CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA. Ufficio per gli incontri di studio. Incontro sul tema: Istruzione e competenza nel procedimento di sostegno

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1 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Ufficio per gli incontri di studio Incontro sul tema: Il punto sull amministrazione di sostegno a otto anni dall entrata in vigore della legge 6/2004 (Roma gennaio 2012) Istruzione e competenza nel procedimento di sostegno di Roberto Masoni, giudice del Tribunale di Modena Sommario: 1. Le disposizioni procedurali sull amministrazione di sostegno Competenza per materia e territorio Beneficiario non residente in Italia A.D.S. e poteri consolari Pronunzia di incompetenza Esame ed ascolto del disabile Funzione dell ascolto Omissione dell audizione Una prassi curiale Modalità di espletamento La presenza del P.M Prova delegata Le necessarie informazioni Principio inquisitorio. A Guido Stanzani

2 2 1. Le disposizioni procedurali sull amministrazione di sostegno Il procedimento di nomina dell amministratore di sostegno trova disciplina di governo nel codice civile (artt. 404, 405, 406 e 407) ed in quello di procedura (art. 720 bis). In termini sintetici e riassuntivi emerge che il procedimento è semplificato e gli snodi processuali sono deformalizzati, ridotti al minimo indispensabile; lo stesso è dominato dall impulso officioso, cosicché dopo la sollecitazione iniziale di parte, tutto procede automaticamente, senza necessità di un ulteriore stimolo; il provvedimento conclusivo non ha veste formale di sentenza ma è un agile decreto (da pronunziare nei successivi sessanta giorni dalla presentazione del ricorso; art. 405, 1 comma., c.c.). La disciplina di governo del procedimento non è unicamente contenuta nel codice sostanziale, dal momento che una disposizione della procedura, sotto la rubrica Norme applicabili ai procedimenti in materia di amministrazione di sostegno, rinvia in termini generali alla disciplina dettata per il processo di interdizione ed inabilitazione, per quanto nei limiti della compatibilità ( ai procedimenti in materia di amministrazione di sostegno si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 712, 713, 716, 719 e 720. Contro il decreto del giudice tutelare è ammesso reclamo alla corte d'appello a norma dell'art Contro il decreto della corte d'appello pronunciato ai sensi del secondo comma può essere proposto ricorso per cassazione : art. 720 bis c.p.c., inserito dall art. 17, 2 co., l. 9 gennaio 2004, n. 6). Da un punto di vista storico la prima bozza Cendon scarsa attenzione prestava ai profili processuali dell amministrazione di sostegno, dato che lo sviluppo dinamico dell intero procedimento era compendiato in una sola previsione contenuta nell art. 17 intitolata al Procedimento, una disposizione assai succinta oltre che lacunosa. In essa si precisava che, ove possibile, il giudice doveva sentire l interessato, far luogo alla nomina di un consulente tecnico quando le condizioni della persona lo richiedano, consultare i soggetti indicati dal 4 co dell art. 407 e disporre, anche d ufficio i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti prossimi del disabile e assumere le necessarie informazioni. En passant, si chiariva che il procedimento apparteneva alla giurisdizione volontaria 1. Solo nel corso dei lavori preparatori della legge le lacune riscontrabili nella disciplina processuale sono state in larga misura colmate, peraltro spalmando la disciplina procedurale tra codice civile e codice di rito; in tal modo, però suscitando molteplici interrogativi cui non è agevole fornire convincente risposta. 1 Cendon, Infermi di mente e altri disabili in una proposta di riforma del codice civile, in Giur. it., 1988, IV, 123.

3 3 La regola di rinvio generale rinvenibile nell art. 720 bis c.p.c. venne introdotta nel corso dei lavori parlamentari di approvazione della l. n. 6 del 2004, da parte della Commissione Giustizia del Senato, su proposta del relatore, sen. Zancan, nella seduta del 20 dicembre Il dato normativo evidenzia che le regole dettate per il processo di interdizione e inabilitazione richiamate nei limiti della compatibilità per la disciplina del procedimento di amministrazione di sostegno troverebbero giustificazione secondo parte della dottrina nella profonda affinità intercorrente tra procedimento di interdizione e procedimento di amministrazione. Uno dei primi studiosi dei profili processuali della legge all epoca ancora in itinere, ad un convegno romano tenutosi il 20 giugno 2002 su Capacità ed autonomia delle persone, spiegava che: tale scelta riflette la sostanziale identità dell oggetto e degli scopi dei due procedimenti, un identità che trova punti di significativa divergenza quasi soltanto nella forma del provvedimento conclusivo e nella disciplina dei gravami: una sentenza appellabile, nell interdizione: un decreto reclamabile nell amministrazione di sostegno, ma l uno e l altro inseriti in una rete procedimentale che conosce la suprema garanzia del ricorso per cassazione 2. In forza di questa premessa teorico-metodologica, la disciplina procedimentale venne collocata in due testi normativi distinti, il codice civile e quello di procedura, scarsamente chiara ed ancora meno coerente, suscitando nell interprete un impressione di disordine, pressappochismo e scarsa coerenza sistematica 3. L originario disinteresse legislativo per gli assetti processuali dell amministrazione di sostegno era riscontrabile sin dalla bozza primigenia, la quale, però, per quanto eccessivamente stringata, non suscitava gli interrogativi che la disciplina vigente suscita nell interprete. Le prime applicazioni giurisprudenziali del nuovo istituto, in forza di queste premesse metodologiche, avevano evidenziato l omogeneità strutturale e funzionale che intercorrerebbe tra amministrazione ed interdizione; omogeneità riscontrabile, tanto sotto il profilo processuale, quanto sotto quello sostanziale 4. 2 Tommaseo, Il procedimento di ammissione dell amministrazione di sostegno, Quaderni Famiglia, n. 1, (a cura di S. Patti), Milano, 2002, 144; ID, La disciplina processuale dell amministrazione di sostegno, Quaderni Familia, n. 4, (a cura di S, Patti), 2005, Chizzini, in Bonilini e Chizzini, L amministrazione di sostegno, Padova, 2007, 2 ed., 377, si limita a parlare, usando un evidente eufemismo, di disposizioni un poco scomposte ; Tommaseo, in Bonilini e Tommaseo, Dell amministrazione di sostegno (Il codice civile Commentario), Milano, 2008, 111, a sua volta, parla di disciplina processuale di non felice fattura. 4 Si veda, ad es., App. Milano 11 ottobre 2005, in Giur. it., 2006, 1161 e 1611.

