CAPITOLO I IL TIPO CONTRATTUALE TIPO E CONCETTO DI CLASSE

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1 CAPITOLO I IL TIPO CONTRATTUALE TIPO E CONCETTO DI CLASSE SOMMARIO: 1. La «riconduzione» del contratto atipico ai tipi legali. 2. Il significato del termine tipo. 3. Ermeneutica e tipo. Un sentiero di ricerca del diritto applicabile ai contratti atipici. 1. La «riconduzione» del contratto atipico ai tipi legali Il tema dell atipicità del contratto ha la sua base normativa nell art c.c., che, con riguardo all autonomia contrattuale, in una delle manifestazioni specificamente considerate dal legislatore, contempla la possibilità, per i contraenti, di porre in essere contratti che non appartengano ai tipi regolati, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico. La norma è di sicura importanza per il rinvio che contiene all ordinamento giuridico considerato nella sua totalità e completezza 1. Non a caso l espressione «ordinamento giuridico» ricorre in altre norme di pari importanza nella ricostruzione del regime e del sistema dei rapporti privati: nell art c.c., a proposito delle fonti delle obbligazioni, e nell art. 832 c.c., che definisce l istituto della proprietà. Un ulteriore norma di fondamentale significato, che si richiama al concetto, specificandolo come «ordinamento giuridico dello Stato», è contenuta nell art. 12 delle preleggi, che vi rinvia, quando sia fallita allo scopo l interpretazione letterale e non sia possibile usare lo strumento dell analogia legis. La norma base sui contratti atipici va letta attribuendo rilievo all inciso finale, ma prima ancora dev essere studiata l affermazione, cen- 1 RESCIGNO, Note sull atipicità contrattuale, in I contratti atipici, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991, p. 6.

2 2 Classe, concetto e tipo trale e generale, della libertà dei privati di muoversi fuori dai tipi legali. È un corollario di tale libertà la possibilità dei privati di avvalersi di combinazioni contrattuali tipiche (contratti composti e misti), che costituisce un applicazione della possibilità di creare nuovi tipi contrattuali, con il limite della meritevolezza degli interessi perseguiti, e la libertà di usare un tipo per finalità diverse da quelle che il sistema nella disciplina positiva assegna allo specifico tipo contrattuale (art c.c.). A fronte dell ampio riconoscimento, non sono mancate letture tendenti a ridimensionare l ambito della libertà riconosciuta ai privati dall ordinamento giuridico. Il principio della tipicità contrattuale, mai superato nel diritto romano, sopravvivrebbe ancor oggi attraverso la tecnica della riconduzione di ogni figura nuova ad una figura nota. Nemmeno il diritto contemporaneo avrebbe eliminato effettivamente la tipicità dei contratti. La realtà giuridica non conoscerebbe il contratto, ma i contratti, figure o forme negoziali tipiche ed individue 2. Si assiste ad una sorta di fuga dal principio della libertà dei tipi, o meglio ad un attitudine al disimpegno, quando invece si dovrebbe individuare ciò che di nuovo e di originale vi sia nella manifestazione di autonomia contrattuale 3. Il fenomeno rinverrebbe la sua giustificazione nell insufficienza della parte generale sulle obbligazioni e, in particolare, del Titolo II del Libro IV del codice civile a disciplinare i contratti innominati 4. Da qui anche l impressione di alcuni giuristi di common law che, nel nostro sistema, non sarebbero i singoli tipi delle specificazioni dei principi generali in materia contrattuale, quanto sarebbe la parte generale che tenterebbe a ricavare principi generali dalle discipline dei singoli tipi 5. 2 L affermazione è di ASTUTI, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, Parte generale, Milano, 1952, p. 3 ss. 3 RESCIGNO, Note sull atipicità contrattuale, cit. p SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 788; seguito, tra gli altri, da DE NOVA, I tipi contrattuali, Padova, 1974, p. 51, che richiama anche l opinione di SCHREIBER, Gemischte Verträge im Rechtsschuldrecht, Jher. Jb. (60), 1912, p Cfr. anche SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Commentario. al cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p La singolare affermazione, riportata da DE NOVA (op. cit., p. 52), è di BUCKLAND- MC NAIR, Roman Law and Common Law, 2 a ed., Cambridge, 1965, XVIII. La percezione del giurista di common law appare singolare, laddove si consideri soltanto l evoluzione del sistema di civil law e, nel suo ambito, la nascita e lo sviluppo delle moderne codificazioni e si porga lo sguardo alla normativa che il vigente codice civile italiano dedica al contratto in generale ed ai singoli tipi contrattuali (sia sufficien-

