FORME E MODALITÀ DI TUTELA DEL CONTRAENTE NEI

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1 FORME E MODALITÀ DI TUTELA DEL CONTRAENTE NEI CONTRATTI ENERGETICI (Avv. Daniela Anselmi) Milano, marzo Rapporti tra la normativa di settore e la disciplina del codice civile Caratteristica peculiare della normativa del settore energetico è la compresenza, accanto alle norme codicistiche e di leggi speciali, delle disposizioni regolamentari dettate dall Autorità indipendente di regolazione (nel caso di specie l Autorità per l energia elettrica e il gas). Le norme speciali sono di emanazione relativamente recente ed hanno subito profonde evoluzioni e trasformazioni, anche e soprattutto sulla spinta della normativa comunitaria. Come accennato, accanto alla predetta normativa speciale, nella materia dei contratti energetici è necessario altresì fare riferimento alla disciplina delle figure tipiche contrattuali offerta dal codice civile. Per quanto qui interessa, occorre innanzitutto richiamare l art c.c., il quale definisce la somministrazione o la fornitura come il contratto con il quale una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire, a favore dell altra, prestazioni periodiche o continuative di cose. L art c.c. precisa, poi, che alla somministrazione si applicano, in quanto compatibili con la sua specifica disciplina, anche le regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni. 1

2 Come noto, nei settori dell energia elettrica e del gas si è assistito ad una progressiva liberalizzazione dei medesimi, avviata dal Decreto Bersani (D.lgs. n. 79/1999) per l energia elettrica, dal Decreto Letta (D.lgs. n. 164/2000) per il gas e successivamente dalla Legge Marzano (legge n. 239/2004) e dalla legge n. 125/2007 di conversione del D.L. n. 73/07. Al fine di esaminare il quadro normativo di riferimento per la disciplina dei contratti energetici, è necessario partire dalla legge istitutiva dell Autorità per l energia elettrica e il gas (di seguito AEEG) e cioè la legge n. 481/1995. L articolo 1, comma 1, della predetta legge prevede che l Autorità garantisca la promozione della concorrenza e dell efficienza nei servizi di pubblica utilità dell energia elettrica e del gas, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. L articolo 2, comma 12, lettera g) dispone che l Autorità determini i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell utente ove il medesimo soggetto non rispetti le clausole contrattuali o eroghi il servizio con livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti, tra gli altri, dalle direttive emanate dall Autorità stessa ai sensi della lettera h) di cui al predetto coma. La lettera h) del citato comma 12 prevede che l Autorità emani le direttive concernenti la produzione e l erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi. L articolo 21 della legge n. 99/2009 stabilisce, poi, che l Autorità predisponga le disposizioni regolamentari necessarie affinchè gli esercenti la vendita forniscano ai clienti finali indicazioni trasparenti circa le offerte proposte sul mercato, in modo che sia possibile per il cliente interessato dall offerta di servizi effettuare valutazioni e confronti, anche in relazione ad eventuali offerte alternative di altri gestori. Sempre ai fini che qui interessano, occorre altresì menzionare il Codice del consumo (D.lgs. n. 206/2005), il quale armonizza e riordina le normative concernenti i 2

3 processi di acquisto e di consumo, al fine di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti. Molte regole contenute nel Codice di condotta commerciale ed in altre delibere adottate dall AEEG ricalcano proprio determinate previsioni del Codice del consumo ed infatti, come vedremo, si pongono problemi di coordinamento tra norme del codice civile, del codice del consumo e della regolamentazione adottata dall AEEG. Come accennato, accanto alla citata normativa, ai fini dell esame della regolamentazione riguardante i contratti energetici, è necessario altresì fare riferimento alle delibere adottate dall AEEG. In particolare, vengono in rilievo la delibera n. 200/99 (Direttiva concernente l erogazione dei servizi di distribuzione e di vendita dell energia elettrica a clienti del mercato vincolato ai sensi dell articolo 2, comma 12, lett. h) della legge 14 novembre 1995, n. 481), la delibera n. 229/01 (Direttiva concernente le condizioni contrattuali del servizio di vendita del gas ai clienti finali attraverso reti di gasdotti locali ai sensi dell articolo 2, comma 12, lett. h) della legge 14 novembre 1995, n. 481) ed infine la delibera ARG/com 104/10 recante il Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali. Di particolare interesse nell ambito della presente analisi è proprio quest ultima delibera, con la quale l AEEG ha deciso di unificare i due codici di condotta vigenti nel settore dell energia elettrica e del gas (allegati alla deliberazione n. 126/04 ed alla deliberazione n. 105/06). Con le deliberazioni n. 126/04 e n. 105/06 l Autorità aveva, infatti, adottato, rispettivamente, il Codice di condotta commerciale per la vendita di gas naturale ed il Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica. I predetti Codici regolavano, con particolare riferimento alla fase precontrattuale, i rapporti tra gli esercenti la vendita ed i clienti finali con consumi non superiori a Smc/anno e/o alimentati in bassa tensione. 3