4 4 Peraltro, la Corte regolatrice, riecheggiando una diversa impostazione dogmatica 5, ha posto in luce la radicale novità sostanziale e procedurale del nuovo istituto, in alcun modo assimilabile alle vecchie forme di protezione: la l. n. 6 del 2004 ha introdotto un istituto la cui disciplina presenta caratteristiche che lo distinguono, e lo contrappongono, nella sua stessa essenza ontologica, alle altre figure di "protezione degli impediti ad agire" ed ai corrispondenti modelli procedimentali già presenti nel nostro ordinamento positivo e rimasti peraltro in vigore 6. In proposito, evidenziando ancora che sul piano del "modello del procedimento" relativo all'amministrazione di sostegno si individuano precetti che - mentre sono sicuramente armonici e coerenti al nuovo istituto - risultano del tutto antinomici rispetto al pregresso sistema processuale ed alla sua ricostruzione da parte della dottrina e della giurisprudenza 7. L assetto normativo che risulta appare assai variegato e ricco di ambiguità sotto il profilo procedurale anche perché se non sembra consentita un assimilazione tra procedimento di nomina dell amministrazione e quello di interdizione ed inabilitazione, il legislatore ha omesso di richiamare in via diretta le disposizioni che reggono i procedimenti camerali (artt. 737 e seg. c.p.c.), fatta eccezione per la disciplina del reclamo richiamata dall art. 720 bis, 2 comma, c.p.c. 8. In realtà, appare maggiormente adeguata alle finalità perseguite dalla riforma del 2004 ed alla ratio legis che ha presieduto all introduzione del nuovo sistema di protezione, un interpretazione che tenda ad accentuare e adeguatamente svolgere i profili di autonomia e specificità del nuovo procedimento per l amministrazione di sostegno, evitando al massimo di 5 Scrivemmo che: la distanza che separa l istituto dell amministrazione di sostegno da quello dell interdizione appare siderale ed è incolmabile. Si tratta di discipline giuridiche appartenenti a mondi lontanissimi, frutto di concezioni filosofiche dei valori umani molto distanti tra loro, espressione di fasi di sviluppo della coscienza collettiva diversi; l una rappresenta ormai il passato, l altra, il presente ed il futuro, oltre che la sensibilità dell uomo moderno. I due mondi sono inconciliabili, nonostante gli aggiustamenti compiuti dal legislatore del 2004 per addolcire gli aspetti più arcigni ed anacronistici dell interdizione (Masoni, Amministrazione di sostegno ed onere del patrimonio: primi contrasti tra le corti, in Giur. it., 2006, 1614). 6 Cass. 29 novembre 2006, n , in Guida dir., 2006, n. 49, 36 ss.; in Giust. civ. 2006, 2685; Riv. not., 2007, Cass. 29 novembre 2006, n cit. 8 Chizzini, op. cit., 375; Punzi, Il processo civile sistemi e problematiche, Torino, 2010, II ed., III, 119. Per la convincente dimostrazione della scarsa rilevanza concreta del richiamo generale contenuto nell art. 720 bis c.p.c., si vedano ancora le considerazioni di Chizzini, op. cit.,

5 5 ricalcare gli stereotipi, invero, un poco obsoleti, del processo di interdizione 9, ossia, quella consistente nel dotare il disabile di un supporto gestionale in grado di sopperire alle sua incapacità gestionale con la minor limitazione possibile della capacità di agire. Per sopperire alle esigenze minime della quotidianità del beneficiario lo strumentario rigido, formale e burocratico del processo ordinario a cognizione piena, quale quello avente ad oggetto interdizione ed inabilitazione (artt c.p.c.), destinato a pervenire ad una pronuncia di status idonea al passaggio in giudicato, nella maggior parte dei casi male si sarebbe attagliato 10. Viceversa, le cadenze flessibili della procedura camerale appaiono maggiormente funzionali alla finalità cui tende il procedimento diretto a tutelare, con la minor limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell espletamento delle funzioni della vita quotidiana (come si esprime l art. 1 della l. n. 6 del 2004, che indica quale ne sia lo scopo essenziale) destinato a concludersi con un agile decreto, provvedimento sempre modificabile e revocabile col mutare delle esigenze del beneficiario, omogeneamente a quanto è riscontrabile in tema di procedimenti in camera di consiglio (art. 742 c.p.c.). 2. Competenza per materia e territorio La competenza (per materia) per la nomina dell amministratore di sostegno è demandata al giudice tutelare, un organo giurisdizionale monocratico presente in ogni tribunale (art. 344 c.c.), impersonato da un giudice dell ufficio, tabellarmente proposto all espletamento delle funzioni tutelari. La competenza per territorio è radicata avanti al giudice del luogo in cui (la persona) ha la residenza o il domicilio (art. 404 c.c.). La competenza del giudice del luogo di residenza o domicilio del disabile (similmente alla regola dettata per i processi di interdizione ed inabilitazione; art. 712 c.p.c.) indica che quelli indicati sono fori alternativi che operano a prescindere dal contenuto specifico del provvedimento richiesto, patrimoniale o non patrimoniale Chizzini, op. cit., Masoni, Il procedimento di sostegno in L amministrazione di sostegno, (a cura di Masoni), Rimini, 2009, Chizzini, op. cit., 398 e nota 64.

6 6 Dato che la legittimazione attiva è riconosciuta pure al P.M. il quale può quindi rivestire veste di attore del procedimento ed in difetto di azione deve intervenire in giudizio (artt. 406 e 407 c.c. e 70, n. 1, c.p.c.) 12, la competenza territoriale è inderogabile (art. 28 c.p.c.). Pertanto l eventuale incompetenza è rilevabile anche d ufficio da parte del giudice (seppur non oltre l udienza di cui all art : art. 38, 3 comma, c.p.c., novellato). Agli effetti della competenza per territorio sembra assumere rilevanza la residenza effettiva della persona, a prescindere dalle risultanze anagrafiche 14 e così adottando un criterio analogo rispetto a quello enucleato per il processo di interdizione 15. La residenza viene individuata nel luogo di dimora abituale della persona (art. 43, 2 comma, c.c.). Data la palese diversità di presupposti, non è applicabile per analogia al beneficiario dell amministrazione il criterio dettato per l individuazione del domicilio del minore e dell interdetto, rinvenibile presso la propria famiglia, ovvero, presso il tutore (art. 45, 2 e 3 comma, c.c.) 16. In sostanza, il domicilio del beneficiario dell assistenza e di sostegno si determina alla stregua dell ordinario criterio di cui al primo comma dell art. 43 c.c. 17, come aveva suggerito la dottrina 18, perchè il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi (art. 43 c.c.). Si precisa che, diversamente dalla residenza, per il domicilio viene in rilievo non solo il dato obiettivo (risultante dai registri anagrafici) ma anche quello soggettivo del 12 Tommaseo, La disciplina processuale cit., 196 e nota 46; Chizzini, op. cit., Tale tipologia di udienza non è evidentemente rinvenibile nel procedimento di sostegno. 14 Per questa soluzione e per la conseguente declaratoria di incompetenza territoriale del g.t., Trib. Vercelli 26 luglio 2005, in 15 In giurisprudenza, Cass. 22 ottobre 1991, n Per la dottrina, Napoli, L infermità di mente l interdizione, l inabilitazione, Milano, 1995, 2 ed., 158; Campese, Il giudice tutelare e la protezione dei soggetti deboli, Milano, 2008, Chizzini, op. cit., 399. Contra Tommaseo, La disciplina processuale cit., Cass., 16 novembre 2007, n , ord. 18 Chizzini, op. loc. cit.