3 Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 3 In realtà, nel vigente codice civile italiano la parte generale sul contratto non ha riguardo al contenuto, quanto piuttosto alla struttura dell atto 6. L unico settore di elezione di un vero e proprio conflitto di norme (Gesetzkonkurrenz) è quello della risoluzione, perché si tratta di una disciplina che attiene al rapporto contrattuale, piuttosto che all atto. È quindi da seguire e sviluppare il suggerimento, secondo cui «uno studio te rinviare alle opere di NICOLÒ, Codice civile, in Enc. dir., vol. VII, 1960, p. 240 ss.; MORTARI, Codice (storia), in Enc. dir., vol. VII, 1960, p. 208 ss.; e BETTI, Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogennante Typenfreiheit des heutigen Rechts, Fest. für Leopold Wengner, I, München, 1944, pp , tradotto da Pacitti in Ann. Fac. Giur., Macerata, 1966, p. 7 ss.). La solenne affermazione del giurista di common law, secondo cui i contratti speciali sono variazioni particolari dello stesso schema, che è da considerarsi la loro matrice comune, con conseguente applicazione della normativa generale, laddove la normativa speciale lasci dei vuoti (cfr. BUCKLAND-MCNAIR, Roman law and common law, cit., p. 195, per i quali: «In the main we can say that our particular contracts are special varieties of a general type, whereas in the Roman Law the process was the reverse and most of the particular contracts had independent origin and histories». Cfr. anche FIFOOT, History and Sources of the Common Law, London 1949, p. 399, e, per una visione di sintesi, cfr. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Padova, 1990, p. 4 ss.), costituisce, pur nella sua genericità e con le comprensibili distinzioni derivanti dalle diversità della civil law e della common law, patrimonio diffuso dei giuristi di civil law, mentre, nel sistema di common law, ha avuto un faticoso riconoscimento di stampo logico induttivistico, fondato sulle singole, ancorché flessibili decisioni delle Corti, piuttosto che un riconoscimento generale e codificato (si noti, peraltro, che il Trattato di Pothier sul diritto delle obbligazioni fu tradotto in lingua inglese nel La Court of King s Beach ne tenne conto in Taylor v. Caldwell (122 Eng. Rep., 309) (1863). Cfr. FARNSWORTH, Contracts, 3 a ed., New York, 1999, p. 24, spec. sub nota 28). A tal proposito, sia sufficiente ricordare che la meritoria opera delle Corti inglesi («Surely it would be hard to find a better illustration of the flexibility and power of selfdevelopment of the Common Law», secondo AMES, The History of Assumptis, 2 Harv. L. Rev.,1888, pp. 252 e 260) ebbe la sua genesi dall assumption, di stampo romanistico, secondo cui «promises are generally unenforceable, and then creates exceptions for promises throught desirable to enforce» (FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 12. Cfr. anche COHEN, The basis of Contracts, in Harv. L. Rev., 46, 1932, pp. 553 e 573; WA- TSON, The Law of Obligations, cit., passim) e sviluppò un principio generale di tutela della «promise» mediante la fissazione di eccezioni al principio romanistico (ciò è avvenuto per opera della Corti nel sedicesimo secolo; cfr., per tutti, HELMHOLZ, Assumptis and Fidei Laesio, in L.A. Rew., 91, 1975, p. 406 ss.). Solo il successivo richiamo alla responsabilità per violazione della promessa (law of tort); (HOLDS- WORTH, History of the English Law, 4th ed., 1935, p. 430) e lo sviluppo «of the word consideration» (FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 18 ss.) consentirono che «in 1861 Sir Henry Maine assured himself of immortality by declaring that: The movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract» (MAINE, Ancient Law, 170 (1861), citato da FARNSWORTH, Contracts, cit., p. 19). 6 Lo riconosce DE NOVA, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti, in Contratto e impresa, 1988, p. 327 ss. Cfr. anche la diversa opinione di MESSINEO, Contratto innominato, in Enc. dir., vol. IX, 1962, p. 107.