4 Con deliberazione ARG/com 34/08 l Autorità ha poi avviato un procedimento per la revisione dei predetti Codici di condotta commerciale. L avvio del suddetto procedimento traeva origine dalla necessità di semplificare ed armonizzare i Codici di condotta commerciale vigenti, adeguando gli stessi all evoluzione del quadro normativo e regolatorio in materia di vendita di gas naturale e di energia elettrica, nonché migliorando alcune delle previsioni in essi contenute alla luce delle segnalazioni ricevute all AEEG dalle Associazioni di consumatori, esercenti l attività di vendita e clienti finali. In data 25 marzo 2010 l Autorità, dando seguito alle previsioni della deliberazione ARG/com 34/08, ha dunque diffuso il documento di consultazione DCO 4/10. Il predetto documento di consultazione perseguiva l obiettivo generale di prevenire quelle condotte pregiudizievoli per i clienti finali che si erano manifestate successivamente alla liberalizzazione dei mercati energetici, con particolare riferimento alle pratiche commerciali messe in atto da esercenti la vendita, denotanti, in particolare, la carenza di informazioni adeguate per una scelta consapevole ed il ricorso ad informazioni inesatte e/o false, al fine di indurre il cliente finale alla conclusione di un nuovo contratto di fornitura sfruttando l inconsapevolezza dello stesso. La predetta finalità era funzionale appunto a rafforzare la conoscenza da parte dei clienti finali dei meccanismi di mercato, riducendo le asimmetrie informative esistenti ed aumentando al contempo sia la fiducia nel mercato stesso sia il corretto esplicarsi della concorrenza tra i diversi operatori. A seguito della citata consultazione, l AEEG ha, quindi, approvato un unico Codice di condotta commerciale (allegato alla deliberazione ARG/com 104/10) al fine sia di assicurare ai clienti finali interessati una sempre maggior conoscenza e consapevolezza in merito alle offerte di energia elettrica e di gas naturale presenti sul mercato, sia di garantire la correttezza delle pratiche adottate dagli esercenti la vendita nella direzione di un mercato sempre più concorrenziale. 4

5 Il suddetto Codice di condotta è entrato in vigore il 1 gennaio A partire dalla suddetta data sono abrogate le previsioni dei Codici di condotta commerciale di cui all Allegato A alla deliberazione n. 126/04 e di cui all Allegato A alla deliberazione n. 105/06 sopra menzionate nonchè l articolo 3, comma 3.2 della deliberazione n. 272/07. Risultano altresì apportate alcune modifiche alla deliberazione n. 229/01 in considerazione della previsione del suddetto Codice di condotta commerciale per quel che attiene al possibile destinatario di condizioni contrattuali regolate, considerato che oggi la deliberazione di cui sopra, all articolo 2, comma 2.2, prevede che le condizioni contrattuali regolate siano proposte in modo trasparente, come condizioni contrattuali di riferimento, dall esercente la vendita ai clienti del mercato libero. Con riguardo all oggetto del presente contributo e cioè i rapporti tra normativa di settore e disciplina del codice civile con particolare riguardo alle forme di tutela del contraente nei contratti energetici, due sono gli aspetti che vengono in rilievo ai fini che qui interessano: da un lato la fase precontrattuale, con l applicazione del Codice di condotta commerciale; dall altro la regolazione delle clausole contrattuali. Entrambi i profili permettono, infatti, sia di valutare i rapporti fra disciplina settoriale e diritto generale dei consumatori sia di verificare se le misure introdotte siano dotate del livello di efficacia necessario per stimolare la concorrenza. Se un adeguata informazione precontrattuale è la condizione necessaria per ridurre i costi di spostamento, la protezione da clausole abusive evita distorsioni della concorrenza e alimenta la fiducia nel mercato. Gli obiettivi del Codice di condotta commerciale sono da un lato evitare comportamenti scorretti dei fornitori nella promozione delle loro offerte, dall altro garantire l utilizzazione di un formato standard che faciliti i confronti. Per quanto riguarda i contenuti, il Codice fissa i criteri per la comunicazione dei prezzi, prevede la consegna al cliente di una tabella che faciliti il confronto fra la tariffa attualmente utilizzata e quella proposta, stabilisce le regole di comportamento 5

6 per la promozione delle offerte commerciali, prevede un diritto di ripensamento nel caso di contratto concluso a domicilio o con tecniche di comunicazione a distanza, regolamenta i termini di preavviso per le modifiche tariffarie e contrattuali. Ad avviso della prevalente dottrina, il codice, per molti versi, si limita a specificare obblighi di comportamento che sarebbero ricavabili dalla disciplina generale in materia di pratiche commerciali scorrette o dall obbligo di buona fede nella fase delle trattative. Tale ultima osservazione trova conferma anche nella giurisprudenza, la quale ritiene appunto che il codice si limiti a specificare le regole di comportamento desumibili dagli artt. 1337, 1175 e 1375 c.c. (cfr. TAR Lombardia, sentenza 30 luglio 2007, n. 5469). Anche il diritto di ripensamento è ricalcato sul modello già previsto dal Codice del consumo. Con riguardo, poi, agli strumenti di tutela, occorre rilevare che la violazione del codice può essere sanzionata direttamente dall AEEG (cfr. art. 2, comma 20 della legge n. 481/1995). Al riguardo, la dottrina si chiede se ci siano anche ricadute sulle modalità di applicazione dei rimedi civilistici. Tale dottrina ritiene che il codice integri, ma non sostituisca le previsioni contenute nelle discipline a carattere generale, con la conseguenza che una violazione del codice non parrebbe consentire la loro applicazione automatica. In modo del tutto simmetrico, il rispetto del codice non dovrebbe impedire di invocare la tutela prevista dalla disciplina generale. Sempre sotto il profilo in esame, la dottrina, peraltro, si interroga sull opportunità di migliorare il coordinamento fra codice di condotta, rimedi di diritto comune e diritto dei consumatori. Uno dei fattori cruciali per il successo della liberalizzazione è la riduzione dei costi di spostamento degli utenti. L entità di tali costi è in larga misura determinata 6