7 7 volontario stabilimento in un determinato luogo della sede principale dei suoi affari ed interessi 19. Non modifica pertanto il domicilio del beneficiario (e non incide quindi sulla competenza territoriale del g.t.) la circostanza che la persona sia stata internata in manicomio giudiziario (che si trovi in luogo diverso rispetto al domicilio), dal momento che l internamento non riposa su un fatto volontario posto in essere dall interessato 20. L inapplicabilità del criterio dettato dall art. 45, 2 e 3 comma, c.c., a sua volta preclude l applicazione analogica della regola contenuta nell art. 343, 2 comma, c.c., che prevede il trasferimento della tutela, con decreto del Tribunale, se il tutore è domiciliato o trasferisce il domicilio in altro mandamento 21. Può peraltro ipotizzarsi che il trasferimento del domicilio dell amministratore di sostegno in luogo lontano rispetto a quello di residenza o domicilio dell amministrato, il quale permanga immutato, renda accoglibile la richiesta di sostituzione dall incarico per via della difficoltà di espletamento dell ufficio. Se, in seguito all apertura dell amministrazione di sostegno, il disabile trasferisce la residenza in altra circoscrizione di tribunale sorge il dubbio se il fascicolo processuale vada trasferito all ufficio tutelare di nuova residenza. Seppur in difetto di specifica ed espressa disciplina positiva, appare opportuno il trasferimento del fascicolo dell amministrazione di sostegno già aperta (per i successivi interventi), onde garantire la prossimità tra g.t. ed amministrato 22 ; tale binomio dovrebbe costituire garanzia per un proficuo controllo nella gestione della misura. Da parte di Cendon e Rossi 23 si evidenzia l opportunità che il fascicolo continui a viaggiare insieme al beneficiario, come una sorta di bagaglio a mano, sempre a fianco dell interessato. La persona interessata al procedimento può essere un minore emancipato, ovvero, un minore nell ultimo anno della minore età (art. 405, 2 comma, c.c.). E tempo di chiedersi a 19 Cass. 14 gennaio 2008, n. 558, in Fam. pers., 2008, 1156; in Guida dir., 2008, n. 3, Cass. 14 gennaio 2008, n. 558, in Fam. pers., 2008, 1156; in Guida dir., 2008, n. 3, Cass., 16 novembre 2007, n , ord. 22 Campese, op. cit., e nota 8. In giurisprudenza, in tal senso, Trib. Vercelli 28 aprile 2005, in Trib. Arezzo 7 febbraio 2011, in 23 Cendon, Rossi, Amministrazione di sostegno, Torino, 2009, 573.

8 8 quale ufficio giudiziario vada riconosciuta in tale ipotesi la competenza per l apertura dell amministrazione di sostegno. Con riferimento all interdizione ed all inabilitazione, la scienza giuridica affermava che la competenza spettasse al tribunale dei minorenni, come risulta del resto espressamente dalla disciplina codificata (art. 40 att. c.c.) 24. Viceversa, coll apertura del procedimento di amministrazione prevale l opinione favorevole a radicarne la competenza pur sempre innanzi al tribunale (ordinario) 25. Soluzione condivisibile se solo si consideri che la competenza per materia del Tribunale dei Minorenni non riveste carattere generale, restando circoscritta a specifici affari ex lege attribuiti (artt. 38, 39, 40 att. c.c.). Pertanto, in difetto di specifica attribuzione normativa in materia di amministrazione di sostegno di minori, nella specie mancante, riemerge la competenza generale del tribunale (ordinario) (art. 9 c.p.c.) e perciò del giudice tutelare 26. Se il ricorso avanzato ai sensi dell art. 404 c.c. concerna persona interdetta o inabilitata il medesimo è presentato congiuntamente all istanza di revoca dell interdizione o dell inabilitazione davanti al giudice competente per quest ultima (art. 406, 2 co., c.c.). La disposizione precisa che il ricorso congiunto va rivolto al giudice competente per la revoca dell interdizione o dell inabilitazione, e, perciò, al tribunale di residenza o domicilio dell interdetto (art. 404 c.c.) Beneficiario non residente in Italia Se la persona del cui procedimento si tratta, per quanto di cittadinanza italiana, non abbia residenza o domicilio in Italia, ovvero, se ne ignori la residenza, secondo un interpretazione sarebbe applicabile per analogia una disposizione dettata per il processo ordinario di cognizione; l art. 18, 2 co., c.p.c., a tenore del quale la competenza per territorio si radica nel luogo in cui risiede l attore, ossia di colui che avanza ricorso Per tutti, Napoli, op. cit., 154 e Tommaseo, op. cit., 151. Contra Chizzini, op. cit., 402, secondo il quale, in tal caso, le esigenze di tutela di tali soggetti (minori) debbono prevalere su quelle di snellezza e rapidità che certo la competenza del g.t. favorirebbe 26 Masoni, Il procedimento di sostegno, cit., Andrioli, Commentario al codice di procedura civile, Napoli, 1964, III ed., III, 353; Napoli, op. cit., 158, per il processo di interdizione; Chizzini, op.cit., 399.

