IL C.D. DECRETO SVILUPPO: PRIMO COMMENTO SULLE NOVITÀ IN MATERIA CONCORSUALE

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1 IL C.D. DECRETO SVILUPPO: PRIMO COMMENTO SULLE NOVITÀ IN MATERIA CONCORSUALE di Filippo Lamanna, Presidente Sez. Fall. Tribunale Milano Sommario: 1. Premessa - 2. Le norme in materia concorsuale - 3. La revisione della legge fallimentare La disciplina omogenea dell attestazione di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità. La necessaria indipendenza dell attestatore e la previsione di sanzioni penali Le misure anticipatorie del concordato preventivo (ipersemplificazione) L anticipazione degli effetti della domanda: nella fase anteriore alla sua presentazione e dalla data di presentazione al decreto di ammissione (inefficacia delle ipoteche giudiziali, autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, esenzione da revocatoria, prededucibilità) I nuovi requisiti per la presentazione della domanda di concordato preventivo La nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo (scioglimento/sospensione) Le modifiche alla disciplina degli accordi di ristrutturazione I concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione in continuità Irrilevanza della riduzione o perdita del capitale della società in crisi Introduzione del bonus per le sopravvenienze attive anche per gli accordi di ristrutturazione Data di decorrenza dell applicazione delle modifiche normative Modifiche in tema di amministrazione straordinaria Modifiche in tema di ragionevole durata dei processi 1. Premessa Gli organi di stampa hanno dato in questi giorni ampia diffusione, in via anticipata, del disegno di decreto-legge contenente misure di vario tipo per agevolare la ripresa economica del Paese e incentivarne lo sviluppo sostenibile (c.d. decreto sviluppo), che il Consiglio dei Ministri ha approvato in data 15 giugno Una parte di tali misure riguardano anche la materia concorsuale e meritano quindi in questa sede un primo immediato e sistematico - ancorché sommario - commento. Si tratta - a ben vedere - solo di alcune delle più articolate ed ampie proposte normative originariamente elaborate, la scorsa primavera, in sede di tavolo tecnico istituito presso il Ministero della Giustizia. Il Ministero dello Sviluppo ha infatti ritenuto di fare proprie solo alcune delle suddette proposte, enucleando in particolare quelle (ma ulteriormente modificandone parte del contenuto) considerate direttamente o indirettamente idonee ad influire in senso incentivante sulla conservazione dei valori produttivi d impresa e riguardanti specificamente i cc.dd. strumenti di soluzione concordata delle crisi d impresa [concordati preventivi, accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. e piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall.], 1

2 con qualche modesto riferimento aggiuntivo all amministrazione straordinaria, e con il contestuale ritocco di alcune norme di leggi speciali (in materia di imposte sui redditi, di appalti pubblici, di ragionevole durata del processo). Questa scelta presenta luci ed ombre. Luci, laddove si suppone e si auspica che il Governo riesca a condurre in porto, traducendole in norme di legge, modifiche comunque capaci di potenziare ancor di più i suddetti strumenti di superamento delle crisi. Ombre, perché, da un lato, si è persa l occasione per apportare molto più vasti e penetranti aggiustamenti sia alla legge fallimentare, che alle leggi sull amministrazione straordinaria (con l introduzione - fra le altre - di sempre più necessarie e da tutti invocate misure di allerta e prevenzione; di regole in grado di incentivare maggiormente, anche sul piano economico, la partecipazione all organo comitato dei creditori ; di criteri più chiari sulla formazione delle classi nel concordato preventivo, sui requisiti di soddisfazione dei privilegiati, sulle modalità di liquidazione; di norme più sistematiche in tema di regolazione alternativa delle insolvenze di gruppo e delle insolvenze con caratteri di internazionalità; di criteri più trasparenti per la nomina dei commissari straordinari nelle procedure di amministrazione straordinaria e di riunificazione delle tipologie processuali di amministrazione straordinaria ancor oggi soggette a discipline distinte); e, dall altro, perché sono state apportate alcune inopinate e francamente discutibili modifiche alle proposte originariamente partorite in sede di tavolo tecnico, con imprevedibili conseguenze - come di seguito si evidenzierà - in termini sia di efficienza processuale, che - forse anche - di tenuta costituzionale. Non è il caso, dunque, di dar conto di quelle altre proposte che non hanno (ancora) avuto seguito traducendosi in norme del decreto-legge. Conviene invece soffermarsi sulle norme che esso contiene, o dovrebbe contenere almeno secondo il testo oggetto di più recente diffusione, anche con l intento - se possibile - di offrire in via anticipata e quanto più tempestiva possibile un contributo al dibattito che si aprirà successivamente in sede parlamentare ai fini della successiva conversione in legge. 2. Le norme in materia concorsuale Il decreto s intitola Misure urgenti per la crescita del Paese. Esso si compone di 70 articoli divisi in 4 titoli. Le norme che hanno attinenza con la materia concorsuale sono contenute nel titolo III ( Misure urgenti per lo sviluppo economico ), che è a sua volta suddiviso in 10 capi. Le norme di nostro interesse sono: l art. 33 ( Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale ) contenuto nel capo III ( Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali ); 2