7 dalla facilità di ottenere le informazioni e confrontare le offerte, che sono gli obiettivi principali del codice commerciale. Si potrebbe, pertanto, affermare che le condizioni di applicabilità dei rimedi contrattuali debbano essere calibrate in modo da agevolarne l utilizzazione in caso di violazioni del codice di condotta. Ad avviso della dottrina, il rafforzamento della sua efficacia deterrente potrebbe aumentare le capacità di scelta dei consumatori e stimolare la concorrenza. L esperienza relativa alle prime applicazioni della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette offre alcuni esempi dei vantaggi derivanti dal coordinamento fra i diversi blocchi normativi. Nel settembre 2008 I AGCM ha condannato ENEL ad una sanzione di 1,2 milioni di euro per pratiche commerciali ingannevoli e aggressive. Le violazioni contestate riguardavano trasferimenti non richiesti al mercato libero, attivazione di forniture non richieste, messaggi pubblicitari privi di informazioni essenziali, tecniche di telemarketing aggressive. Il rapporto con la disciplina di settore emerge a più riprese. L AGCM considera una pratica commerciale aggressiva, corrispondente all ipotesi dell art. 25, lettera d) del codice del consumo, il comportamento diretto ad ostacolare i diritti di recesso e di ripensamento del cliente, entrambi regolati da provvedimenti dell AEEG. Inoltre, la condizione di asimmetria informativa della clientela, dovuta alla scarsa conoscenza della liberalizzazione, è considerata decisiva per affermare la contrarietà dei messaggi pubblicitari alla diligenza professionale e la loro idoneità a falsare le scelte dei consumatori. Peraltro, l AGCM afferma anche che il rispetto degli obblighi informativi imposti dall AEEG non esclude la scorrettezza della pratica, dal momento che il consumatore deve essere salvaguardato da ogni erronea interferenza fin dal primo contatto pubblicitario. 7

8 La dottrina che ha commentato la citata decisione ha osservato come essa suggerisca che le disposizioni sulle pratiche commerciali scorrette possono essere utilizzate per garantire il rispetto degli obblighi di informazione e dei diritti riconosciuti agli utenti nella disciplina di settore. Nello stesso tempo, la dottrina rileva come sia possibile immaginare situazioni in cui il coordinamento risulta più difficile: una delle autorità ottiene impegni per la cessazione delle violazioni e l altra applica ugualmente sanzioni pecuniarie, oppure una delle autorità punisce comportamenti che l altra giudica leciti. Nulla esclude l applicazione di una doppia sanzione per gli stessi comportamenti. Inoltre, è stato osservato come le differenze fra i criteri di valutazione delle pratiche commerciali scorrette e la disciplina di settore porteranno gli operatori ad evitare forme di comunicazione che non soddisfino entrambi. In alcuni casi, il risultato potrebbe essere la riduzione delle informazioni a disposizione dei consumatori. Il confronto con le pratiche commerciali sleali è utile altresì sotto il profilo dell utilizzazione di rimedi di diritto comune. L art. 19.2, lettera a) del codice del consumo afferma che le regole contrattuali rimangono applicabili. Si tratta, tuttavia, di verificare se una pratica commerciale scorretta legittimi automaticamente il ricorso ai rimedi di diritto comune. Inoltre, opinioni divergenti sono state espresse sull opportunità di applicare le regole sull invalidità, la risoluzione e la responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale. Analoghi interrogativi solleva la violazione del codice di condotta commerciale. I giudici potrebbero annullare per errore o dolo il contratto di somministrazione dell elettricità stipulato sulla base di informazioni scorrette, 8

9 mancanti o incomplete, oppure concedere il risarcimento per responsabilità precontrattuale. Il rafforzamento della tutela individuale avrebbe il compito di disincentivare con maggiore efficacia comportamenti scorretti in grado di frenare lo sviluppo della concorrenza. L opportunità di attribuire funzioni regolatorie ai mezzi di tutela individuale potrà essere affermata sulla base di un giudizio comparativo, e cioè qualora si ritenga che gli interventi dell AEEG e dell AGCM non siano sufficienti. Nella delibera n. 200/99 l AEEG rileva la presenza di un area di scarsa equità contrattuale nei rapporti di fornitura. Non mancano, peraltro, interventi diretti a migliorare la posizione contrattuale dell utente. Ad esempio, già nelle delibere 200/99 e 229/01 si stabiliva in venti giorni il termine minimo che deve intercorrere fra emissione della bolletta e termine per il pagamento; inoltre, si fissava il tasso degli interessi moratori ad un livello più basso di quello previsto in precedenza nelle condizioni generali di ENEL. Particolarmente interessante è poi l elencazione dei casi in cui non è ammessa la sospensione della fornitura. Ad avviso della dottrina, si tratta di un tentativo di specificare il contenuto della buona fede che giustifica il ricorso all eccezione di inadempimento (art c.c.) e, nello stesso tempo, di restringere il campo di applicazione dell art c.c., che legittimerebbe la sospensione della somministrazione per inadempimenti di lieve entità. Anche sotto questo profilo, l intervento del regolatore garantisce all utente una tutela più avanzata di quella offerta dalla giurisprudenza civile. Si noti, infine, che il divieto di richiedere il risarcimento di danni ulteriori rispetto agli interessi moratori (art. 7.3 del. n. 200/99) ripristina la regola dispositiva prevista dal secondo comma dell art c.c., sistematicamente derogata nelle condizioni generali di ENEL. 9