9 9 In alternativa, altri studiosi 28 suggeriscono l applicazione, mediante estensione analogica all amministrazione di sostegno, dello specifico criterio dettato per interdizione ed inabilitazione; quello del foro di ultima residenza di interdicendo ed inabilitando in Italia o, in mancanza, laddove lo stesso non abbia mai avuto residenza in Italia, quello del tribunale di Roma, ai sensi dell art. 31, 2 comma, d.p.r. 5 gennaio 1967, n. 200, a tenore del quale: competente a pronunciarsi sull'interdizione e sull'inabilitazione di cittadini residenti all'estero è il tribunale di ultima residenza in Italia dell'interdicendo o dell'inabilitando. Ove questi non abbia mai avuto residenza in Italia, è competente il Tribunale di Roma. Per tal via resterebbero superati gli inconvenienti connessi all applicazione del criterio del foro dell attore, che secondo taluno sarebbe caratterizzato da eccessiva indeterminatezza, perché ogniqualvolta l istanza sia proposta con ricorso del Pubblico Ministero, (ciò) consentirebbe di radicare il procedimento presso un qualsiasi tribunale dello Stato ADS e poteri consolari Strettamente connesso al precedente è un ulteriore profilo problematico concernente la possibilità per il console italiano (in luogo dell A.G.O.) di nominare un ADS a beneficio di cittadino italiano residente all estero in forza del disposto affidato all art. 34 d.p.r. n. 200 del 1967, sull ordinamento consolare, a tenore del quale: il capo di ufficio consolare di I categoria esercita nei confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le funzioni ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e privata nonché di affiliazione, che le leggi dello Stato attribuiscono al giudice tutelare. La questione interpretativa è stata rimessa all attenzione della Corte Costituzionale da parte del Console d Italia a Spalato nella sua qualità di g.t. nell ambito di procedimento volto alla nomina di un amministratore di sostegno in sostituzione del precedente nominato in Italia. La questione traeva origine dal tenore dell art. 34 d.p.r. cit. che conferiva 29 al console unicamente funzioni in materia di tutela, curatela ed assistenza pubblica e privata, senza fare alcuna menzione del potere di procedere all apertura di un procedimento di ADS. 28 Tommaseo, op. cit., 152; Campese, op. cit., Il d.p.r. n. 200 del 1967 è stato integralmente abrogato dal d.lg. 3 febbraio 2011, n. 79 che ne ha sostituito integralmente il testo.

10 10 La questione di legittimità costituzionale sollevata è stata rigettata perché ritenuta infondata. Interpretativamente, la Corte ha però ritenuto che, tra le funzioni ed i poteri del console in virtù di interpretazione evolutiva possa agevolmente comprendersi tra le funzioni attribuite quelle relative ad un istituto più idoneo e flessibile, quale l amministrazione di sostegno 30. Secondo la valutazione della Corte, al Console competerebbe al console, con riguardo agli italiani residenti all estero, il potere di aprire la procedura di protezione a beneficio del disabile. Appare peraltro plausibile una diversa ricostruzione ermeneutica. Considerando la natura e le attribuzioni consolari in materia di giurisdizione volontaria potrebbero ritenersi esclusi dalla competenza dei consoli il compimento di atti che incidano sulla capacità d agire della persona 31. In materia di volontaria giurisdizione il console mutua l ambito dei propri poteri dal G.T. ed è normalmente titolare del coordinamento, della vigilanza e della direzione di ogni tutela e curatela, oltre a svolgere funzioni direttive, deliberative, consultive e di controllo. Egli è inoltre competente per: a) lo svolgimento di attività investigative nell ambito della sua circoscrizione; b) una serie di operazioni inerenti le successioni dei connazionali; c) tutte quelle attribuzioni necessarie a far fronte a situazioni di emergenza in cui possano trovarsi i cittadini italiani all estero (es. l autorizzazione a compiere atti anche di disposizione, la nomina di curatori speciali) Corte Cost. 18 febbraio 2010, n. 55, in Giust. civ., 2010, 1048; in Fam. pers., 2010, 1523, con nota di Masoni e Bulgarelli, L amministrazione di sostegno estera. 31 Medesime conclusioni si leggono in BISCOTTINI, Voce Console, in Enc. Dir., IX, Milano, 1961, 368, per quanto le stesse sono riferite al precedente testo normativo dettato in materia di poteri consolari, antecedente al d.p.r. n del In base all articolo 35 del decreto in esame il capo dell'ufficio consolare di I categoria, anche al di fuori delle ipotesi previste, può anche emanare nei confronti degli stessi cittadini residenti nella propria circoscrizione, quando particolari circostanze ciò consiglino, i provvedimenti di volontaria giurisdizione, in materia di diritto di famiglia e di successione, che per le leggi dello Stato sono di competenza del giudice tutelare, del tribunale e del presidente di tribunale, ivi compreso quello per i minorenni.

11 11 Pare quindi maggiormente aderente al testo normativo e ad una corretta ripartizione di poteri tra A.G.O. e P.A. che il console possa operare in veste di G.T. solo in una fase successiva (e gestoria) rispetto ad una iniziale pronunzia dell Autorità giudiziaria italiana 33, con ciò limitando la competenza consolare agli eventuali interventi giurisdizionali successivi. Fatta salva la collaborazione dell ufficio consolare sia per la fase iniziale 34, che per quella istruttoria 35 del relativo procedimento, i poteri demandati al console forse più opportunamente devono quindi essere considerati limitati ai soli provvedimenti successivi all apertura della curatela o della tutela per la quale rimane invece pur sempre funzionalmente competente il giudice nazionale. Il fatto che l articolo 34 regolando i poteri consolari si riferisca già allo status d interdetto, emancipato e inabilitato non lascia adito a soverchi dubbi nemmeno con riferimento all amministrazione di sostegno, senza dire che l art. 31, come abbiamo in precedenza osservato, riservava la pronuncia di status al tribunale di ultima residenza dell interdicendo. Si vuole dire che, avendo già il legislatore del 1967 nell introdurre il decreto n. 200 escluso dall ambito dei poteri consolari ogni previsione di intervento sulla capacità d agire delle persone (lasciando al console le sole autorizzazioni successive di competenza, in patria, del G.T.) non apparirebbe coerente con la ratio della norma che, dopo l introduzione nel nostro ordinamento del nuovo istituto dell amministrazione di sostegno, al console sia devoluta ogni decisione in merito all apertura o meno di un amministrazione di sostegno 36. Resterebbe così esclusa ogni attribuzione consolare per l istituzione della misura protettiva a favore del beneficiario italiano ma residente all estero. Tale competenza sembra rimanere normativamente devoluta in via esclusiva alla giurisdizione dell Autorità giudiziaria nazionale. Il nuovo ordinamento dettato dal d.lg. n. 71 del 2011 sulle funzioni degli uffici consolari sostanzialmente riproduce il testo dell abrogato art. 31 d.p.r. 200, confermando la competenza dell a.g.o. con riguardo alla promozione dei procedimenti di interdizione ed inabilitazione, aggiungendo peraltro espressamente quelli afferenti l apertura delle amministrazioni di sostegno (art. 29, 1 comma). La competenza è sempre riservata al tribunale di ultima residenza in Italia, per 33 Minore età esclusa, s intende. 34 V. il secondo comma dell art. 31 della norma in esame, con riguardo all esame dell interdicendo tramite rogatoria consolare. 35 V. terzo e quarto comma dell art. 31 della norma in esame. 36 Per analoghe considerazioni e conclusioni, De Marzo, Osservazione a Corte Cost. n. 51, in Foro it., 2011, I, 726, il quale richiama pure il testo delle Convenzione de l Aia del 13 gennaio 2000 sulla protezione internazionale degli adulti (allo stato non ancora ratificata dall Italia).