3 l art. 50 ( Modifiche al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, che disciplina l amministrazione straordinaria) contenuto nel capo V ( Ulteriori misure a sostegno delle imprese ); l art. 55 ( Modifiche alla legge 24 marzo 2001 n. 89, che disciplina la ragionevole durata dei processi) contenuto nel capo VII ( Ulteriori misure per la giustizia civile ). 3. La revisione della legge fallimentare L art. 33 è la norma principale, finalizzata alla Revisione della legge fallimentare. Con tale norma vengono modificati 6 articoli della legge fallimentare, ed inseriti ex novo altri 5 articoli. Inoltre vengono modificate la rubrica del capo terzo del titolo sesto (sostituita dalla seguente: Disposizioni applicabili nel caso di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati e liquidazione coatta amministrativa ); una norma del codice degli appalti pubblici [l articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163] e due norme del TUIR (il comma 4 dell articolo 88 e il comma 5 dell articolo 101 del D.P.R. 22 Dicembre 1986, n. 917). Non intendo qui commentare analiticamente le singole norme, ma esaminare brevemente le modifiche per temi. Sono infatti enucleabili 11 diverse aree tematiche La disciplina omogenea dell attestazione di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità. La necessaria indipendenza dell attestatore e la previsione di sanzioni penali Una prima innovazione riguarda sia i piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall., che gli accordi di ristrutturazione, laddove si richiede ora anche l attestazione di veridicità dei dati aziendali (mentre solo la disciplina del concordato preventivo già la prevedeva). Si richiede inoltre per i piani di risanamento anche un attestazione di fattibilità di tali piani, alla stregua di quanto già previsto per i concordati preventivi e per gli accordi di ristrutturazione (essendo considerato equivalente il concetto di fattibilità utilizzato in materia di concordato preventivo a quello di attuabilità utilizzato nella disciplina relativa agli accordi; entrambi i termini sono infatti tributari dell unitaria nozione anglosassone di feasibility). Si prende atto in tal modo di un interpretazione giurisprudenziale di merito (affermata non solo, ma soprattutto, dal Tribunale di Milano), che considerava, per un verso, unitario ed omogeneo il giudizio di feasibility in tutte tali misure di superamento della crisi, e, per l altro, logicamente assurdo pervenire ad 3

4 un attestazione di attuabilità degli accordi o di ragionevolezza dei piani senza prima passare anche dalla verifica di attendibilità (veridicità) dei dati contabili. L innovazione elimina quindi un incongruo divario di discipline così rendendo omogenea l attività dell attestatore ed eliminando incertezze applicative e teoriche, di cui hanno cercato di profittare imprese non perfettamente in regola con i conti o professionisti attestatori che intendevano sottrarsi alla responsabilità conseguente a false o inesatte o omissive attestazioni sulla veridicità dei dati contabili. Peraltro, con riferimento a nessuna di tali misure di superamento della crisi la legge fallimentare prevedeva come requisito soggettivo dell attestatore la sua indipendenza, né che fosse solo il debitore a poter nominare l attestatore. Ora si precisa invece che il professionista attestatore viene nominato dal debitore, ma deve essere indipendente, specificandosi anche che cosa debba intendersi per indipendenza. Per comprendere la ratio dell innovazione, bisogna considerare che l art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall., che era ed è la norma-base dettata in materia di piani di risanamento, ma richiamata anche in tema di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione quanto ai requisiti del professionista attestatore, non soltanto non poneva alcuno specifico requisito in termini di indipendenza dello stesso (e anche la S. Corte ha escluso che essa potesse diventarlo in via interpretativa), ma nemmeno chiariva da chi egli dovesse essere nominato. In giurisprudenza si è quindi registrata sotto quest ultimo aspetto una qualche incertezza, anche se in prevalenza i Tribunali si sono dichiarati privi di competenza a provvedere (così anche il Tribunale di Milano). In estrema sintesi, l orientamento prevalente si fondava sulla considerazione che, in mancanza di una norma espressamente attributiva del potere di nomina, esso non fosse esercitabile, tanto più in presenza degli interessi eminentemente privatistici sottesi alle istanze di nomina, come l evitare il rischio di una futura revocatoria dei pagamenti effettuati e delle garanzie rilasciate in attuazione del piano di risanamento, o il rischio di essere assoggettati ad imputazioni per bancarotta preferenziale. Le istanze di nomina erano formulate infatti soprattutto in caso di piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall. su sollecitazione delle banche, creditrici sempre presenti ed interessate ad ottenere una sorta di suggello preventivo del tribunale sulla serietà delle attestazioni in quanto rese da professionisti di fiducia dell organo tutorio e quindi sulla ragionevolezza dei piani. In questo modo si mirava a precostituire argomenti forti per difendersi da future ed eventuali revocatorie, quando fosse risultato negativo l esito del tentativo di ristrutturazione aziendale. In giurisprudenza si era posto anche in luce come la diversa interpretazione, pur proposta da una parte della dottrina, avesse preso le mosse soprattutto dalla prima (ri)formulazione della suddetta norma, come risultante a seguito della riforma fallimentare del 2005 (decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80), che nel testo novellato statuiva, al terzo comma, lettera d), l esenzione dalla revocatoria fallimentare per «gli atti, i pagamenti e le garanzie 4

