento della società. Nel caso di specie, infatti, il tribunale ha deciso di accogliere la domanda di avvenuto scioglimento di una s.a.s. dedotta sotto il profilo della sussistenza di un insanabile contrasto fra i soci, tale da rendere impossibile il conseguimento dell oggetto sociale. La conclusione cui è pervenuta l autorità giudiziaria s incentra sul seguente assunto: in applicazione degli artt. 806 e 808 cod. proc. civ., la domanda di accertamento dell avvenuta causa di scioglimento della società, avendo ad oggetto un diritto indisponibile, è sottratta alla compromettibilità in arbitri [5]. Il tribunale di Salerno ha così argomentato: «Ribadito, invero, il principio della alterità unificata delle società di persone rispetto alla sfera giuridica di ciascuno dei singoli soci, è facile riconoscere che il carattere di trascendenza, rispetto agli interessi particolari dei soci, degli (3) Trib. Bari 21 giugno 2007, in Società, 2008, pag. 235, con nota di Ghirardi, Mengozzi. (4) Trib. Salerno 10 aprile 2007, in Società, 2008, pag. 214, con nota di Senini. (5) In tal senso cfr.: Cass., Sez. I, 19 settembre 2000, n ; trib. Napoli 26 marzo 2003, in Giur. Merito, 2003, pag. 1099; trib. Belluno26ottobre2005,inGiur.it.,2006,8 9,pag N. 4 aprile 2009 ILSOLE24ORE 31

3 LEGGI Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie Art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell articolo 2325 bis cod. civ., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. 2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiestaalpresidentedeltribunaledelluogoincuilasocietàhalasedelegale. 3.Laclausolaèvincolanteperlasocietàepertuttiisoci,inclusicolorolacuiqualitàdisocioèoggettodellacontroversia. 4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell accettazione dell incarico, è vincolante per costoro. 5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l intervento obbligatorio del P.M. 6. Le modifiche dell atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitareildirittodirecesso [*]. (*)IlpresentearticoloèstatocosìrettificatoconavvisopubblicatoinG.U.9settembre2003,n.209.Testoinvigoredal1 gennaio2004. interessi della società, esponenziali agli interessi della collettività dei soci - primo fra questi l interesse correlato alla realtà giuridica della permanente sussistenza o meno della società, risalente alla costituzione della società stessa attuata con l unanime manifestazione di volontà collettiva espressa nel contratto sociale e sottratto all incidenza del principio maggioritario - e con esso il carattere di indisponibilità da parte dei singoli soci delle situazioni giuridiche in cui essi trovano realizzazione, si ravvisa non solo nei confronti della società personalizzata, ma anche nei confronti della società dotata di autonomia patrimoniale che, pur non attingendo la piena personalità giuridica, è presente nell ordinamento come ens tertium. Pure l attribuzione ai soci, quale manifestazione di autonomia negoziale, del potere di rimuovere la causa di scioglimento e di revocare la liquidazione, non riveste rilevanza probante in senso contrario alla indisponibilità a cui è correlata l esclusione della compromettibilità delle controversie inerenti allo scioglimento della società, giacché la possibilità di rimozione della causa di scioglimento è rimessa all unanimità dei soci, il che dimostra il carattere generale dell interesse ad essa sotteso. Anche le controversie in materia di esclusione del socio vengono ritenute compromettibili in arbitri, purché dall esclusione del socio non derivi necessariamente lo scioglimento della società» [6]. Nello stesso senso si esprimono, con specifico riferimento allo scioglimento della società, le seguenti pronunce: trib. Ravenna 3 febbraio 2006 [7] ; trib. Modena 12 maggio 2004 [8] ; trib. Milano 6 marzo 2003 [9]. Rapporto tra arbitri societari e tutela cautelare Altro tema di notevole interesse è quello legato al delicato rapporto tra arbitri societari e tutela cautelare, relazione che trova la sua fonte normativa nell art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003. Tale disposizione prevede, in primo luogo, che la devoluzione in arbitrato - anche libero - delle controversie societarie non ostacola l accesso alla tutela cautelare dinanzi al giudice ordinario (6) Cfr.inproposito:Cass.30marzo1984,n.2084;Cass.20aprile1985,n (7) Trib. Ravenna 3 febbraio 2006, in Giur. it., 2006, pag. 1875, con nota di Cerrato. (8) Trib. Modena 12 maggio 2004, in Società, 2004, pag. 1270, con nota di Soldati; sito (9) Trib.Milano6marzo2003,inGiur.it.,2003,pag ILSOLE24ORE N. 4 aprile 2009