12 12 quanto in ipotesi di cittadini che non abbiano mai risieduto nel paese, innovativamente, è stata introdotta la competenza del tribunale nel cui circondario si trova il comune di iscrizione AIRE Pronunzia di incompetenza Laddove il ricorso ex art. 404 c.c. sia indirizzato a giudice territorialmente incompetente si ritiene che debba pervenirsi ad declinatoria di rigetto in rito, non ritenendosi applicabile il meccanismo di translatio iudicii al giudice dichiarato competente (art. 50 c.p.c.) 37. Per quanto la disposizione codicistica sia dotata di valenza generale, il dato letterale si rivela ostativo ad una sua applicazione in materia di amministrazione di sostegno laddove il trasferimento al giudice competente suppone la pronunzia (in passato) di una sentenza ed oggi di una ordinanza. Entrambi sono provvedimenti che il g.t. formalmente non adotta in questo ambito nel quale l unico provvedimento decisorio ha veste formale di decreto. A ciò aggiungasi un ulteriore considerazione sistematica. Laddove si ammettesse il fenomeno della translatio iudicii avanti al giudice dichiarato competente, per quest ultimo non sarebbe possibile il rispetto del termine di sessanta giorni entro cui provvedere sul ricorso (art. 405, 1 comma, c.c.) 38. Da quanto precede (e dalla ritenuta inapplicabilità dell at. 50 c.p.c.) si ritiene discenda pure l inapplicabilità dell istituto previsto dall art. 45 c.p.c. (regolamento di competenza d ufficio) 39 e perciò unicamente la reclamabilità o revocabilità (da parte del g.t.) del decreto reiettivo in punto competenza. La prevalente giurisprudenza ammette che contro la declinatoria di competenza, seppur pronunziata nell ambito di un procedimento camerale, sia proponibile il regolamento di competenza di cui all art. 43 c.p.c. (in quanto lo stesso non è mezzo di impugnazione) Esame ed ascolto del disabile E stato esattamente sottolineato che l atto istruttorio più importante è l audizione del futuro beneficiario e, ancora, incisivamente da parte del padre morale della l n. 6 de 2004: ecco le parole chiave dell amministrazione di sostegno. Sapere - il giudice, il p.m., gli operatori socialiascoltare quanto occorre all interessato, mirare a conoscere in primo luogo i suoi bisogni. E sulla 37 Chizzini, op. cit., 428; Tommaseo, op. cit., Masoni, Il procedimento di sostegno cit., Chizzini, op. loc. cit.; Contra Tommaseo, op. loc. cit. 40 Cass., 22 settembre 2005, n Già, ad es., Cass. 19 febbraio 1987, n. 1789, in Giur. it., I, I, 1724.

13 13 base di quella presa d atto, confezionare poi un assetto irripetibile di sostituzioni, di affiancamenti, di momenti curatoriali 41. Al riguardo dispone il 2 comma dell art. 407 c.c. che: il giudice tutelare deve sentire personalmente la persona cui il procedimento si riferisce, recandosi ove occorra, nel luogo in cui questa si trova e deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persona, dei bisogni e delle richieste di questa. Almeno formalmente il disposto normativo sembra ricalcare la previsione dettata in materia di interdizione ed inabilitazione, a tenore della quale: all udienza, il giudice istruttore, con l intervento del pubblico ministero, procede all esame dell interdicendo o dell inabilitando (art. 714 c.p.c., non richiamato tra le disposizioni applicabili all amministrazione di sostegno, in quanto compatibili, ai sensi dell art. 720 bis c.p.c.). In realtà, la temperie culturale ed il significato delle due disposizioni processuali appaiono, nella sostanza profondamente diverse, incarnando filosofie di fondo completamente antitetiche; per quanto, in termini generali, entrambe impongano l ascolto dell interessato prima dell adozione di un provvedimento che lo concerne. E stato merito di uno studioso evidenziare la diversità delle due previsioni: l esame previsto dagli artt. 419 c.c. e 714 c.p.c. trasforma il ruolo dell interdicendo da soggetto del processo in mero oggetto di un ispezione giudiziale con l eventuale assistenza di un consulente tecnico, diversamente avviene nell amministrazione di sostegno 42. Perchè qui, infatti, non vi è propriamente un esame ma un audizione che si svolge in un procedimento nel cui ambito il giudice deve tenere costantemente conto, come vuole l art. 407, 2 co., dei bisogni e delle stesse richieste del disabile, quando ciò sia compatibile, s intende, con gli interessi e le aspirazioni di questi e con le esigenze di protezione della sua persona. E stato pure notato che l esame presuppone, in effetti, uno scrutare dall alto, e non implica necessariamente l entrare in relazione (più di tanto) con l interessato; indagine senz anima, si potrebbe anche dire 43. Più in particolare il lessico aiuta a meglio acclarare in cosa consista l attività dell esaminare (che etimologicamente deriva dal verbo exigere = pesare, un oggetto, una cosa), 41 Cendon, Un altro diritto per i soggetti deboli, l amministrazione di sostegno e la vita di tutti i giorni, in L amministrazione di sostegno (a cura di Ferrando), Milano, Tommaseo, La disciplina processuale dell amministrazione di sostegno cit., Cendon, Rossi, op. cit., 569.