4 4 Classe, concetto e tipo approfondito della risoluzione dovrebbe considerare in modo sistematico e comparativo le regole generali e le regole speciali» 7. Al di fuori di siffatto specifico ambito, esistono certamente ipotesi in cui l applicazione della disciplina speciale esclude quella generale (art. 761 c.c., in tema di divisione; art c.c., in tema di riporto; art c.c., in tema di appalto; artt e 1970 c.c., in tema di transazione; art c.c., in tema di somministrazione; artt. 1662, 1667 e 1668 c.c., in tema di appalto). Si tratta, tuttavia, di norme il cui ambito di applicazione è legislativamente definito e per le quali non è prospettabile un conflitto concreto con le norme generali 8. Per il resto, le norme di parte generale e di parte speciale hanno diversi ambiti di applicazione. Le norme generali sono norme comuni, che si applicano a tutti i contratti «in concorso (e non in antitesi) con le norme particolari, nel senso della combinazione e non della reciproca esclusione» 9. Senza una identica materia alla quale una pluralità di norme sono concretamente e contestualmente applicabili viene meno anche in via ipotetica il problema del loro conflitto. Non ha, quindi, senso riferirsi al criterio di specialità o di sussidiarietà per dirimere un insussistente conflitto tra norme generali e norme speciali sui contratti SACCO, Il contratto, in Trattato di dir. civ., diretto da F. Vassalli, Torino, 1975, p. 940; SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, in Trattato di dir. civ., diretto da G. Grosso e F. Santoro Passarelli, 3 a ed., Milano, 1972, passim; SACCO-DE NOVA, Il Contratto, I e II, Torino, 1993, in Trattato dir. civ., diretto da R. Sacco, passim. Cfr. GORGONI, Regole generali e regole speciali nella disciplina del contratto, Torino, 2005, p. 131 ss., secondo cui: «le norme dettate dal legislatore per la risoluzione dei singoli tipi contrattuali non si collocano in posizione antinomica rispetto alle regole di cui agli artt ss., c.c.». 8 Sul tema si ritornerà in seguito. Per il momento, si rinvia alle indagini di SCHLECHTRIEM, Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, Frankfurt am Main, 1972; GEORGIADES, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, München, 1967; SCHMIDT, Die Gesetzkonkurrenz im bürgerlichen Recht, München, MESSINEO, Sul rapporto sistematico fra gli artt e gli artt c.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, pp. 16, 17, 18 ss.; ID., Contratto innominato, cit., 786 ss.; ID., Contratto in generale, vol. I, in Trattato di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, 1968, p. 5 ss. Evidenzia la perdurante importanza delle norme di parte generale e la specialità di quelle sui singoli tipi contrattuali GORGONI, Regole generali e regole speciali nella disciplina del contratto, cit., 171 ss. 10 Oltre gli autori già citati cfr. DIETZ, Anspruchkonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, Köhl und Bonn, 1934, pp , che parla di «Normenkollision» e fa e- spresso riferimento ai criteri di specialità e di sussidiarietà per la risoluzione del conflitto. Per la distinzione tra «Gesetzkonkurrenz» e «Anspruchkonkurrenz» cfr., per tutti, GEORGIADES, op. cit., spec. p. 69 ss.