5 concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile»: a taluni interpreti era parso infatti ragionevole ritenere che il rinvio al quarto comma dell art bis c.c. non avesse come oggetto il semplice riferimento che ivi si trova all attestazione di ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione con indebitamento, ma implicasse anche il rinvio, fatto a sua volta da tale norma, all art sexies, disciplinante (oltre che il contenuto della relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote per il caso di fusione societaria, anche) le modalità di nomina degli esperti abilitati a redigere la relazione, con la conseguenza che, prevedendo l art sexies che «l esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti di cui al primo comma dell articolo 2409-bis e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società», ne avevano dedotto che anche l esperto chiamato a redigere la relazione di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), dovesse essere scelto dal tribunale tra i revisori contabili, quantomeno allorché si fosse trattato di società per azioni o in accomandita per azioni, in ogni altro caso restando invece tale designazione di competenza dell impresa risananda (impresa individuale, o società di persone, o società a responsabilità limitata). Tuttavia, a seguito dell ulteriore e più recente modifica dell art. 67 introdotta dal cd. «correttivo» (D.Lgs. n. 169/2007) tale opinione interpretativa sembrava divenuta inattuale e non più attendibile, poiché l art. 67, terzo comma, lett. d), nella nuova formulazione stabiliva che la ragionevolezza del piano di risanamento dovesse essere «attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile», in tal modo chiaramente riducendosi il rinvio fatto dall art. 67 all articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, alla sola individuazione del contenuto minimale della relazione che deve attestare la ragionevolezza del piano, senza poterlo più riferire (anche) ai requisiti del soggetto abilitato a redigerla, visto che tali requisiti sono già autonomamente e positivamente indicati nel medesimo art. 67 [professionista iscritto nel registro dei revisori contabili, e che abbia i requisiti previsti dall articolo 28, lettere a) e b)], venendo meno, di conseguenza, anche la possibilità di considerare esteso il rinvio normativo alle modalità di nomina dell esperto da parte del tribunale contemplate dall art sexies. Tale interpretazione, in effetti, appariva anche la più coerente sul piano sistematico, tenuto conto, da un lato, di quanto possa apparire eterodosso l intervento del Giudice nella designazione di un professionista chiamato a redigere un piano per il quale - in via del tutto eccezionale - non era prevista di norma alcuna forma di pubblicità, e quindi era destinato a restare «riservato» ovvero «segreto» fino al momento in cui diventasse attuale l interesse alla sua discovery per contrastare le 5

6 azioni revocatorie e/o le imputazione per bancarotta di cui s è detto; e, dall altro, della circostanza - tutt altro che irrilevante ai fini logico-interpretativi - per cui nella stessa legge fallimentare riformata il legislatore ha distinto la situazione in cui ha ritenuto necessario che l esperto debba essere nominato dal Tribunale, specificandolo esplicitamente (art. 124, terzo comma, l. fall.), da quelle in cui, viceversa, non ha riproposto analoga specificazione, per ciò stesso mostrando di voler lasciare all imprenditore, in questo secondo caso, la facoltà di effettuare liberamente tale designazione (art. 160, secondo comma; art. 161, terzo comma, e art. 182-bis, primo comma, l. fall.). Confermava infine tale conclusione anche la stessa relazione al D.Lgs. n. 169/2007, poiché chiaramente aveva mostrato di voler ridimensionare la finalità della modifica apportata all art. 67, terzo comma, lett. d), precisando che essa aveva avuto (solo) «la funzione di ribadire, in coerenza con le previsioni di cui ai novellati articoli 161, terzo comma e 182-bis primo comma ed in accoglimento di una specifica osservazione del Senato, che il professionista abilitato ad attestare la ragionevolezza del piano di risanamento previsto dalla disposizione in esame, oltre ad avere i requisiti previsti dall art. 28, lettere a) e b) del r.d., deve essere iscritto nel registri dei revisori contabili». Tuttavia tali argomenti, per quanto forti, avrebbero potuto essere controbilanciati anche da buoni argomenti contrari, se non altro perché, come si è detto, non solo la norma non escludeva espressamente l intervento del giudice nella nomina, ma con l accenno all art bis in qualche modo poteva sembrare ammetterlo. Vi era quindi una situazione di obiettiva incertezza. Incertezza che, peraltro, ammessa e non concessa la validità dell ipotesi favorevole alla nomina da parte dell Autorità Giudiziaria, si estendeva anche all individuazione del soggetto abilitato ad effettuarla (Tribunale o Presidente). Il decreto-legge supera ora ogni dubbio, stabilendo espressamente che la nomina del professionista spetta al debitore. Sembra comunque legittimo porsi la domanda: davvero si è introdotta questa specificazione solo per sciogliere dubbi applicativi o hanno avuto un peso determinante altre ragioni? Forse non si è lontano dal vero ipotizzando che la scelta sia stata fatta allo scopo soprattutto di riaffermare anche in quest ambito il dogma della privatizzazione tout court, eliminando in radice ogni possibilità di interferenza dell Autorità Giudiziaria nel contesto di un intervento legislativo che avrebbe potuto all opposto considerare obbligatoria la nomina da parte di quest ultima se non altro come strumento alternativo (e più semplice, in verità) per sciogliere ogni dubbio preventivo sull indipendenza dell attestatore e renderla effettiva, svincolando davvero tale professionista dal rapporto personale con il debitore. Se la soluzione preferita fosse stata questa, sarebbe stato superato probabilmente anche ogni contrasto ancora sussistente in giurisprudenza sul potere di sindacato del Tribunale in ordine alla fattibilità, poiché il giudizio dato su tale aspetto da un professionista nominato dal Tribunale, e quindi da un professionista davvero 6