14 14 consistente in una attenta osservazione di una persona per conoscerne le qualità o lo stato e perciò per esaminarla sul piano esteriore, più che interiore. Viceversa il sentire cui si riferisce l art. 407 c.c. include l ascoltare con l udito ma anche l avvertire con processi intuitivi interiori, fino a comprendere la capacità di partecipazione sul piano dei sentimenti 44. Potremmo dire che durante questa attività il giudice tace ed ascolta il disabile, cercando così di individuarne bisogni ed esigenze. Molte volte però non basta prestare ascolto alle parole (laddove queste siano tangibilmente percepibili dalla voce del disabile), non è tanto questione di orecchie da tenere aperte, di flussi orali cui porgere attenzione 45, perché esiste anche la mimica del corpo, cui prestare vigile concentrazione. Si pensi, ad es., a talune patologie neurologiche degenerative, come la c.d. Lis, lockeed in syndrome, malattia nella quali il paziente può comunicare col mondo esterno, avendo il corpo completamente immobilizzato, unicamente col movimento delle palpebre, come faceva il giornalista francese Jean Dominique Baubay, il quale prima di morire riuscì a dettare la sua testimonianza di dolore nel libro Lo scafandro e la farfalla. Si pensi ancora a talune forme di tetraplegia, che rendono l individuo completamente murato nel proprio corpo, con ridottissime possibilità di comunicazione col mondo esterno, come nel caso di Vincent Humbert, ragazzo francese ventiduenne che in seguito alle lesioni riportate in un incidente stradale era rimasto cieco, muto e tetraplegico, riuscendo a comunicare con un piccolissimo movimento, la pressione del pollice Funzione dell ascolto Nel processo di interdizione l esame dell interdicendo serve a saggiarne la capacità di intendere e volere ed al riscontro della gravità dell infermità di mentale. Viceversa, più ampia, maggiormente complessa, oltre che meno angusta appare la funzione cui adempie l audizione del beneficiario nella procedura di amministrazione di sostegno, diretta alla stesura di uno specifico e personalizzato progetto di sostegno. 44 Cendon, Rossi, op. loc. cit. 45 Cendon, Rossi, op. cit., Sulla sua condizione di vita e la prematura morte si rimanda alle belle pagine di Veronesi, Il diritto di morire, Milano, 2005,

15 15 Non si tratta tanto o solamente di saggiare il tasso di autonomia e la capacità di intendere e volere della persona in correlazione con la sua disabilità, ma piuttosto di ascoltare l interessato per raccoglierne i bisogni e le richieste. Appare evidente che le indicazioni fornite dal beneficiario in sede di ascolto acquistano rilevanza cruciale per la redazione del decreto ed il giudice in tal senso ne deve tener conto ; ad es., agli effetti della scelta della persona più idonea a ricoprire l incarico di amministratore di sostegno ex art. 408 c.c.; per la determinazione degli atti che l amministratore può compiere in sostituzione o in assistenza al disabile e che il beneficiario non è in grado di compiere in modo autonomo ex art. 405 c.c.; come pure agli effetti dell istituzione di un amministrazione di natura prettamente patrimoniale, ovvero, anche (o esclusivamente) di tipo personale, volta alla protezione di esigenze esistenziali, ovvero, alla cura della salute della persona. Ben si comprende allora la assoluta centralità e la rilevanza dell audizione del beneficiario nell ambito della procedura di sostegno, decisamente maggiore rispetto alla centralità che l esame di interdicendo ed inabilitando rivestivano nel processo di interdizione o di inabilitazione. 3.2 Omissione dell audizione In concreto, nella prassi possono evidenziarsi talune oggettive difficoltà nell espletamento dell audizione. Consideriamo anzitutto l interdizione e l inabilitazione. Con riguardo a questi istituti l art. 716 c.p.c. dispone che se l interdicendo non compare in udienza ciò obbliga il giudice ad effettuarne l esame domiciliare. A fronte del testo affidato agli artt. 714 e 715 c.p.c., in passato ci si domandava quali effetti processuali scaturissero dall omesso esame dell interdicendo. La giurisprudenza riteneva che, in ipotesi di impedimento dell infermo di mente con conseguente omissione dell esame, la circostanza non fosse ostativa alla prosecuzione del processo 47. Analogamente, la Corte Costituzionale ebbe ad affermare che l irreperibilità dell interdicendo, ritualmente accertata, che vanifica ogni tentativo del giudice di raggiungerlo, non 47 App. Roma, 16 dicembre 1953, in Foro it, 1954, I, 1679; Trib. Milano, 24 giugno 1954, in Fam. pers, 1956, I, 404; Trib., Messina, 28 febbraio 1956, in Giur. it, 1957, I, 2, 1039.

16 16 ha l effetto di paralizzare il corso del procedimento di interdizione 48. Alla irreperibilità dell interdicendo la Corte aveva equiparato il reiterato rifiuto a sottoporsi ad esame. Testualmente la formula imperativa del 2 comma dell art. 407 c.c. ( il giudice tutelare deve sentire personalmente... ) sembrerebbe rendere imprescindibile l audizione dell interessato, per quanto, il principio vada inteso in termini flessibili a tenore del comma successivo (che pare formare sistema col primo) il quale dispone che, in caso di mancata comparizione (il giudice: n.d.a.) provvede comunque sul ricorso. I nuovi testi normativi introdotti nel 2004 hanno indotto gli interpreti a ritenere non imprescindibile l audizione dell amministrando (la quale, va nuovamente ribadito, rappresenta peraltro la regola dell ordinario giudicare, mentre la mancata audizione è un eccezione da circoscrivere entro ben precisi limiti), affermandosi che di essa possa farne a meno seppur entro limiti molto ristretti 49, ovvero, in ipotesi limitatissime ed in particolarissime situazioni 50 ; situazioni individuate, in particolare, quando il soggetto sia irreperibile, ovvero, si rifiuti di presenziare all audizione 51, ovvero, ancora, non sia in grado di comunicare col g.t. 52 nelle sole ipotesi in cui manchi nell interessato la benché minima stilla (non tanto di capacità, quanto piuttosto) di vitalità espressiva 53. L esigenza istruttoria ravvisabile nell accertamento della condizione di disabilità (ed in che termini e gradi) e della sua non autonomia nell espletamento delle funzioni della vita quotidiana può essere soddisfatta ricorrendo a diverse (seppur meno significative e vivide) fonti d informazione (documentali: quali, cartelle cliniche, relazioni dei servizi sociali, perizie mediche, etc.: ovvero, orali, tramite audizione dei parenti del disabile, ovvero, di altre persone), per quanto in tal caso non sarebbe possibile tener conto dei bisogni e delle richieste della persona. L affermazione di principio ha trovato riscontro giurisprudenziale in taluni sporadici precedenti editi 54. Nella specie, nel corso di un procedimento trasmigrato avanti al g.t. ai sensi dell art Corte Cost. 31 marzo 1988, n. 382, in Giust. civ., 1988, I, 1386, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata. 49 Cendon, Rossi, op. cit., Chizzini, op. cit., Tommaseo, Dell amministrazione di sostegno cit., 210; Baccarani, L amministrazione di sostegno, Milano, 2006, Monserrat Pappalettere, Amministrazione di sostegno: la giurisprudenza al servizio dei soggetti svantaggiati, in Giur. it., 2005, Cendon, Rossi, op. cit., Trib. Modena 21 marzo 2005, in Corr.merito, 2005, 753.