4 ex art. 669-quinquies cod. proc. civ.; in secondo luogo, essa attribuisce al collegio arbitrale il potere cautelare di sospendere, con ordinanza non reclamabile, l efficacia delle delibere assembleari la cui validità sia oggetto del giudizio, derogando così al disposto dell art. 818 cod. proc. civ., che vieta agli arbitri di concedere qualsiasi misura cautelare. Presupposto applicativo dell art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003 è l esistenza di arbitri cui poter rivolgere l istanza di sospensione della delibera impugnata; nulla, invece, la norma dispone per l ipotesi in cui la sospensione venga richiesta prima della formale costituzione del collegio arbitrale. Di conseguenza, è sorta la necessità di chiarire se, in questi casi, sia consentita alle parti la possibilità di chiedere l intervento del giudice ordinario per la sospensione della delibera impugnata dinanzi agli arbitri, oppure se, al contrario, l art. 35, comma 5, del decreto di riforma abbia attribuito in via esclusiva agli arbitri il potere di decidere sulla sospensiva. In tale contesto assumono rilievo due pronunce che offrono soluzioni contrastanti: trib. Catania 14 ottobre 2005; trib. Verona 12 aprile 2005 [10] ; mentre il primo giudice ha negato qualsiasi possibilità d intervento cautelare da parte del giudice ordinario, il secondo, invece, si è espresso favorevolmente. Dinanzi al tribunale veronese, il socio in lite con la società aveva presentato istanza di sospensione di una delibera assembleare dopo aver notificato la domanda di arbitrato relativa all impugnazione, ma prima della nomina del collegio arbitrale da parte del terzo estraneo alla società. L Autorità giudicante ha così ragionato: al caso di specie risulta applicabile l art cod. civ., pertanto, visto che tale norma prevede che la richiesta di sospensione della delibera possa essere proposta solo nell ambito della causa di merito avente ad oggetto l impugnazione della medesima delibera, è da escludersi implicitamente l ammissibilità di una tutela cautelare ante causam (ciò andrebbe desunto dal comma 3 dell art cod. civ.). Al tempo stesso, l organo Sul rapporto tra arbitri societari e tutela cautelare, cfr.: trib. Catania 14 ottobre 2005 e trib. Verona 12 aprile giudicante ha sottolineato come, nel caso in esame, il socio ricorrente non avrebbe potuto richiedere agli arbitri la sospensione della delibera fino al momento della nascita del collegio arbitrale. Tuttavia, dal momento che nel procedimento arbitrale societario tra la proposizione della domanda e la designazione del collegio potrebbe anche intercorrere un notevole lasso di tempo tale da pregiudicare la sospensione cautelare, il tribunale, al fine di colmare un simile vuoto di tutela, ha riconosciuto la propria competenza in relazione all istanza sospensiva. Nell ambito di una vicenda simile, il tribunale di Catania, invece, ha escluso la propria competenza, in favore di quella arbitrale, a decidere sull istanza di sospensione di una delibera di esclusione di un socio, emanata dal consiglio d amministrazione. Il collegio ha argomentato sostenendo che l insussistenza della propria competenza deriverebbe non tanto dalla mancata instaurazione, da parte del ricorrente, del giudizio di merito contestualmente alla sospensiva, quanto dal fatto che l art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003 attribuirebbe esclusivamente agli arbitri il potere decisionale di provvedere in via cautelare sulla sospensiva della decisione impugnata. Di conseguenza non residuerebbero spazi alternativi di tutela, sia con riferimento alla tutela cautelare atipica che con riguardo a quella tipica prevista dagli artt cod. civ. e 24 D.Lgs. n. 5/2003. Regime transitorio della riforma e validità della clausola compromissoria Il terzo profilo d indagine riguarda il regime transitorio della riforma e la validità della clausola compromissoria, tema di rilevante difficoltà interpretativa anche alla luce di soluzioni giurisprudenziali incerte e talvolta contrastanti. In proposito si segnalano tre diverse pronun- (10) Trib. Catania(ordinanza) 14 ottobre 2005; trib. Verona(ordinanza) 12 aprile 2005, in Giur. it., 2006, pag. 7, con nota di Catalano. N. 4 aprile 2009 ILSOLE24ORE 33