10 2. L applicabilità dei rimedi di autotutela creditoria del fornitore Le delibere dell AEEG n. 200/99 e n. 229/01 stabiliscono che il pagamento della bolletta deve avvenire nel termine in essa indicato. Al riguardo, si prevede che, qualora il pagamento non avvenga entro tale termine, l esercente può richiedere al cliente, oltre al corrispettivo dovuto, la corresponsione degli interessi di mora calcolati su base annua e pari al tasso ufficiale di riferimento, aumentato del 3,5%. Il cliente cosiddetto buon pagatore (e cioè il cliente che ha pagato nei termini di scadenza le bollette relative all ultimo biennio ovvero il cliente che sia qualificato tale dall esercente in base a criteri diversi, purchè non peggiorativi) è tenuto al pagamento del solo interesse legale per i primi dieci giorni di ritardo. Entrambe le delibere in esame prevedono, poi, che l esercente possa richiedere il pagamento delle spese postali relative al sollecito di pagamento della bolletta. Non è ammessa peraltro la richiesta di risarcimento di ulteriori danni. L art. 8 della delibera 200/99 e l art. 9 della delibera 229/01 disciplinano poi modalità e tempi di sospensione della fornitura. Al riguardo, si stabilisce che, in caso di mora del cliente, l esercente invia a questi una comunicazione a mezzo di lettera raccomandata semplice indicante il termine ultimo entro cui il cliente deve provvedere al pagamento della bolletta insoluta, le modalità di comunicazione dell avvenuto pagamento all esercente, i tempi entro i quali, in costanza di mora, la fornitura può essere sospesa. Detta comunicazione ha valore di costituzione in mora. Entrambe le delibere in esame elencano i casi in cui la fornitura non può essere sospesa al cliente e cioè: a. in assenza della predetta comunicazione scritta; b. quando, pur essendo scaduto il termine per il pagamento della bolletta, il pagamento del corrispettivo sia effettuato e comunicato all esercente nei termini e con 10

11 le modalità indicate dall esercente stesso, ma non sia stato ancora trasmesso a quest ultimo per causa non imputabile al cliente; c. in caso di mancato versamento di importi in misura inferiore od uguale all ammontare del deposito cauzionale; d. in caso di mancato pagamento di servizi od addebiti concernenti forniture diverse dalla vendita del gas, quando questa sia erogata da un esercente multiservizio; e. durante i giorni indicati come festivi sul calendario comune, durante i giorni di venerdì e sabato ed i giorni che precedono i giorni festivi; f. per fattispecie previste in modo non esplicito nel contratto di vendita; g. per mancata sottoscrizione del contratto di vendita. La delibera 200/99 prevede due ulteriori ipotesi in cui la sospensione della fornitura non può essere effettuata e cioè in caso di fornitura di energia elettrica necessaria per il funzionamento di apparati di cura e per fattispecie previste in modo non dettagliato nel contratto di fornitura ed esposte per formulazioni generali. Le delibere in esame prevedono poi delle deroghe ai divieti di sospensione della fornitura. In particolare, la delibera 200/99 stabilisce che l esercente può sospendere la fornitura anche senza preavviso per cause oggettive di pericolo o per appropriazione fraudolenta di energia elettrica, ivi compresa la riattivazione non autorizzata della fornitura sospesa per mancato pagamento della bolletta. In materia di gas, la delibera n. 229/01 dispone che l esercente può sospendere la fornitura anche senza preavviso a motivo di accertata appropriazione fraudolenta del bene, di manomissione e rottura dei sigilli dei gruppi di misura ovvero di utilizzo degli impianti in modo non conforme al contratto. Entrambe le delibere prevedono infine che l esercente, in caso di sospensione per morosità, può richiedere al cliente il pagamento del contributo di disattivazione e riattivazione della fornitura di gas, nel limite del costo sostenuto per tali operazioni. Di particolare rilievo, ai fini che qui interessano, è in particolare la problematica della morosità dei clienti finali. 11

12 Nel corso del 2009 l Autorità ha continuato l analisi del fenomeno e, tenuto conto della rilevanza che esso ha assunto dalla completa liberalizzazione del mercato della vendita al dettaglio, è intervenuta proponendo, con il documento per la consultazione DCO 23/09 del 23 luglio 2009, alcuni strumenti volti al contenimento del rischio creditizio per i venditori del mercato dell energia elettrica. In particolare, nell ambito del citato documento, sono state definite proposte volte a minimizzare il rischio creditizio per ciascuna delle fasi di gestione del credito (fase di attività di controllo della qualità creditizia del cliente in acquisizione, fase di controllo e di validazione del canale di pagamento utilizzato al fine di minimizzare il rischio di mancato incasso, fase di gestione dei pagamenti e solleciti). Nel documento sono state altresì definite proposte con riferimento ai casi di morosità del cliente finale che cambia fornitore, situazione in cui non è più possibile la sospensione della fornitura per morosità in quanto è cessato il rapporto contrattuale. In esito alla consultazione, con la delibera ARG/elt 191/09 dell 11 dicembre 2009, l Autorità è intervenuta, in estrema sintesi: - aggiornando i livelli del deposito cauzionale applicato ai clienti finali serviti in maggior tutela e definendo una disciplina specifica nei casi di attivazione del servizio di maggior tutela di clienti con situazione di morosità pregressa nei confronti dell esercente medesimo; - introducendo un sistema di indennità per garantire l esercente la vendita uscente in caso di mancato incasso del credito relativo all erogazione degli ultimi due mesi di fornitura. In primo luogo, al fine di non penalizzare i clienti, si è messa a punto una definizione di cliente cattivo pagatore che consenta di escludere che la morosità derivi, anche solo in parte, da comportamenti non pienamente efficienti degli esercenti stessi. In particolare, cliente cattivo pagatore, è colui che non ha provveduto nei termini di scadenza al pagamento di almeno 2 fatture, anche non consecutive, emesse nell arco degli ultimi 365 giorni di fornitura da parte del medesimo esercente purché: 12