7 indipendente, avrebbe indotto poi più facilmente il Tribunale a valutare de plano come effettivamente attendibile il giudizio di fattibilità espresso dal perito. Infine, sarebbe stato smitizzato anche il problema delle sanzioni da irrogare per le attestazioni formulate ad usum delphini, poiché si sarebbe prevenuto il rischio di false attestazioni proprio con l assicurazione di un indipendenza effettiva. La scelta è stata dunque quella di conservare alla sfera provata del debitore il potere di nomina, ma a tale scelta è stato giocoforza necessario affiancare bilanciamenti compensativi che, forse, se la nomina fosse stata attribuita all autorità giudiziaria, non sarebbero stati altrettanto inevitabili. Oggi infatti il disegno di decreto-legge pone, nella versione finale, requisiti a garanzia dell indipendenza dell attestatore alquanto (anche se non completamente) rigorosi. Essi sembrano rigorosi da due punti di vista. Dal punto di vista della definizione del concetto di indipendenza, perché a norma del decreto rilevano non solo vincoli di natura contrattuale e lavorativa con l imprenditore e con società controllate o controllanti, ma anche tutti i rapporti di natura personale. Si tratta di un riferimento dunque talmente ampio da consentire poi all autorità giudiziaria un vaglio critico nei casi concreti molto penetrante e pervasivo sull effettiva situazione di indipendenza. La norma non prevede però alcuna sanzione per il professionista che decida di dar corso all esecuzione dell incarico nonostante la ricorrenza di una situazione di incompatibilità. Sembra quindi inevitabile - com è stato subito segnalato da alcuni interpreti - un parallelo con la deprimente esperienza delle previsioni sulle incompatibilità e sui casi di decadenza dei collegi sindacali contemplate dall art c.c. Tale norma viene esplicitamente richiamata anche dalla disposizione del decretolegge che stiamo esaminando, quasi per rafforzare il concetto di indipendenza ancorandolo a parametri dotati di un consistente grado di specificità. Tuttavia l esperienza ha dimostrato quanto poco i sindaci - a dispetto delle previsioni in oggetto - esercitino in modo davvero autonomo rispetto ai desiderata dei soci che li hanno nominati i propri doveri di controllo. È da ritenere, tuttavia, che un comportamento poco indipendente degli attestatori, dimostrato indirettamente anche dall esercizio delle funzioni in situazioni di incompatibilità, potrà pesare e non poco in caso di eventuali azioni di responsabilità risarcitoria. L ultima stesura si presenta comunque più rigorosa rispetto alla prima bozza da un secondo punto di vista: quello delle sanzioni penali previste per le false attestazioni, cui nella prima stesura non era stato fatto alcun cenno, benché su tali aspetti il tavolo tecnico istituito presso il Ministero della Giustizia avesse elaborato specifiche e dettagliate previsioni. La lacuna avrebbe creato forse non solo problemi di inefficienza, ma anche di incostituzionalità, se parametrata a quanto oggi previsto in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento. L art. 19, comma 2, della legge 27 gennaio

8 n. 3, infatti, prevede una specifica fattispecie delittuosa a carico del componente dell organismo di composizione della crisi che renda false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in ordine alla fattibilità del piano di ristrutturazione e la sanziona con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da a euro. Ora il decreto per la crescita sostenibile introduce ex novo un art. 236-bis il quale prevede, in parallelo, a carico dell attestatore, la reclusione da due a cinque anni e la multa da a euro. La pena può aumentare se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, e può aumentare fino alla metà se dal fatto consegue un danno per i creditori. Da notare però che il reato, così introdotto, si differenzia significativamente nella sua configurazione effettuale dalla variante modulata in materia di sovraindebitamento. Mentre in materia di sovraindebitamento si punisce direttamente la falsa attestazione sulla veridicità dei dati contabili e sulla fattibilità, viceversa l art bis sanziona solo l esposizione di informazioni false, o l omissione di informazioni rilevanti. L impostazione cambia dunque notevolmente, poiché si passa da una fattispecie criminosa assai lata nella sua configurabilità, attesa la necessità di individuare volta a volta in che limiti, ad esempio, un giudizio prognostico soggettivo (e quindi essenzialmente probabilistico) come quello di fattibilità possa considerarsi falso, ad una fattispecie molto più ancorata a dati oggettivi, come sono le informazioni, che per dar luogo a reato devono essere false quando riferite dall attestatore, ovvero rilevanti quando siano omesse. In entrambi i casi le informazioni sembrano consistere in dati conoscitivi tratti dalla contabilità o dalla proposta o dal piano, senza identificarsi con la valutazione riassuntiva che poi l attestatore deduttivamente esprime sulla veridicità o fattibilità/attuabilità. In questo senso la norma appare certamente più garantista, ma anche potenzialmente molto meno incisiva di quanto ci si sarebbe aspettato, poiché consentirà in concreto ai professionisti attestatori di esprimere comunque, volendolo, valutazioni poco attendibili in termini di veridicità o fattibilità/attuabilità, usando la sola accortezza di non esporre espressamente dati informativi falsi, ed evidenziando al tempo stesso di non aver conosciuto o potuto conoscere dati diversi, ancorché rilevanti. Vero è che se, sul primo aspetto, sarà assai facile adottare escamotages retorici per non incorrere nel reato di false informazioni, forse sul secondo vi sarà più spazio per gli organi inquirenti per contestare la variante omissiva tutte le volte in cui l attestatore avrebbe comunque potuto chiedere ed ottenere dal debitore proponente le informazioni necessarie (o anche solo semplicemente utili) per formulare un completo (e quindi attendibile) giudizio in termini di veridicità o fattibilità/attuabilità. Lo stesso fatto che si preveda una sanzione per le attestazioni reticenti, dimostra del resto come questa fattispecie fosse e ancora sia una condotta corrente nella prassi applicativa. In concreto, potrà esservi maggior spazio 8