5 Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 5 Le norme di parte generale non hanno inoltre, neanche in via ipotetica, una funzione meramente sussidiaria o residuale di quelle di parte speciale 11. Le norme speciali, alle quali si fa riferimento in alcuni casi per inferire che in determinate materie le norme di parte speciale «integrano ma non escludono i principi generali in materia» 12, o che le norme generali «sono applicabili quando non ricorrano i presupposti delle norme speciali» 13, hanno riguardo solo alle ipotesi limite in cui effettivamente esiste, parzialmente o totalmente, ma eccezionalmente, identità della materia disciplinata. Ciò significa che la disciplina formale o strutturale del contratto innominato non è, né può essere diversa da quella del contratto nominato; è, questo, un dato di convergenza fra le due figure 14. Con il fatto di fornire soltanto norme generali, applicabili anche ai contratti innominati, l art c.c., pone però un problema: quello della ricerca della disciplina particolare del singolo contratto innominato. Viene in evidenza la tendenza della nostra giurisprudenza, chiamata a risolvere i problemi di disciplina di uno specifico e concreto contratto innominato, a ricondurre la fattispecie atipica ad un tipo legale o, in subordine, ad un tipo giurisprudenziale 15. Il ricorso alla tipizzazione, come tecnica esclusiva, sarebbe da ricollegarsi anche alla tendenza di porre «quantitativamente» in primo piano la disciplina legale come fonte del regolamento contrattuale, con conseguente limitazione dell area di intervento delle altre fonti 16. Si adottano a tale scopo alcuni espedienti o tecniche. Si tipizzano, in primo luogo, delle clausole, in modo da elidere la simmetria tra volontà delle parti ed effetti conseguenti. Sarà, quindi, questio facti decidere se il privato ha voluto una certa dichiarazione, mentre sarà questio iuris stabilire gli effetti conseguenti alla dichiarazione 17. La tipizzazione delle clausole prepara la tipizzazione del contratto e 11 Diversamente, DE NOVA, op. ult. cit., p Cass. 19 febbraio 1981, n Cass. 2 aprile 1974, n MESSINEO, Contratto innominato, cit., SACCO, Autonomia, cit., p. 790, il quale sostiene, inoltre, che il contratto atipico, al quale applicare le sole norme generali contenute negli artt c.c., non avrebbe mai fatto apparizione in un ufficio giudiziario. Diversamente, G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria generale del negozio giuridico, Milano, DE NOVA, Il tipo, cit., p. 8; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 108; GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milano, 1970, p SACCO, Autonomia, cit., pp

6 6 Classe, concetto e tipo la rende possibile, proprio perché sostituisce alla variabilità del voluto delle parti una lista definita di clausole tipizzate. Un ulteriore tecnica è attuata riconoscendo carattere accessorio o preparatorio alla singola clausola di deroga della disciplina tipica, con la susseguente riconduzione dell intera disciplina contrattuale, attraverso l applicazione del criterio di prevalenza 18, alla disciplina tipica. Anche la categoria del contratto misto sarebbe utilizzata per applicare la disciplina del tipo prevalente. Il contratto misto assumerebbe così la funzione di medio logico per la riconduzione del contratto atipico al tipo legale. Si costruiscono, infine, tipi sociali e giurisprudenziali, ai quali è poi applicata la disciplina legale tipica più prossima 19. Esiste, indubbiamente, una certa mentalità tipizzante, che si manifesta «attraverso la rilevanza per i tipi legislativamente previsti», che sono considerati come una sorta di tipo ideale al quale i contratti innominati debbono adeguarsi 20. Questa è una prospettiva che conduce ad applicare ai contratti atipici non solo le norme derogabili del tipo legale, ma anche quelle inderogabili Il significato del termine tipo La tendenza è favorita dalla non univocità dei significati attribuiti al termine «tipo» 22. Di tipo si parla negli artt e 1323 c.c., con riguardo ai contratti, ed ancora negli artt e 2500 c.c., con riferimento alle società. È un espressione che compare per la prima volta nel codice vigente e viene a sostituire il riferimento al nomen, con la conseguente discriminazione dei contratti tipici da quelli atipici in luogo di quella tra contratti nominati e innominati. Riferito alle società, il termine attiene alla specie, evidentemente per puntualizzare come, pur nella specificità delle loro caratteristiche orga- 18 DE NOVA, Il tipo, cit., p. 19 ss. 19 Mi sembra questa, in estrema sintesi, l opinione di Sacco. 20 GIORGIANNI, Riflessioni sulla tipizzazione dei contratti agrari, in Riv. dir. agr., 1969, I, p Cfr. SACCO, Autonomia, cit., pp. 799 e 801; DE NOVA, Il tipo, cit., passim. 22 Cfr. G.B. FERRI, Causa e tipo, cit., 1966, p. 1 ss.; COSTANZA, Il contratto innominato, Milano, 1981, passim.