13 - per almeno una delle due sia stata tempestivamente avviata una procedura di sospensione della fornitura; - nessuna fattura contabilizzi corrispettivi per la ricostruzione dei consumi in seguito ad accertato malfunzionamento del contatore; - e il venditore abbia già liquidato tutti gli eventuali crediti (o li abbia portati in detrazione della bolletta di cui si richiede il pagamento); - e il venditore abbia provveduto, nei tempi previsti dalla delibera ARG/com 164/08, a fornire una risposta motivata a una eventuale richiesta di rettifica di fattura o a un reclamo inerente i corrispettivi non pagati. Come accennato, in tale contesto si è ritenuto altresì opportuno rivedere in generale le modalità di determinazione ed aggiornamento dell ammontare del deposito cauzionale, stabilito nell anno 1999 e mai rivisto rispetto all evoluzione del mercato, in modo tale da commisurarlo anche al merito di credito di ciascun cliente finale che richiede l attivazione del servizio di maggior tutela. L intervento previsto nella delibera riguarda infine l istituzione di un sistema di indennità che permetta all esercente la vendita uscente di ricevere, qualora ne sussistano le condizioni, un adeguato indennizzo nel caso di mancato pagamento delle fatture relative agli ultimi due mesi di erogazione del servizio. Tale indennizzo è posto a carico del cliente finale moroso. Infine, il provvedimento in esame definisce i criteri generali di funzionamento del sistema di indennità, mentre è rinviata a successivo provvedimento l attuazione dei suddetti criteri, anche a seguito della predisposizione di un Regolamento che indichi tutti gli aspetti di funzionamento sulla base dei criteri previsti. 13

14 3. La clausola di hardship Quando a seguito di sopravvenute circostanze non previste dalle parti si verifichi una sensibile modificazione dell equilibrio del contratto, ci troviamo in una situazione che sempre con maggiore frequenza viene regolata dalle cosiddette clausole di hardship. In linea generale, lo scopo di una clausola di hardship è appunto quello di consentire un adeguamento del contratto alle nuove circostanze, impedendo che questo produca un effetto a danno di una parte. Nel settore dei contratti energetici, l inserimento delle clausole di hardship è stato - ed è - soprattutto legato alle variazioni del prezzo del gas, il quale a sua volta è correlato all andamento dei prezzi dei prodotti petroliferi. Tutto ciò, come vedremo, ha comportato la necessità di prevedere, da parte dell AEEG, degli aggiornamenti della componente tariffaria, modificando, con successive delibere, anche le modalità di aggiornamento della componente medesima (cfr. in particolare, delibere n. 41/98, 52/99, 195/02, 207/02, 138/03 ed anche il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri ). In particolare e per quanto qui interessa, con la delibera n. 195/02, sulla base delle indicazioni contenute nel dpcm 31 ottobre 2002, e soprattutto al fine di evitare fermenti inflazionistici, l Autorità ha proceduto ad una revisione del meccanismo di aggiornamento delle tariffe in vigore, modificando, tra le altre cose, la frequenza di aggiornamento delle tariffe stesse, portando da due a tre mesi l intervallo tra un aggiornamento e l altro. Rispetto alle assunzioni adottate nel processo di definizione della delibera n. 195/02 ed in considerazione delle finalità poste dal quadro normativo, l Autorità ha poi preso atto: - dei cambiamenti, sia sui mercati internazionali sia nel mercato all ingrosso, che si erano verificati negli ultimi anni per effetto di mutamenti strutturali e normativi intervenuti nel settore, quali: l implementazione delle direttive europee 98/30/CE e 14

15 2003/55/CE, l ingresso nel mercato di nuovi operatori, lo sviluppo di mercati centralizzati del gas nel contesto comunitario, nonché la progressiva rimozione, su iniziativa della Commissione europea, delle clausole di destinazione territoriale nei contratti di approvvigionamento, che consente di scegliere liberamente il mercato di vendita del gas naturale in tutta Europa; si era inoltre registrato un significativo aumento delle transazioni nel mercato all ingrosso, con un discreto numero di imprese attive in questa fase; - dell imprevedibile quanto eccezionale mutamento, rispetto alle condizioni di mercato esistenti e valutabili nel 2002, dello scenario di riferimento per i prezzi energetici nei mercati internazionali: in particolare, vi è stata evidenza di un congiunturale ed inaspettato aumento dei prezzi dei prodotti petroliferi; - del fatto che la suddetta dinamica di incremento dei prezzi energetici fosse dovuta almeno in parte a pratiche speculative e congiunturali sul mercato internazionale del greggio. L Autorità ha quindi ritenuto opportuno avviare un procedimento per la revisione, alla luce di tutti i possibili elementi conoscitivi, delle modalità di aggiornamento della componente materia prima. Al fine di acquisire ulteriori elementi sulle effettive condizioni di costo nel mercato degli approvvigionamenti di gas naturale, in particolar modo per quanto concerneva le importazioni, l Autorità ha emanato la delibera n. 188/04 per la richiesta, ai soggetti importatori titolari di contratti annuali e pluriennali, di informazioni e documenti relativi ad accordi e contratti di approvvigionamento del gas naturale. Le informazioni acquisite nell ambito della richiesta dati ai sensi della predetta delibera n. 188/04, congiuntamente a quelle già in possesso dell Autorità, hanno comunque permesso di predisporre alcune modifiche della metodologia, in modo da renderla maggiormente rispondente alle condizioni di mercato. In particolare, l AEEG, con la delibera 248/04, ha ritenuto necessario intervenire, pur confermando sostanzialmente l impianto della delibera n. 195/02 15