9 per contestare l omissione alla luce di un altra previsione innovativa, quella che introduce al secondo comma dell art. 161, dopo la lettera d), una nuova lettera e), con cui si richiede che la domanda di concordato preventivo sia accompagnata anche da un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. È infatti conseguente ritenere che l attestatore dovrà necessariamente esprimersi anche su tali aspetti, e che potrà farlo a ragion veduta solo dando prima piena contezza dei dati informativi necessari per esprimersi al riguardo. Tuttavia sarà la pratica a segnalare in che limiti le possibilità sanzionatorie sottese all introduzione di una norma incriminatrice siffatta agiranno da effettivi deterrenti per evitare le così frequenti attestazioni scorrette e reticenti a cui ci ha abituato la prassi finora conosciuta. Fatto sta che, ancora una volta, lo statuto - diciamo così - che regolerà in termini di requisiti soggettivi e di responsabilità penale l attività dell attestatore (per quanto la responsabilità penale vada comunque utilmente ad aggiungersi alle possibilità sanzionatorie e risarcitorie, però non altrettanto dotate di efficacia deterrente, connesse alla generale responsabilità civile) non sembra tale da garantire realmente la sua indipendenza dal soggetto (privato) abilitato a nominarlo e a pagarne il compenso. Il che certamente non contribuirà a risolvere in via indiretta quel contrasto giurisprudenziale cui s è fatto cenno e che ancora sussiste sui limiti del sindacato del Tribunale in ordine alla fattibilità. È chiaro, infatti, che la nomina riservata al debitore resta una pregiudiziale negativa, un fattore ex se inidoneo a far presumere la reale indipendenza dell attestatore (quantunque essa sia predicata come necessario requisito, la cui mancanza resta, tuttavia, come già detto, priva di sanzioni dirette), e dunque a far considerare sempre necessario un controllo del Tribunale sul giudizio di feasibility Le misure anticipatorie del concordato preventivo (ipersemplificazione). Un secondo punto di notevole rilievo si rinviene al comma sesto dell art. 161, laddove viene introdotta la possibilità di presentare una domanda anticipata di concordato preventivo (che potremmo definire domanda di concordato preventivo con riserva) sulla falsariga dell inibitoria prevista per gli accordi di ristrutturazione, ma con formalità del tutto ipersemplificate. L intento del legislatore è evidente e condivisibile: si è voluta assicurare al debitore la possibilità di ottenere con la massima tempestività gli effetti protettivi della procedura concordataria 1 anche per agevolare e incentivare l emersione dello stato di crisi o dell insolvenza. 1 Improseguibilità delle azioni esecutive, inopponibilità delle cause di prelazione acquisite senza l autorizzazione del giudice, inopponibilità delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti il ricorso. 9

10 Il nuovo istituto della domanda di concordato preventivo con riserva (di successiva presentazione del piano e della documentazione) è tributario all evidenza dell'automatic stay previsto dal chapter 11 del Codice Fallimentare degli Stati Uniti, di cui già si conosceva una versione italiana in formato minore laddove - nell art. 182-bis, sesto comma, l. fall. - si è disciplinata la possibilità di depositare una proposta sommaria di accordi di ristrutturazione finalizzata all emanazione di una inibitoria da parte del Tribunale per la durata di 60 giorni. Nel codice statunitense l organo giudiziario competente (Bankruptcy Court), quando accoglie una domanda di riorganizzazione, emana un order for relief che, dando inizio alla procedura, sospende tutte le azioni poste in essere dai creditori (automatic stay) in attesa che il debitore confezioni il piano entro il termine di 120 giorni dall inizio della procedura (ove poi tale termine decorra vanamente, scatta la possibilità di presentare un piano di riorganizzazione da parte dei creditori). Si tratta dunque ancora una volta di una versione nostrana dell automatic stay, particolarmente ampia nelle sue possibilità applicative. La nuova previsione è certamente utile, andando a colmare una lacuna, essendo ben noto che spesso l imprenditore in difficoltà non riesce a predisporre tempestivamente misure di superamento della crisi per la pressione a cui è sottoposto da parte di alcuni creditori più aggressivi. E la legge fallimentare appunto ancora non conteneva una norma che consentisse la protezione anticipata del patrimonio dell imprenditore contro le aggressioni esecutive nei casi in cui egli avesse intenzione di presentare una domanda di concordato preventivo e gli occorresse il tempo tecnico per procedervi senza l oppressione di tali creditori. Nella prassi i Tribunali accordavano di norma ai debitori nel corso dei procedimenti prefallimentari, a loro richiesta, un termine per depositare le domande di concordato o le proposte di accordi che essi non avessero potuto prima confezionare, ma tale possibilità evidentemente non era corredata da misure di protezione anticipata del patrimonio contro le aggressioni esecutive, né tale attitudine protettiva aveva ed ha, evidentemente, l avvio puro e semplice del procedimento prefallimentare. Deve osservarsi però che sarebbe stato preferibile accompagnare comunque la nuova misura anticipatoria con una più generale disciplina degli strumenti di allerta, cioè di un sistema idoneo a consentire l emersione tempestiva della crisi d impresa per incentivare in tal modo l accesso immediato alle misure conservative e risanatorie. Non avere introdotto nemmeno ora, con il decreto-legge in commento, tale sistema si rivela obiettivamente come un autogol, poiché segna la rinuncia ad anticipare il momento di emersione della crisi, lasciando al debitore e ai creditori più forti la possibilità di celarla per tempi spesso incompatibili con la possibilità di un effettiva salvezza dell impresa. La realtà è infatti che la crisi è subito ben nota all imprenditore e - di norma - a creditori forti come le banche, ma viene celata agli altri stakeholders, mentre 10