7 Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 7 nizzative, tutte le diverse tipologie rientrano nel genus società 23. In materia contrattuale, i problemi del tipo sono stati per lo più inseriti o assorbiti in quelli della causa del negozio, enucleandosi la nozione di tipo soltanto nell ambito di uno stesso schema causale 24. «Autonomia privata, causa e tipo negoziale, seppure concettualmente individuano entità distinte, inevitabilmente si intrecciano e, vicendevolmente, si condizionano, in quanto tutte incidono in una medesima prospettiva, quella del rapporto tra l attività del privato e l ordinamento giuridico» 25. Il vocabolo tipo è mutuato dal linguaggio della logica ed è usato prevalentemente nell ambito delle scienze naturali e sociali 26. Secondo una classificazione piuttosto recente 27, il termine sarebbe stato utilizzato dai giuristi per indicare: la sintesi di normativa e qualificazione giuridica di un istituto. In questo caso, il termine tipo coinciderebbe con quello di classe 28, avendo per scopo di descrivere i connotati comuni di un determinato istituto giuridico; i caratteri ed i contenuti di un fenomeno sociale (fattispecie), che reclama la disciplina legale 29 ; le strutture fenomeniche del fatto giuridico, ossia i dati tipologicamente significativi dotati di autonoma rilevanza giuridica 30. Questa sintetica ricostruzione consente di descrivere il significato attribuito al termine. Tentiamo una più approfondita analisi del fenomeno. L idea di tipicità ha un antecedente illustre, che riporta alla filosofia 23 G.B. FERRI, Causa e tipo, cit., 2 sub nota 1; RESCIGNO, Manuale del diritto privato, Napoli, 1984, passim. 24 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1956, p. 89 ss.; SANTORO PASSARELLI, La causa del negozio di assicurazione, in Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, p G.B. FERRI, Causa e tipo, cit., p WOLFF, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, in Studium generale, V, 1952, p. 14 ss. 27 ZOPPINI, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995, p. 14, spec. sub nota OPPO, L identificazione del tipo società di persone, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 619; SPADA, La tipologia delle società tra volontà e nomenclatura, in Riv. dir. civ., 1989, I, p G.B. FERRI, Causa e tipo, cit., passim; SACCO, Autonomia, cit., p. 785; DE NOVA, Il tipo, cit., passim; COSTANZA, Il contratto atipico, cit., 1981, p. 175 ss. 30 FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, 1939, p. 31; ID., Efficacia giuridica, in Enc. dir., vol. XIV, 1965, p. 241; IRTI, Rilevanza giuridica, in Jus, 1967, p. 55.

8 8 Classe, concetto e tipo greca, dove il termine tanto nella sua forma originaria (túpos = impronta, stampo), che nei suoi derivati (es. archetipo) è usato per designare ciò che si ripete, che ricorre più volte e che però, allo stesso tempo, rappresenta qualcosa di particolare, di caratteristico, che si discrimina rispetto ad ogni altra manifestazione della realtà 31. Accanto al tipo, si è affermato anche l uso del termine «concetto»: «conceptus» è quel vocabolo o quella nozione che raccoglie insieme ciò che è ricorrente, ciò che presenta i medesimi caratteri 32. Il termine ha avuto tanto successo da designare gli universali, cioè gli aspetti ricorrenti della realtà 33. In epoca non remota, il suo significato è stato, in vari modi, modificato. Una ricorrente classificazione è operata attraverso la distinzione tra «concetti astratti» e «concetti concreti» 34. Il punto di partenza è la critica ai concetti astratti (come, ad esempio, quelli di «persona giuridica», «proprietà», «contratto», ecc.), ai quali è imputato di essere privi di forza direttiva del pensiero: sarebbero stati e- laborati per ricondurre sotto un denominatore comune situazioni eterogenee, eliminando tutto ciò che è particolare e diverso, riducendosi ad aspetti insignificanti per far fronte ai casi della vita. Così, il concetto di contratto, inteso come accordo tra le parti, risulterebbe indifferente rispetto ai suoi possibili contenuti e finirebbe per attribuire lo stesso significato allo scambio di merci, al rapporto di lavoro, ecc. Viceversa, un concetto concreto, quale potrebbe essere quello con cui si definisce il contratto come uno «strumento per instaurare rapporti patrimoniali nel contesto di strutture sociali», consentirebbe di determinare per ogni situazione giuridica un regime giuridico più appropriato rispetto allo specifico contesto. L avversione verso i concetti astratti è stata sentita, anche in Italia, nei confronti della più ampia categoria del negozio giuridico, che, nell ambito della storia del fatto giuridico, rappresenta uno «dei risultati più significativi che la cultura tedesca ha consegnato al pensiero giuridico moderno» HEYDE, Typus. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte des Wortes Typus, in Studium generale, V, 1952, p. 235 ss.; BEDUSCHI, Tipicità e diritto, Padova, 1992, p Cfr. FAZIO ALLMAYER, Voce Concetto, in Enc. it., vol. IX, passim. 33 BEDUSCHI, Tipicità, cit., p LARENZ, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, Berlin, 1938; ID., Zur Logik des konkreten Begriffs, in Deutsche Rechtswissenschaft, 1940, p. 279 ss.; ID., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, ed. 1960, 1969, 1979; ID., Fall, Norm, Typus, in Festgabe für Glockner, Bonn, 1966, p. 146 ss. 35 G.B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1992, p. 19, che riporta in nota 1 l opinione di GIORGIANNI riprodotta nel testo (Causa (dir. priv.), in Enc. dir.,

9 Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 9 Anche in questo caso l utilità della categoria è stata posta in dubbio per la sua assunta astrattezza e, dunque, per la sua incapacità di esprimere le molteplici forme di autodeterminazione dell autonomia privata 36. Analogamente, l istituto della proprietà, che, intesa come potere di godere e disporre dei beni, risulterebbe indifferente rispetto ai vari comportamenti che possono essere tenuti o rispetto ai singoli beni che possono venire in considerazione, cambierebbe significato secondo la diversa rilevanza sociale che i beni possono avere, se fosse intesa come situazione di appartenenza nell ambito di una determinata comunità (es. proprietà edilizia, proprietà familiare, ecc.) 37 : si avrebbero diversi «tipi di proprietà» in cui il più ampio concetto di proprietà sarebbe articolato. L aspetto interessante di questa ricostruzione, sotto il profilo metodologico, è costituito dall inclusione nella definizione di un termine di riferimento esterno rispetto all oggetto definito (ad esempio, la völkische Gesamtordnung). In tal modo, il concetto concreto esprime una funzione, piuttosto che una nota caratteristica della fattispecie 38. Il concetto concreto è, quindi, pur sempre qualcosa di generale, ma si differenzia dal concetto astratto, perché, invece di esprimere ciò che residua alla comparazione di entità diverse tra loro e alla eliminazione progressiva di tutte le differenze, raccoglie ed unifica contenuti distinti ma compatibili con la sua struttura essenziale. vol. VI, 1960, p. 554), e quella analoga di MERRYMANN (La tradizione di civil law nell analisi di un giurista di common law, Milano, 1973, p. 113). In Italia, il più significativo contributo critico all ideologia del negozio giuridico è di GALGANO, Il problema del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, p. 449 ss.; ID., Negozio giuridico (dottrine gen.), in Enc. dir, vol. XXVII, 1987, p. 932, spec. p. 941 ss.; ID., Teoria e ideologia del negozio giuridico, in AA.VV., Categorie giuridiche e rapporti sociali, Milano, 1978, p. 83 ss., in cui la critica si estende anche al contratto; ID., Il negozio giuridico, in Trattato di dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1988, p. 24 ss., in cui le posizioni la lui espresse appaiono più temperate. La più appassionata difesa della categoria del negozio giuridico è di G.B. FERRI, Il negozio, cit., spec. pp. 23 ss. e 89 ss., dove è possibile rinvenire ampi riferimenti alla dottrina ed alla giurisprudenza. Si segnalano, da subito, le pagine dedicate al tema da SANTORO PASSARELLI, Atto o forma del negozio giuridico, in Studi in onore di M. Giorgianni, La forma degli atti nel diritto privato, Napoli, 1988, p. 727 ss. 36 Cfr. S. ROMANO, Ordinamento sistematico del diritto privato, II, Napoli, 1970, 124. Per ulteriori riferimenti cfr. G.B. FERRI, op. ult. cit., p. 23 ss. 37 Cfr. LARENZ, Über Gegenstand, cit., p. 43 ss. In Italia, è nota l analoga metodologia seguita da PUGLIATTI, La proprietà e le proprietà, in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954, p. 144 ss. Similmente, con riguardo alle fondazioni, ZOPPINI, Le fondazioni, cit., passim. 38 Per un tentativo in tal senso cfr. BETTI, Istituzioni del diritto romano, 2, Padova, 1942, p. 367 ss.