16 (mantenimento della periodicità trimestrale delle cadenza di aggiornamento, riferimento alle medie mobili a nove mesi degli indicatori scelti nell indice e la soglia di invarianza posta al 5%): - modificando alcuni elementi della metodologia di aggiornamento, quali i coefficienti adottati nell indice di riferimento e i riferimenti per le quotazioni dei greggi; - integrando la metodologia di aggiornamento con la previsione di una clausola che attenui l incidenza delle quotazioni dei prodotti petroliferi, qualora l andamento delle stesse non rientri in un predeterminato intervallo di prezzo (cosiddetta clausola di salvaguardia). Come accennato, la necessità di integrare la metodologia per l aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura prevista della delibera n. 195/02 è derivata soprattutto dalla particolare e inattesa congiuntura registrata per i prezzi del petrolio. La delibera n. 195/02 non contemplava, infatti, specifiche previsioni da adottare a fronte del verificarsi di situazioni anomale sul mercato dei prodotti petroliferi, in quanto il citato aumento dei prezzi dei prodotti petroliferi si è verificato nel periodo successivo all adozione del predetto provvedimento, ossia nell arco temporale compreso tra il 2003 ed il L integrazione introdotta nella metodologia, con la delibera n. 248/04, è volta a riflettere, anche nelle condizioni economiche per i clienti finali, l effetto operato dalle cosiddette clausole di salvaguardia nei contratti a monte dei fornitori. Le clausole di salvaguardia rappresentano una particolare declinazione di quelle che nel mercato internazionale sono chiamate hardship clauses, le quali, come accennato sopra, permettono la rinegoziazione delle condizioni contrattuali nel caso in cui la prestazione di una delle parti sia divenuta eccessivamente onerosa, per il verificarsi di eventi imprevedibili ed eccezionali, soprattutto di natura economica o tecnologica. Grazie a tali hardship clauses possono, quindi, essere stipulati nuovi termini contrattuali che meglio si adattano al verificarsi di nuovi eventi. 16

17 Nel caso specifico del mercato del gas naturale e in particolar modo nella fase dell approvvigionamento internazionale, esistono prassi contrattuali riconosciute nelle best practice del settore. Si è sviluppata infatti una contrattualistica capace di fornire salvaguardie non solo del tipo più generale (o indirette) previste dalla hardship clause, ma anche in relazione agli eventi più tipicamente legati al settore del gas, quali aumenti a livelli inattesi dei prezzi del petrolio ai quali i prezzi del gas risultano agganciati. Tali clausole possono assumere varie formulazioni; in generale però, oltre ad essere specificatamente legate al prezzo del petrolio, prevedono anche automatismi di applicazione nel caso si registrino aumenti o diminuzioni ditali prezzi oltre certe soglie prefissate. Va tuttavia segnalato che le finalità di tutela riposte nelle clausole de quibus possono trovare anche altre modalità di copertura, ad esempio attraverso il ricorso a strumenti finanziari derivati, che permettono di costruire un limite massimo e/o minimo al prezzo del gas, per esempio in termini di prezzo del greggio, anche senza inserire espressamente alcuna clausola nei contratti di approvvigionamento di gas naturale. Non si può inoltre escludere che gli strumenti citati, fornendo una copertura contro rischi di redditività, generino, in talune situazioni, anche proventi di natura strettamente speculativa. In altre parole, non va escluso che, in termini puramente speculativi, un importatore possa decidere consapevolmente di assumersi il rischio del mancato inserimento della clausola di salvaguardia e della mancata previsione di modalità di salvaguardia alternative, al fine di minimizzare il proprio esborso per l acquisizione del gas in un determinato arco temporale. In ogni caso, da quanto sopra esposto emerge con evidenza come, tenuto conto della contrattualistica internazionale e nello specifico di quella del settore energetico, sia da ritenere comportamento efficiente da parte dell importatore la previsione di qualsivoglia modalità di copertura da rischi di andamenti anomali dei prezzi. 17