5 ce: trib. Milano 22 settembre 2006; App. Torino 4 agosto 2006; trib. Forlì 4 novembre 2005 [11]. In via preliminare va precisato che, in linea generale, sembra consolidarsi la tesi favorevole alla radicale nullità della clausola arbitrale non adeguata all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003, che impone l attribuzione del potere di nomina di tutti gli arbitri a un soggetto estraneo alla società. Tuttavia, vi è una chiara e netta contrapposizione tra coloro che propendono per la nullità dell intera clausola (in tal senso: trib. Milano 9 novembre 2005 [12] ; trib. Milano 25 giugno 2005 [13] ; trib. Milano 4 maggio 2005 [14] ; trib. Catania 26 novembre 2004 [15] ; trib. Latina 22 giugno 2004 [16] ) e chi, valorizzando l interpretazione sistematica e la volontà del legislatore emergente dalla relazione illustrativa della riforma, individua negli artt. 34 e segg. D.Lgs. n. 5/2003 un procedimento arbitrale parallelo e speciale, ma non esclusivo (c.d. sistema del doppio binario ), rispetto all arbitrato di diritto comune che continuerebbe a trovare applicazione se e nei limiti in cui i soci non abbiano adottato una clausola conforme al richiamato art. 34 (in tal senso, trib. Bologna 25 maggio 2005 [17] ). Tra tali posizioni vi è una zona grigia costituita da una pluralità di soluzioni intermedie. Le pronunce in esame vertono, in particolare, su due principali profili problematici: l l applicabilità della disciplina transitoria dettata dagli artt. 223-bis, 223-duodecies disp. att. cod. civ., con conseguente ultrattività delle norme previgenti fino al 30 settembre 2004 per le società di capitali e al 31 marzo 2005 per le società cooperative; Su regime transitorio della riforma e validità della clausola compromissoria, cfr.: trib. Milano 22 settembre 2006; App.Torino4agosto2006etrib.Forlì4 novembre l la possibilità di una parziale sopravvivenza della clausola non adeguata. Con riferimento al primo punto, il tribunale di Forlì ha stabilito che la clausola non adeguata conservi la sua validità fino al termine del periodo transitorio, momento entro il quale deve avvenire il suo adeguamento a maggioranza semplice. Il ragionamento seguito dall autorità è il seguente: è vero che l art. 223-bis disp. att. cod. civ. fa letteralmente riferimento alle sole disposizioni inderogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/ 2003, tuttavia va considerato che l art. 41, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003 richiama espressamente gli artt. 223-bis e 223-duodecies al fine di prevedere l efficacia ultrattiva delle clausole compromissorie. Tale richiamo normativo renderebbe chiaro che il beneficio dell ultrattività si estende non solo alle clausole statutarie non conformi alle disposizioni inderogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003, ma anche a quelle del D.Lgs. n. 5/ 2003 in tema di arbitrato. Pertanto, le previgenti clausole compromissorie dovrebbero considerarsi valide fino al 30 settembre 2004, data a decorrere dalla quale esse, se non adeguate con delibera assunta con la maggioranza semplice (ex art. 223-bis, comma 3, disp. att. cod. civ.), saranno nulle (tale orientamento è conforme a quanto si rinviene in due pronunce del tribunale di Trento 8 aprile 2004 e 11 febbraio 2004 [18] che, seppur inerenti al regime applicabile alle clausole compromissorie contenute negli statuti di società di persone, hanno espressamente affermato l applicabilità del regime transitorio ex artt. 223-bis e 223-duodecies disp. att. cod. civ. all adeguamento delle clausole arbitrali contenute negli statuti delle società di capitali e delle società cooperative). (11) Trib.Milano22settembre2006;App.Torino4agosto2006etrib.Forlì4novembre2005,inGiur.it.,2007,pag.399,connotadi Cerrato. (12) Trib. Milano 9 novembre 2005, in Società, 2006, pag. 750, con nota di Senini. (13) Trib.Milano25giugno2005,inGiur.it.,2006,pag.1639,connotadiRestano. (14) Trib. Milano 4 maggio 2005, in Giur. it., 2005, pag (15) Trib. Catania 26 novembre 2004, in Nuovo Dir., 2005, pag. 721, con nota di Federico. (16) Trib. Latina 22 giugno 2004, in Notariato, 2005, pag. 258, con nota di Guidotti. (17) Trib. Bologna 25 maggio 2005, in Giur. it., 2006, pag. 1640, con nota di Restano. (18) Trib. Trento (ordinanza) 8 aprile 2004, in Società, 2004, pag. 996, con nota di Morellini; trib. Trento 11 febbraio 2004, in 34 ILSOLE24ORE N. 4 aprile 2009