10 10 Classe, concetto e tipo La sua concretezza si sostanzia in un aspetto squisitamente di metodo: non si ha una derivazione del particolare dal generale attraverso un processo di analisi, ma l incorporazione di ciò che è particolare entro schemi più generali, che all origine non lo contengono. Il concetto ha, dunque, in ogni caso, carattere unitario, ma è diverso il procedimento con cui viene elaborato. Per il concetto astratto, il procedimento di astrazione avviene per via di eliminazione delle differenze, ha carattere descrittivo e si avvale del criterio di identità. Nel caso del concetto concreto, il procedimento si avvale del criterio di conseguenza o compatibilità ed è governato da una medesima funzione 39. Entrambi i concetti, astratto e concreto, designano, però, sempre un astrazione rappresentativa della realtà, attuata mediante la determinazione di elementi, oggettivi e fissi, che ne delimitano il significato 40. La distinzione tra concetti generali e particolari è, invece, disattesa dalla moderna logica, che tende a considerare il problema degli universali uno pseudoproblema. Per essa è più naturale sostituire questa dicotomia con quella tra classe ed elementi. Una classe è una collezione di entità, che hanno alcune proprietà comuni: tutti gli elementi di un dato genere avranno alcune proprietà in comune 41. Questo genere può essere suddiviso in differenti specie o sottoclassi, che hanno in comune altre proprietà non comuni ai membri delle altre sottoclassi 42. La caratteristica che vale a contraddistinguere la specie dal genere è detta differenza specifica. La tecnica della definizione per classi ha due limiti: è applicabile solo a termini che connotano proprietà complesse (il metodo è inapplicabile a parole semplici non analizzabili e, quindi, non suscettibili di defi- 39 BEDUSCHI, Tipicità, cit., p. 111, sub nota Cfr. JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, Frankfurt am Main, 1948, secondo il quale: «Der Begriff ist Denkform, die zur Form geworden ist, d.h. durch Wiederholung eine gewisse Festigkeit und Bestimmtheit in Bezug auf die Erfassung dieses Gegestandes enthalten hat». Cfr. anche ZIPPELIUS, Der Typenvergleich als Instrument der Gesetzeauslegung, in Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, B. 2, Düssendorf, 1971, p Cfr. infine FREGE, Über Sinn und Bedentung, in Funktion, Begriff, Bedentung, Göttingen, 1968, p COPI, Introduction to logic, New York, ed. it., 1961, p Ad esempio, gli elementi del genere poligono hanno la proprietà di essere figure piane delimitate da linee rette. Il genere poligono si divide in triangoli, quadrilateri, pentagoni, esagoni e così via. Cfr. GUASTINI, Le fonti del diritto e l interpretazione, Milano, 1993, cap. III.

11 Il tipo contrattuale. Tipo e concetto di classe 11 nizione per genere e differenza); è inapplicabile alle definizioni connotative di proprietà universali («summum genus») 43. I concetti di classe sono utilizzati nei sillogismi categorici, che sono nient altro che argomenti che hanno due premesse ed una conclusione, tutte e tre proposizioni categoriche. Un sillogismo categorico di forma normale ha esattamente tre termini, o nomi designati classi, ognuno dei quali compare esattamente in due delle tre proposizioni che lo caratterizzano. La forma di un argomento sillogistico, dal punto di vista logico, è il suo aspetto più importante: la validità o invalidità di un sillogismo categorico dipende esclusivamente dalla sua forma ed è completamente indipendente dal suo specifico contenuto o dalla materia alla quale si riferisce 44. Se la proposizione antecedente è ipotetica, il sillogismo è anch esso ipotetico. Ebbene, se si accoglie l idea che le norme giuridiche sono, in ultima i- stanza, rivolte ai giudici ed hanno ad oggetto la soluzione di casi e controversie, è naturale sostenere che ogni norma giuridica è ultimamente riconducibile ad un enunciato sintatticamente condizionale o ipotetico, che connette una soluzione (conseguenza giuridica) ad un fatto (fattispecie) 45. Ma quand anche non fossero i giudici gli ultimi destinatari della norma, il processo di deduzione, che è costruito attraverso il collegamento tra una premessa maggiore (la legge) e una minore (la