11 l attività d impresa continua, determinando un ulteriore accumulo di passività e distruggendo ulteriormente valori economici. La scelta del legislatore di non introdurre gli strumenti di allerta conferma dunque l attuale tendenza all arretramento verso un privatismo spesso fine a se stesso, se non lesivo di interessi socialmente rilevanti, perché in un momento di crisi si può davvero salvare l impresa, ancor prima di creare ipoteticamente sviluppo, solo se si interviene tempestivamente a curare la malattia, prima che si giunga ad uno stato conclamato di decozione/dissesto. L automatic stay che accompagna ora la possibilità di presentare il concordato preventivo con riserva è dunque beneficio che, di per sé, non sostituisce l effetto incentivante delle misure di allerta, e probabilmente in larga misura andrà a vantaggio di imprese ormai decotte, non essendo prevista lacuna modalità di selezione delle imprese beneficiarie. Inoltre la misura ha il difetto di non limitarsi a semplificare le modalità di protezione del patrimonio, ma di supersemplificarle in modo da anticipare gli effetti protettivi fino a rendere questo aspetto rivelatore di un modo tanto ottimistico, quanto rozzo di regolare le misure di soluzione della crisi. Innanzitutto la norma si riferisce a tutti i tipi di concordato, anche a quelli meramente liquidatori, e ciò sembra contrastare con la finalità dello sviluppo e della crescita che dovrebbe motivare il decreto. Non si vede infatti che tipo di crescita possa soggiacere ad una proposta che miri semplicemente ad estinguere l impresa e a dissolverne il patrimonio attraverso la sua definitiva liquidazione. Vero è che il decreto introduce anche una nuova disciplina ulteriormente incentivante per il concordato in continuità, ma, consentendo l applicazione di misure agevolative come quella della domanda con riserva anche per il concordato meramente liquidatorio, finisce per incentivare illogicamente anch esso, e non per penalizzarlo selettivamente, come sarebbe stato più logico e congruente. La disciplina ipersemplificatoria applicata a concordati preventivi meramente liquidatori può peraltro addurre ad effetti obiettivamente destabilizzanti per l intero sistema. Basti osservare che, in pratica, il debitore può presentare semplicemente e solo un ricorso, ossia una domanda redatta su un foglietto sostanzialmente vuoto di contenuto, riservandosi di presentare la vera e propria proposta di concordato, con il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell art. 161, ossia tutto ciò che può delineare effettivamente il contenuto e la serietà del concordato, solo successivamente, entro un termine fissato dal giudice e compreso fra 2 e 4 mesi, e per di più prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di altri 2 mesi. Il termine può quindi teoricamente arrivare a sei mesi (da un minimo di 2 mesi ad un massimo di 6). Ma nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare anche una domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell articolo 182- bis, primo comma, l. fall.. Ebbene, non è certo negativo in sé, tutt altro, il fatto che vi sia tale possibilità (nel senso che il decreto consente di strutturare elasticamente 11