18 Tale conclusione è stata rafforzata dall analisi dei dati contrattuali in possesso dell Autorità. Nell ambito della consultazione, alcuni operatori hanno espresso una posizione critica nei confronti dell introduzione da parte dell Autorità della clausola di salvaguardia nella formula di indicizzazione delle condizioni economiche di fornitura, argomentando che tale clausola non è presente nei propri contratti di importazione. A tale riguardo, l AEEG ha osservato che la mera assenza, in un contratto di importazione, di una clausola di salvaguardia non smentisce, di per sé, l efficacia del parametro assunto dall Autorità. La deviazione da tale pratica può infatti essere letta come indice di una contrattazione sub-ottimale, naturalmente se non adeguatamente supportata da altre evidenze relative al portafoglio contrattuale specifico dell importatore. Ne consegue che, a fronte del registrarsi di un anomalo aumento in termini di prezzi del petrolio sui mercati internazionali, la mancata inclusione di una tale clausola anche a tutela dei clienti finali determinerebbe una sovraremunerazione degli operatori attivi nella fase di importazione a svantaggio dei consumatori e, in particolare, determinerebbe conseguenze in termini di impatto inflazionistico che l Autorità è chiamata a minimizzare per esplicita volontà del legislatore. La clausola di salvaguardia è inoltre un ulteriore strumento per contenere la componente speculativa insita nelle quotazioni dei prodotti petroliferi, limitandone l impatto sull aggiornamento della quota materia prima. Il compito dell Autorità di incentivare i comportamenti efficienti degli operatori, anche al fine di rafforzarne le capacità negoziali, si traduce dunque nell esigenza di introdurre una disciplina che replichi la prassi contrattuale in uso, in particolare da parte degli importatori più efficienti. Tale prassi, come già ricordato, prevede clausole di adeguamento dei prezzi legate all andamento dei prezzi dei prodotti petroliferi in modo tale da attenuarne l incidenza, qualora tale andamento non rientri in un predeterminato intervallo di 18

19 prezzo (clausola di salvaguardia), come anche verificato dai dati in possesso dell Autorità. Già la disciplina prevista dalle delibere n. 52/99 e n. 195/02 aveva introdotto meccanismi di tutela del cliente finale contro la volatilità delle quotazioni cui è indicizzato il valore della componente materia prima. L introduzione della clausola di salvaguardia, con la delibera 248/04, completa la tutela dei consumatori, evitando il trasferimento sui prezzi finali di picchi al rialzo corrispondenti a rialzi sui mercati petroliferi e garantendo maggiore stabilità alle tariffe. Infatti, la dinamica introdotta con la nuova formulazione dà luogo, per valori medi delle quotazioni del Brent dated al di fuori dell intervallo $/barile, a variazioni minori dei prezzi del gas rispetto alle variazioni calcolate mediante le disposizioni della delibera n. 195/02. L equilibrio economico e finanziario delle imprese è dunque assicurato, innanzitutto replicando le condizioni in uso nei mercati internazionali, ma anche permettendo alle medesime imprese di recuperare nelle fasi di discesa i minori aumenti registrati nelle fasi di prezzi crescenti. Dal punto di vista redistributivo la manovra introdotta garantisce una migliore ripartizione dei rischi e dei benefici tra imprese e consumatori contemperando sia l esigenza di remunerare i costi di attività di esportazione/importazione di gas in caso di quotazioni dei prodotti petroliferi eccezionalmente basse, sia la necessità di ripartire più equamente i benefici derivanti da alte quotazioni dei prodotti petroliferi senza che queste ultime si traducano esclusivamente in aumenti dei profitti delle imprese del settore. 19

20 4. La modifica dei contratti in corso L art. 13 del Codice di condotta disciplina termini e modalità di preavviso per la variazione unilaterale delle condizioni contrattuali. Al primo comma, si stabilisce che, qualora nel periodo di validità di un contratto di fornitura, nel quale è esplicitamente prevista la facoltà per l esercente la vendita di variare unilateralmente specifiche clausole contrattuali, si renda necessario, per giustificato motivo, il ricorso da parte dell esercente la vendita a tale facoltà, l esercente ne dà comunicazione in forma scritta a ciascuno dei clienti finali interessati. Tale comunicazione deve pervenire con un preavviso non inferiore a 3 mesi rispetto alla decorrenza delle variazioni, con la precisazione che il suddetto termine decorre dal primo giorno del mese successivo a quello di ricevimento da parte del cliente stesso. Fatta salva prova contraria, la suddetta comunicazione si presume in ogni caso ricevuta trascorsi 10 giorni dall invio effettuato da parte dell esercente la vendita. Il secondo comma della disposizione de qua precisa poi che la comunicazione in questione non è dovuta in caso di variazione dei corrispettivi che derivano dall applicazione di clausole contrattuali in materia di indicizzazione o di adeguamento automatico di cui al comma 6.1, lettera d della delibera 104/10. In questo caso il cliente finale è informato della variazione nella prima bolletta in cui le variazioni sono applicate. L art. 13 in esame indica altresì i contenuti della comunicazione di cui al comma 1 (la quale deve contenere l intestazione Proposta di modifica unilaterale del contratto ) stabilendo che ciascuna delle modifiche proposte deve riportare le seguenti informazioni: a. il testo completo di ciascuna delle disposizioni contrattuali risultante dalla modifica proposta; 20