17 17 c.c., assente il beneficiario all udienza fissata per l audizione, si è ritenuta ammissibile l omissione dell incombente motivando sul fatto che l interessato era già stato esaminato dal giudice nel corso del procedimento di inabilitazione, come pure da parte del CTU il quale aveva depositato relazione scritta. Era inoltre stata valorizzata la particolare condizione di salute del beneficiario della misura; soggetto facilmente impressionabile tutte le volte in cui vede gente estranea al suo nucleo familiare; situazione questa che giustificò il suo mancato esame, da parte del C.T.U., durante il supplemento peritale 55. Su analoga lunghezza d onda si è posto anche un altro decreto emiliano. Il Tribunale di Piacenza ha ritenuto superflua l audizione del beneficiario in considerazione delle sue condizioni di salute (invalido con totale e permanente inabilità lavorativa 100%, con necessità di assistenza continua, non in grado di compiere gli atti quotidiani della vita, affetto da decadimento cognitivo severo, allettato ed impossibilitato a muoversi, traumatizzato dalla presenza di estranei), ritenendola evitabile, in termini generali, laddove sia documentalmente ed autorevolmente certificato che il soggetto non è in grado di instaurare un minimo di dialogo e/o di comunicazione con il mondo esterno Una prassi curiale Per completezza segnaliamo una prassi che viene osservata in taluni uffici tutelari che ritengono di prescindere dall audizione del beneficiario alla presenza congiunta di precise condizioni soggettive ed oggettive, ovvero: 1) quando il disabile risulti intrasportabile; 2) in ambito familiare non si segnalino situazioni conflittuali o di contrasto significative; 3) e quando per motivi organizzativi l esame domiciliare, per via della distanza spaziale intercorrente dall ufficio giudiziario, non risulti agevolmente esperibile. In tali situazioni, per conoscere la reale situazione della persona che il giudice non ha potuto vedere in faccia, in udienza viene consegnato al ricorrente un questionario che dovrà essere restituito in cancelleria compilato e sottoscritto da parte del medico di base. 55 Trib. Modena 21 marzo 2005, cit. 56 Trib. Piacenza 16 settembre 2008, In precedenza, Trib. Pinerolo 28 giugno 2006, ivi. La soluzione tranchant di escludere l audizione perché risulta impossibile l instaurazione di un minimo di dialogo con l inabile, ci pare troppo rigida posto che non esiste solo un comunicazione fonetica, ma anche un linguaggio del corpo.

18 18 Nel questionario si chiede specificamente di rispondere alle seguenti domande: ovvero, se il disabile: 1) sia in grado di parlare; 2) in caso negativo, sia in grado di comunicare altrimenti con un interlocutore; 3) sia in grado di comprendere domande di base sulle sue condizioni di vita; 4) sia in grado di comprendere domande sui suoi interessi economici; 5) dall esame diretto del beneficiario il g.t. possa o meno trarre informazioni utili per la procedura. Per vero, siffatta prassi curiale non parrebbe del tutto consentanea alla filosofia di fondo che pervade il nuovo microsistema di protezione e che individua il momento cruciale dell intero procedimento nell ascolto, com si è visto, non solo in senso fonetico ma anche in senso mimetico e fisico, dell inabile da parte del g.t. Il comma 2 dell art. 407, già testualmente, pare imporre l audizione personale da parte del giudice il quale non sembra così in grado nelle descritte situazioni di delegare ad un terzo, in tal caso il medico, il fondamentale incombente 57. Già vedere in faccia la persona, per quanto la stessa possa essere murata viva, costituisce fonte di assai utili informazioni per la redazione del decreto protettivo. Rientra sempre nel tema dell omissione dell ascolto del beneficiario la situazione di reiterata mancata presentazione all udienza a ciò deputata di chi in tal modo evidenzia per facta concludentia un contegno oppositivo rispetto alla richiesta di protezione. In tali casi la risposta giudiziaria potrebbe essere diversificata: - si potrebbe valorizzare il disposto del comma 3 dell art. 407, così prescindendo completamento dall audizione a fronte di reiterato rifiuto a comparire, provvedendo sulla richiesta di a.d.s. sulla base dei dati informativi cartacei presenti nel fascicolo; - oppure, adottando una soluzione meno burocratica, formale e rigida, si potrebbe ipotizzare di concordare un accesso domiciliare, che risulta meno invasivo rispetto alla convocazione innanzi al tribunale, grazi all intervento di mediazione dei servizi sociali e che potrebbe aprire le porte ad una maggiore collaborazione e ad un dialogo tra infermo ed istituzione Modalità di espletamento dell audizione 57 Si segnala per completezza che le circolare sulle tabelle degli uffici per il biennio ha soppresso la limitazione (presente nella precedente versione) in capo ai g.o.t. di espletare funzioni di g.t.