12 e alternativamente la domanda di concordato preventivo sostituendola con la domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione sia nel caso che venga proposta prima l una e poi l altra, sia nel caso opposto). Però ben sappiamo che tale diversa domanda farebbe scattare di per sé un termine di protezione aggiuntivo di altri 2 mesi. In tal caso se il Tribunale - pur dovendo teoricamente provvedere subito dopo i primi 30 giorni destinati a possibili opposizioni -, emanasse il decreto di omologa degli accordi dopo la scadenza dei due mesi, l omologa interverrebbe quando l ombrello protettivo avrebbe già smesso di funzionare. In maniera innovativa, invece, il decreto prevede ora che, quando viene presentato un ricorso anticipato di concordato e gli accordi di ristrutturazione vengono depositati entro il termine fissato dal Tribunale per la presentazione della domanda di concordato, gli effetti protettivi si prolungano comunque fino all omologa degli accordi di ristrutturazione, in qualunque momento, quindi, giunga il decreto di omologa degli accordi da parte del Tribunale. Il che può produrre, in definitiva, un ulteriore allungamento del termine di protezione anche superiore ai due mesi, che sommati al periodo già detto fanno anche più di 8 mesi. Se poi consideriamo che il decreto-legge consente di pagare con dilazione ai sensi del novellato art. 182-bis, come vedremo, anche i creditori estranei agli accordi con un ritardo di 4 mesi, si può teoricamente verificare il caso, in tal modo, che si posticipino i pagamenti, prima soggetti ad adempimento regolare, per un periodo finanche superiore ad un anno (6+2+4), a cui va aggiunto anche il variabile e spesso assai lungo periodo di tempo già decorso tra la data di scadenza del credito non pagato e la data dell omologa. La domanda che è ragionevole porsi è allora questa: ammesso che poter non pagare i propri debiti per un tempo così lungo possa effettivamente servire alle imprese capaci di salvarsi (superando la crisi con un accorto gioco delle moratorie), che senso ha consentire questo smisurato vantaggio anche per le imprese che sono invece destinate alla semplice liquidazione e quindi a dissolversi? La risposta dovrebbe essere chiara a tutti: non ha alcun senso. Semmai tale possibilità finirà per danneggiare le altre imprese che gravitano attorno all impresa in crisi moltiplicando gli effetti negativi del sistema-domino causato dal contagio dell insolvenza. Ma vi sono anche altri aspetti alquanto critici. La nuova norma - per quanto già detto - consente di ottenere l anticipazione dell effetto protettivo in via generale e generica, ossia senza dover dimostrare la serietà dell intento di presentare poi una proposta di concordato o che vi è la seria intenzione e la possibilità di proporre accordi di ristrutturazione. Ebbene, non si dice espressamente che il Tribunale è tenuto a concedere il termine dilatorio, ma sembra tuttavia molto probabile che una parte della giurisprudenza giungerà a ritenerlo in via interpretativa. Posta tale interpretazione, il Tribunale dovrebbe quindi necessariamente concedere il termine (se non altro quello minimo) senza poter nemmeno esaminare 12

13 criticamente la serietà della intenzione del debitore di proporre un concordato preventivo o la richiesta di omologa di accordi di ristrutturazione. Il che significa, come ulteriore corollario, che si potrà fruire gratuitamente e senza merito di una lunghissima moratoria anche se si è totalmente insolventi e conservando per di più la possibilità di compiere durante il suo corso quanto meno tutti gli atti di impresa di ordinaria amministrazione, atti che, come fra poco meglio vedremo, sono sottratti a revoca come atti legittimi e sono muniti finanche del beneficio della prededucibilità. I rischi di un uso distorto e dannoso connessi a tale nuovo regime sono dunque davvero elevati e fanno temere per la complessiva tenuta del sistema. È poi da credere che, potendo il debitore fruire della possibilità di ottenere un termine lungo per poter presentare il concordato limitandosi a presentare un semplice ricorso, ossia un foglietto dove può anche non essere scritto nulla, alla fine, e anzi molto presto, questo procedimento sostituirà completamente l inibitoria di cui al sesto comma dell art. 182-bis l. fall. che serve per anticipare gli effetti protettivi del deposito degli accordi di ristrutturazione. Infatti tale richiesta di inibitoria è soggetta - come ben si sa - ad adempimenti ben più stringenti e complessi: si richiede ad esempio la produzione immediata della documentazione a sostegno della proposta e anche un attestazione semplificata; il deposito dell istanza ha poi un efficacia sospensiva di durata minore, perché si estende a non più di tre mesi circa, ed è soggetta comunque ad un provvedimento del Tribunale di accoglimento dell istanza, laddove invece la nuova possibilità di deposito di una domanda di concordato preventivo con riserva ex art. 161, sesto comma, l. fall. presuppone probabilmente un provvedimento obbligato da parte del Tribunale, finalizzato non tanto ad autorizzare o considerare ammissibile il ricorso anticipatorio di concordato, ma solo a fissare il termine entro cui deve seguire la proposta di concordato vera e propria o il deposito degli accordi di ristrutturazione. Essendo dunque previsto che entro il termine fissato dal Tribunale si possano depositare gli accordi di ristrutturazione, sarà molto più conveniente presentare un ricorso anticipato di concordato preventivo che una richiesta di inibitoria ex art. 182-bis, sesto comma, l. fall. Ulteriore possibile criticità: come vedremo, un eccezione all eccessiva semplificazione sembra esservi solo in due casi: quando, nei concordati preventivi o negli accordi di ristrutturazione, il debitore intenda chiedere finanziamenti o, in caso di procedure in continuità (art. 182-quinquies), voglia effettuare pagamenti di crediti anteriori. In queste ipotesi, infatti, come stabilisce il decreto, occorre necessariamente un attestazione ad hoc sulla funzionalità di finanziamenti e pagamenti. Da notare infine che la versione finale del disegno di decreto-legge ha modificato gli ultimi incisi contenuti nell originaria versione del sesto comma dell art a) Da una parte è stata infatti soppressa la frase: La pubblicazione del ricorso di cui al presente comma sul registro delle imprese produce gli stessi effetti della pubblicazione del ricorso di cui al primo comma. Ebbene, mentre prima era chiaro 13