6 Su posizioni differenti, circa la questione di cui al primo punto visto sopra (pag. 34), si pone la Corte d appello di Torino 4 agosto 2006 summenzionata, secondo la quale il rinvio operato dall art. 41, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003 agli artt. 223-bis e 223-duodecies disp. att. cod. civ. deve essere inteso in senso assolutamente restrittivo, vale a dire limitato all adozione, per i suddetti adeguamenti (in luogo di quella qualificata, pari ad almeno i due terzi del capitale sociale, prevista dall art. 34, comma 6), della maggioranza semplice prevista dall art. 223-bis, commi 2, 3 e 4, a fini chiaramente agevolativi, in via di disciplina transitoria. Pertanto, secondo il giudice piemontese, il regime transitorio della disciplina processuale non prevedrebbe la vigenza degli effetti delle clausole compromissorie difformi dall art. 34, comma 2, fino al 30 settembre 2004; infatti, una simile efficacia, poiché è espressamente prevista soltanto dall art. 223-bis, comma 5, non potrebbe estendersi in via analogica in altri ambiti, in quanto disposizione eccezionale, in mancanza di una norma di specifico richiamo. Con riferimento al secondo punto visto sopra (pag. 34), il tribunale di Milano (22 settembre 2006, cit.) ha dedotto che, in applicazione dell art. 1419, comma 1, cod. civ., pur in presenza di una clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società di capitali, introdotta antecedentemente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003 e non adeguata al dettato dell art. 34, comma 2, del predetto decreto, è da escludersi la nullità della medesima clausola in virtù della presenza di un meccanismo residuale di nomina degli arbitri da parte di un terzo estraneo (nella specie: il presidente dell Ordine dei dottori commercialisti di Milano). Tale tesi si fonda su due percorsi argomentativi: anzitutto, il principio generale di conservazione dei negozi giuridici (arg. ex artt. 1367, 1419, comma 1, 1420, 1424 cod. civ.). Secondo una logica coerenza, il tribunale reputa che la volontà delle parti di deferire alla competenza arbitrale la risoluzione della controversia sia rafforzata Sulla nullità della clausola arbitrale non adeguata all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003, cfr.: App. Torino 8 marzo 2007; trib. Milano 9 novembre 2005; trib. Milano 25 giugno 2005; trib. Bologna 25 maggio 2005; trib. Milano 4 maggio 2005; trib. Catania 26 novembre 2004; trib. Latina 22 giugno 2004; trib. Trento 8 aprile 2004; trib. Trento 11 febbraio dalla previsione di un procedimento residuale di nomina degli arbitri e non, viceversa, pregiudicata dal mancato adeguamento alle nuove disposizioni fino al punto di presupporre una «implicita manifestazione di una volontà di abbandono della giurisdizione arbitrale». In secondo luogo, l autorità giudicante, esaminando la possibile obiezione circa l assenza di una specifica regolamentazione procedimentale della designazione arbitrale, ritiene applicabili in via diretta le «generali regole circa i termini per l esercizio della tutela giurisdizionale». Circa la medesima questione, invece, la Corte d appello di Torino 4 agosto 2006 citata ha precisato che, anche in presenza di un meccanismo residuale di nomina degli arbitri da parte di un terzo estraneo, a decorrere dal 1 gennaio 2004, è viziata da nullità sopravvenuta la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di capitali, introdotta antecedentemente a quella data e non adeguata al disposto dell art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/ Inoltre, la Corte piemontese ha statuito che, vista l assenza di una norma imperativa specifica, non è possibile procedere alla sostituzione automatica della clausola compromissoria nulla per mancato adeguamento alle disposizioni inderogabili previste dall art. 34, comma 2, del decreto di riforma. L analisi, sinora esposta, relativa agli sviluppi giurisprudenziali sul tema del diritto transitorio e validità della clausola compromissoria, nonostante presenti un panorama eterogeneo, dimostra un progressivo affermarsi della tesi che ritiene radicalmente nulla la clausola non adeguata al dettato dell art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. Tuttavia, non sono mancati esiti in un certo senso sorprendenti. Di particolare imprevedibilità, infatti, è stata la sentenza della Corte d appello di Torino dell 8 marzo 2007, la quale ha determinato un radicale mutamento di tendenza, riconoscendo la validità di una clausola compromissoria introdotta ex novo nello statuto di una s.a.s. e non conforme all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. N. 4 aprile 2009 ILSOLE24ORE 35