21 b. l illustrazione chiara, completa e comprensibile, dei contenuti e degli effetti della variazione proposta; c. la decorrenza della variazione proposta; d. le modalità ed i termini per la comunicazione da parte del cliente finale dell eventuale volontà di esercitare il recesso senza oneri; tali termini non possono essere superiori a quelli stabiliti dall articolo 3 della deliberazione 144/07; e. l illustrazione chiara e comprensibile che il cliente finale di gas naturale avente diritto al servizio di tutela ha, in alternativa alla facoltà di recedere, la facoltà di essere fornito dal medesimo esercente alle condizioni economiche e contrattuali del servizio regolato. In tale caso la richiesta in forma scritta del cliente finale dovrà essere esercitata secondo le modalità e i termini di cui alla precedente lettera d. Infine, l ultimo comma precisa che le informazioni di cui al comma precedente non potranno essere trasmesse all interno dei documenti di fatturazione o congiuntamente agli stessi, salvo il caso in cui la variazione unilaterale si configuri come una riduzione dei corrispettivi originariamente previsti in contratto. 5. La possibilità di estensione alle imprese del diritto di recesso unilaterale La disciplina del recesso dai contratti per la fornitura di energia elettrica e/o di gas naturale ai clienti finali è contenuta nella delibera dell AEEG n. 144/07. Il Codice di condotta commerciale disciplina il diritto di ripensamento all art. 12, stabilendo che qualora il contratto di fornitura sia stato concluso dal cliente finale in un luogo diverso dai locali commerciali dell esercente la vendita, il cliente finale domestico può recedere dal contratto senza oneri entro dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data di conclusione del contratto. Qualora il contratto di fornitura sia stato concluso attraverso forme di comunicazione a distanza, il cliente finale domestico può recedere senza oneri entro dieci giorni lavorativi dal ricevimento 21

22 del contratto. Fatta salva prova contraria, il contratto di fornitura si presume ricevuto trascorsi 10 giorni dall invio effettuato da parte dell esercente la vendita. Al fine di verificare la possibilità di estensione alle imprese del diritto di recesso unilaterale, occorre innanzitutto esaminare l ambito di applicazione del Codice di condotta commerciale. Al riguardo, l art. 2 dell Allegato A della delibera 104/10 dispone che il Codice trova applicazione nel caso in cui al cliente finale, alimentato in bassa tensione e/o con consumi di gas naturale non superiori a Smc/anno, venga proposto un contratto di fornitura. Il comma 2 della medesima disposizione prevede poi che il Codice non trova applicazione nel caso di cliente finale multisito per il quale, in caso di fornitura di energia elettrica, almeno un punto di prelievo non sia alimentato in bassa tensione e, in caso di fornitura di gas naturale, i consumi complessivi siano superiori a Smc/anno. Il Codice precisa, all art. 1, che cliente finale è il cliente che acquista energia elettrica e/o gas naturale per uso proprio; cliente finale multisito è il cliente finale che ha stipulato, con il medesimo esercente la vendita, un contratto di fornitura che prevede la consegna dell energia elettrica/gas naturale in più punti di prelievo/riconsegna; contratto di fornitura è il contratto stipulato da un cliente finale per la fornitura di energia elettrica o d gas naturale o il contratto di fornitura congiunta (quest ultimo definito come il contratto unico per la fornitura di energia elettrica e di gas naturale, in cui almeno una delle due forniture presenti condizioni contrattuali ed economiche diverse da quelle previste da altri contratti di fornitura commercializzati singolarmente dal medesimo esercente). Con riguardo al campo di applicazione dei Codici di condotta commerciali prima vigenti (ma analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento al Codice di condotta di cui alla delibera 104/10), parte della dottrina ritiene che esso non sia circoscritto agli utenti domestici, ma includa le imprese alimentate in bassa tensione o con consumi annui di gas inferiori ai 200 mila metri cubi. 22

23 Ad avviso di questa dottrina, si tratterebbe di una precisa scelta regolatoria volta a definire la sfera di protezione degli utenti sulla base del livello di concorrenza esistente nei mercati al dettaglio. Constatato che gli elevati livelli di concentrazione dal lato dell offerta non consentono alle piccole imprese di negoziare in condizioni di parità, parte della dottrina ritiene appunto di poter estendere l ambito della tutela oltre la categoria degli utenti domestici. Si tratta, quindi, di un esempio della maggiore flessibilità che la disciplina di settore può mettere in campo rispetto al diritto generale dei consumatori, come è noto rigidamente ancorato alla definizione legislativa di consumatore. Tale impostazione non è stata peraltro condivisa dai giudici amministrativi. Su ricorso presentato da un fornitore, infatti, il TAR Lombardia (sentenza 30 luglio 2007, n. 5469) si è pronunciato per l esclusione del diritto di recesso previsto dal codice a favore delle imprese. L argomento utilizzato dai giudici si richiama al principio di legalità: in mancanza di una norma primaria che estenda il campo di applicazione del codice del consumo, all AEEG non è riconosciuto un autonomo potere di intervento. La stessa sentenza respinge la richiesta del fornitore di ritenere non applicabili alle imprese gli obblighi in materia di informazione precontrattuale e di esecuzione dei contratti. Con interpretazione condivisibile, il giudice amministrativo ritiene che il codice di limiti a specificare le regole di comportamento desumibili dagli artt. 1337, 1175 e 1375 c.c. In particolare e per quanto qui interessa, il TAR Lombardia afferma che poiché il D.lgs. n. 206 del 2005 limita la possibilità di esercitare il diritto di ripensamento (recesso unilaterale da un contratto di fornitura di energia elettrica entro dieci giorni) al solo consumatore ( persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolti ), l Autorità per l energia elettrica e il gas non può estenderne l ambito di applicazione anche ad 23

24 imprese, pur di modeste dimensioni. L emanazione da parte dell Autorità per l energia elettrica e il gas di un codice di condotta commerciale vincolante per le imprese fornitrici di energia elettrica, contenente norme da applicarsi in fase precontrattuale, costituisce esplicazione del potere di direttiva conferitole dall art. 2, comma 2, l. 481 del 1995 e rappresenta una specificazione dell obbligo di buona fede cui le parti ex art c.c. sono tenute a conformarsi durante le trattative. 24

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