fattispecie) e le conseguenze che ne derivano, è pur sempre riconducibile a proposizioni, che sono generalmente considerate asserzioni intorno a classi, con cui si afferma o si nega che una di esse sia inclusa del tutto o in parte in un altra 46. Si comprende allora come, vigente il principio di legalità 47, la premessa maggiore del sillogismo è individuata nella legge e quella minore nel fatto o nell atto, che è interpretato e qualificato per poter essere sus- 43 Cfr. COPI, Introduction, cit., p. 144 ss. 44 ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart, 1968, trad. it., Introduzione al pensiero giuridico, Milano, 1970, pp. 42 e Sia sufficiente richiamare GUASTINI, Teoria e dommatica delle fonti, Milano, 1988, p. 37; BOBBIO, Studi per una teoria generale del diritto, Torino, 1955, cap. II; AL- CHOURRÒN-BULYGIN, Normative Systems, Wien, 1971, p. 41 ss.; TWINING-MIERS, How to do things with rules, London, 1982, p. 136 ss. 46 Si tenga presente che questo modo di argomentare non è proprio della sola logica classica, ma anche di quella simbolica. Cfr. KÜLEN, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, Berlin, 1977; WHITEHEAD, An Introduction to Mathematics, Oxford, 1911; COPI, Introduction, cit., p. 271 ss. 47 Cfr, per tutti, ENGISCH, Einfuhrung, cit., ed. it., p. 42 ss., seppure egli non sia un «classico giurista positivista».

12 12 Classe, concetto e tipo sunto in un determinato schema legale, onde applicarne la relativa disciplina 48. E poiché le enunciazioni normative stabiliscono sintesi tra situazioni ipotizzate (fattispecie) e qualifiche e rapporti che ad esse si ricollegano, nasce la necessità di descrivere e delimitare con la massima precisione possibile 49 gli schemi di situazioni previste e le qualifiche o i rapporti correlativamente disposti. Da questa fondamentale esigenza di sintesi e intelligibilità nascono i procedimenti astrattivi e costruttivi dei concetti 50. La stessa conoscenza del diritto non può mai essere altro che una conoscenza mediante concetti più o meno astratti, che servono all impostazione di quei problemi giuridici, di cui le norme e gli istituti giuridici rappresentano la soluzione 51. È certo che il livello di astrazione può essere maggiore o minore rispetto alla realtà da regolare, il concetto più o meno ampio e comprensivo 52. I diversi livelli di astrazione non dipendono, tuttavia, da un incapacità del concetto di contenere tutti gli elementi «reali», che valgono a configurare una classe 53. In altri termini, mentre la distinzione tra concetto generale e concetto individuale è univoca, nel senso che un concetto generale non potrà mai essere un concetto individuale o concreto, al contrario, la distinzione tra classe ed elemento non è univoca. Ogni classe può sempre comparire come elemento di una classe superiore 54. Ogni concetto, che può essere concepito come una classe, da un punto di vista diverso può essere un elemento di una classe superiore. 48 COSTANZA, Il contratto atipico, cit., p BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, p BETTI, Interpretazione, cit., p Così, testualmente, BETTI, Interpretazione, cit., p. 16; ID., Der Typenzwang, cit., ed. it., 1944, p DE NOVA, Il tipo, cit., p È questa, invece, la posizione sostenuta da LARENZ (Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, 1979, p. 323) con riguardo ai «concetti astratti», il quale, nel definire il processo dell «isolierende Abstraktion», richiama testualmente l opinione di Hegel, secondo il quale: «Die Abstraktion ist daher eine Trennung des Konkreten und eine Vereizelung seiner Bestimmung, durch sie werden NUR EINZEHLNE Eigenschaften order Momente aufgefasst». 54 Cfr., per tutti, POPPER, Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie, Tübingen, 1979, ed it., I due problemi fondamentali della teoria della conoscenza, Milano, 1987, passim; CARNAP, Der logische Aubfau der Welt, 1928, p. 213 ss.; ID., Symbolische Logik, 1954, p. 34; ENGISCH, Einführung, cit., ed. it., p. 67; ID., Logische Studien, cit., p. 6 ss.; KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 a ed., 1960, pp ; HELLER, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlin, 1961, p. 69 ss.

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