7 In tal modo, l autorità giudicante ha statuito la concorrente legittimità delle clausole compromissorie di diritto comune (teoria del c.d. doppio binario ), e in particolare delle clausole per arbitrato libero o irrituale. La vicenda trae origine da un procedimento disciplinare promosso nei confronti di un notaio che, rogando l atto costitutivo di un s.a.s. contenente la sopra citata clausola arbitrale, avrebbe violato l art. 28, n. 1, della legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89), che vieta di ricevere o autenticare atti «espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all ordine pubblico». La tesi della Corte d appello, contrastante con la posizione del tribunale di primo grado, secondo cui la clausola compromissoria non conforme agli artt. 34 e segg. D.Lgs. n. 5/2003 sarebbe colpita da nullità, si fonda sull idea che la previsione dell art. 34, comma 2 e, più in generale, la disciplina dell arbitrato societario, ove non diversamente disposto, sia circoscritta solo all arbitrato rituale e non anche, come nel caso in esame, all arbitrato libero o irrituale. Concetto di estraneità dell autorità di nomina e legame con la clausola compromissoria statutaria L ultimo tema d indagine, anch esso di particolare interesse, riguarda il concetto di estraneità dell autorità di nomina e il relativo legame con la clausola compromissoria statutaria; infatti, presenta notevoli difficoltà giudicare quando il terzo che deve procedere alla nomina dell arbitro unico o del collegio arbitrale sia effettivamente un soggetto estraneo alla società. In proposito, è utile soffermarsi su quanto è emerso in una rilevante pronuncia del tribunale di Milano, sentenza 7 luglio 2005 [19], chiamato a esaminare un caso in cui la clausola compromissoria introdotta nello statuto della società Sul concetto di estraneità dell autorità di nomina, cfr. trib. Milano 7 luglio risultava essere valida e conforme al disposto di cui all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003, prevedendo, seppur in modo alquanto singolare, la nomina dei tre arbitri in capo ad altrettante differenti autorità di nomina tutte estranee rispetto alla società, vale a dire: il presidente del tribunale, il presidente della Cciaa e il presidente dell Ascomed provinciale di Milano, sindacato di categoria, cui la società era associata. Il perno della censura attorea è incentrato sulla nullità dell intera clausola compromissoria in virtù della violazione del principio di estraneità alla società del soggetto designatore degli arbitri, dal momento che Ascomed, in quanto sindacato di categoria, costituiva un ente esterno ma non estraneo alla società. Il tribunale di Milano, dopo aver preliminarmente evidenziato che l art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 non fornisce alcuna definizione del concetto di estraneità, ha ritenuto che la clausola fosse perfettamente valida, in considerazione del fatto che il designatore è stato «individuato con riferimento ad un soggetto investito di una determinata carica» e non, invece, individuato come persona fisica, circostanza questa che avrebbe potuto incidere negativamente sullo status di estraneità nel caso in cui tale persona fisica avesse avuto legami contrattuali e/o professionali con la società, o addirittura legami di parentela con alcuni dei soci. È evidente come la tesi dell autorità giudicante abbia evitato un eccessiva dilatazione del concetto di estraneità dell autorità di nomina tale da richiedere la sussistenza di «una sorta di neutralità ideologica, difficilmente riconoscibile ed eccessivamente enfatizzante il ruolo che è - e rimane - pur sempre quello di mero designatore» di uno o più arbitri. Infatti, è opportuno rilevare che, a tutela dell imparzialità e indipendenza dell arbitro, sono state introdotte dal legislatore le norme in tema di ricusazione dell arbitro, nonché quelle deontologiche previste dagli ordini o collegi professionali cui eventualmente gli arbitri appartengano. (19) Trib. Milano 7 luglio 2005, in Società, 2006, pag. 1155, con nota di Soldati. 36 ILSOLE24ORE N. 4 aprile 2009

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