19 19 Con riferimento all esame di interdicendo ed inabilitando, la prassi giudiziaria si è andata orientando nel senso della formulazione di domande standard da rivolgere all infermo di mente; domande che si riteneva mirassero a saggiarne la capacità di orientamento nello spazio e nel tempo, oltre alla idoneità nella gestione dei propri affari ed interessi di natura patrimoniale, compendiantesi in particolare nella capacità di percezione e discernimento del valore del denaro. More solito si domandavano le esatte generalità (nome, cognome, data, luogo di nascita e luogo di residenza), mostrando una banconota per poi richiedere quali beni acquistare con quella somma. Si chiedeva alla persona l indicazione della data e del luogo ove si trova onde valutarne l orientamento non solo nel tempo, ma anche nello spazio 58. Si ricorda, ad es., un precedente, secondo il quale: non va dichiarato interdetto il soggetto che, in sede di esame da parte del giudice dimostri di sapersi orientarsi nel tempo, di conoscere il valore della moneta e il relativo potere di acquisto, di saper fare calcoli semplici e di utilizzare la pensione percepita (non avendo altro cespite) 59. Tale modus procedendi non appare automaticamente trasponibile nel mezzo istruttorio costituito dall audizione del beneficiario di amministrazione di sostegno. Non pare dubbio che l omessa audizione del beneficiario causi la nullità del procedimento di apertura, dato che impedisce il raggiungimento dello scopo assegnato dalla legge all audizione dell inabile, ai sensi dell art. 156, 2 comma, c.p.c. 60 Il nuovo sistema di protezione dei disabili non mira unicamente (come è proprio della logica dell interdizione ed inabilitazione) ad accertare la disabilità ed il livello della stessa, ovvero, l infermità fisica o di mente, ma, piuttosto, alla verifica dell attitudine della persona evocata alla cura dei propri interessi, personali e patrimoniali, accertandone autonomia e livello di essa, per acclarare la necessità di un intervento sostitutivo o di affiancamento nel compimento degli atti della quotidianità (individuando poi quali essi siano). Viene fondatamente escluso il sistema di capitolazione dei fatti 61, invalso nei processi contenziosi. L ascolto del disabile, si compendia, laddove ciò sia possibile possibile, in un dialogo partecipe, in un colloquio, più che in un interrogatorio condotto dall alto in basso tra giudice e disabile, con finalità maieutica, per fare emergere bisogni ed esigenze di tutela della persona. 58 Per una critica a questo tipo di indagine istruttoria, Napoli, op. cit., Trib. Napoli, 12 aprile 1983, in Giur. it, 1983, I, 2, Tommaseo, op. cit., Chizzini, op. cit., 442.

20 20 Si tratta di chiedere senza esagerare, senza porre troppe domande, evitando inutili nozionismi ed un eccessiva invadenza e comunque senza intimidire l interessato. All audizione la persona può farsi assistere da un difensore, ovvero, da persona di sua fiducia 62 ed il giudice, a sua volta, laddove ritenuto utile dal C.T.U. o da un responsabile dei servizi sociali La presenza del P.M. L art. 407, 2 comma, c.c. non prevede la presenza necessaria in udienza del P.M. durante l audizione del beneficiario dato che non è stata ripetuta la formula contenuta nell art. 714 c.p.c.: all udienza, il g.i., con l intervento del p.m., procede all esame dell interdicendo o dell inabilitando. In tema di interdizione si affermava la connessa nullità dell atto compiuto in assenza del p.m. d udienza, senza che ciò peraltro determinasse nullità dell intero procedimento e con possibilità di sua rinnovazione in grado di appello (art. 354, ultimo comma, c.p.c.) 63. Nel sistema della nuova protezione, la presenza del P.M. all udienza preposta all audizione del beneficiario si ritiene sia meramente facoltativa 64, traendo fondamento dall obbligo di intervento in causa (art. 407, 4 comma, c.c.). Per quanto il legislatore del 2004 abbia omesso di disciplinare forma e modalità dell intervento. Le modalità d intervento devono probabilmente ritenersi quelle indicate dalle disposizioni generali della procedura, essendo sufficiente la comunicazione degli atti al P.M. ad opera della cancelleria affinché possa esperire intervento (art. 71 c.p.c.). Resta peraltro irrilevante se, una volta ricevuta la comunicazione, il P.M. poi non esplichi l intervento in causa Prova delegata 62 Chizzini, op. cit., Cass. 17 luglio 2003, n , in Fam. dir, 2005, 51, con nota adesiva di Onniboni. Contra Cass. 14 febbraio 2008, n. 3708, in Foro it., 2008, I, 1466, con nota di Casaburi; in Giur. it., 2008, Chizzini, op. cit., 444; Tommaseo, op.cit., 217; Cendon, Rossi, op. cit., In tal senso, Trib. S. Maria Capua Vetere 30 agosto 2004, in

21 21 Per l audizione del beneficiario di amministrazione di sostegno si ripropone l annosa questione, già esaminata dalla giurisprudenza di merito formatasi in materia di interdizione 66, concernente la delegabilità dell incombente ai sensi dell art. 203 c.p.c., laddove subentrino considerazioni di carattere organizzativo, come, ad es., nel caso in cui il beneficiario dimori temporaneamente in una diversa circoscrizione di tribunale, pur conservando residenza anagrafica in quella di competenza del giudice adito. Per l audizione dell inabile soggetto a procedimento di a.d.s. non paiono frapporsi ostacoli normativi all assunzione per delega del mezzo di prova ad opera del giudice tutelare del luogo ove questi conservi effettiva dimora (ad es., in casa protetta). La delega per l assunzione di un mezzo di prova, nel cui novero rientra indubbiamente l audizione del beneficiario, appare istituto processuale dotato di valenza generalizzata e pertanto plausibilmente non inapplicabile in presenza dei presupposti normativi dati 67. Anche perché l alternativa sarebbe quella, organizzativamente difficilmente praticabile ed ipotizzabile, del fisico trasferimento del g.t. per provvedere all incombente istruttorio in altra circoscrizione rispetto all ufficio di appartenenza (ad impossibilia nemo tenetur). Storicamente poi per i cittadini italiani residenti all estero è prevista rogatoria consolare 68. La dottrina raccomanda che delle risposte del beneficiario venga fatta precisa menzione nel verbale d udienza della prova delegata 69 ed inoltre che il g.t. ricorra alla delega dell audizione in casi di assoluta necessità, da mantenere, comunque, del tutto contingentati, onde evitare uno svuotamento della funzione cui l audizione è preordinata Secondo Napoli, op. cit., 193, la giurisprudenza sul punto appariva altalenante. Favorevoli alla delega: Trib. Messina 28 febbraio 1956, in Giur. it., 1957, I, 2, 1039; Trib. Cagliari 28 febbraio 1994, ivi, 1994, I, 2, 858; Trib. S. Maria Capua Vetere, 30 aprile 1996, in Gius, 1996, 3106, s.m.; Trib. Nola, 11 ottobre 2006, in Giur. merito, 2008, in tal senso, recisamente, Tommaseo, op. cit., 210, nota 82; Masoni, L amministrazione di sostegno cit., 507. Contra Campese, op. cit., 388, senza motivazione. 68 Si v. già l art. 31, 3 comma, d.p.r. 200 del 1967, oggi abrogato e sostituito dal d.lg. n. 71 del 2011 ed oggi, in particolare, il disposto dell art. 29, 3 comma, dotato di analogo tenore. 69 Propende per una soluzione caso per caso, Chizzini, op. cit., Cendon, Rossi, op. cit., 936.

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