14 il senso di tale disposizione laddove equiparava la domanda con riserva al ricorso vero e proprio di concordato preventivo sotto il profilo della decorrenza degli effetti (dalla data di pubblicazione nel Registro delle imprese), ora non si comprende bene il significato e gli effetti della sua espunzione. Sembrerebbe logico a prima vista dedurne che la domanda di concordato con riserva non sia più soggetta a pubblicazione, ma sarebbe una soluzione gravissima, tenuto conto degli effetti che essa può produrre e dell incoerenza in cui si cadrebbe rispetto al nuovo omogeneo regime che - come vedremo - fa ora decorrere gli effetti verso i terzi dalla data di pubblicazione della domanda e non più dal semplice deposito in cancelleria. È allora giocoforza stirare la lettera della norma interpretandola così: laddove essa fa riferimento al deposito del ricorso (o al ricorso contenente la domanda di concordato) deve ritenersi che si riferisca sempre ad un solo e medesimo ricorso - quello contenente la domanda di concordato - sebbene esso possa poi essere o già corredato dal piano e dai documenti, o invece riservarne la successiva produzione; conseguentemente, quando al quinto comma si prevede la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, deve ritenersi che la norma si riferisca sempre al ricorso contenente la domanda di concordato, che sia corredato o meno dal piano e dalla documentazione. b) Dall altra parte è stata sostituita la frase: In mancanza, cessano gli effetti del ricorso a far data dal deposito con la frase: In mancanza, si applica l articolo 162, commi secondo e terzo. Il senso di tale modifica può apparire a sua volta oscuro. La frase precedente stava a significare che, in caso di presentazione della domanda di concordato con riserva, ove nel termine fissato dal Tribunale il debitore non avesse provveduto a depositare né il piano e la documentazione promessi, né una richiesta di omologa degli accordi di ristrutturazione, sarebbero cessati gli effetti protettivi retroattivamente, ossia a far data sin dal deposito del ricorso. È chiaro che la norma, in tal modo, avrebbe avuto effetto scarsamente incentivante all adozione di comportamenti virtuosi da parte dei creditori. Le banche, ad esempio, avrebbero trovato utile iscrivere ugualmente ipoteche sui beni del debitore o iniziare azioni esecutive, poiché, nel caso in cui il debitore non avesse presentato in termini né il piano concordatario con i correlati documenti, né una richiesta di omologa di accordi di ristrutturazione, le iscrizioni ipotecarie e le azioni esecutive avrebbero ripreso efficacia ab origine. L espunzione della frase va dunque probabilmente letta come finalizzata ad eliminare tale possibile effetto perverso della sanzione prima prevista in danno del debitore inadempiente, costituita dalla perdita retroattiva del beneficio della protezione costituita dall automatic stay. Ora, di conseguenza, mutato il testo e limitato il riferimento all applicazione dei soli commi secondo e terzo dell art. 161, la mancata presentazione in termini del piano e dei documenti, o della richiesta di omologa degli accordi, viene disciplinata semplicemente come ipotesi di inammissibilità della proposta, con conseguente possibilità della dichiarazione di fallimento in presenza di un istanza o richiesta in tal senso, e dei relativi presupposti soggettivi ed oggettivi. 14

15 3.3. L anticipazione degli effetti della domanda: nella fase anteriore alla sua presentazione e dalla data di presentazione al decreto di ammissione (inefficacia delle ipoteche giudiziali, autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, esenzione da revocatoria, prededucibilità) Il decreto interviene anche a precisare alcuni effetti che derivano dalla proposizione della domanda di concordato preventivo. Finora era abbastanza chiaro e condiviso che il cd. effetto di spossessamento attenuato proprio del concordato preventivo si producesse a partire dal deposito del decreto di ammissione alla procedura. A partire da tale momento la procedura ha formalmente inizio e il debitore in concordato può compiere solo atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione devono essere autorizzati dal Giudice Delegato ex art. 167 l. fall. Gli atti endo-concordatari post-decreto di ammissione possono essere quindi inefficaci ex art. 167 se non autorizzati (e quindi illegittimi), ma non anche revocabili, trattandosi di atti endo-procedimentali. Quindi gli atti legittimi non sono né inopponibili/inefficaci ex art. 167, né revocabili. Quanto agli atti post-omologa, quelli esecutivi del piano sono per definizione legittimi e quindi non sono revocabili in caso di successivo fallimento, come chiarisce lo stesso art. 67, terzo comma, lettera e), l. fall. Era invece dubbia la sorte degli atti compiuti nella fase anteriore al decreto di ammissione, e successiva alla presentazione del ricorso. Infatti in questo caso un Giudice delegato non risultava ancora nominato e la procedura non era ancora formalmente iniziata, anche se per l art. 168 l. fall. già si produceva l effetto protettivo contro azioni esecutive e cautelari. Di fatto, che uno spossessamento, per quanto attenuato, potesse verificarsi in tale arco temporale non era sostenibile con certezza, benché la stessa proposizione del ricorso si riteneva dovesse indurre il debitore alla massima cautela per non incorrere poi eventualmente negli strali dell art. 173 l. fall. Con il decreto-legge ora si precisa, all art. 67, lettera e), che l esenzione da revocatoria riguarda anche gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo. La precisazione quindi anticipa un effetto protettivo che prima era con certezza riferibile solo alla fase post-omologa, essendo prevista appunto l esenzione da revocatoria degli atti post-omologa, mentre, come si è appena detto, a partire dal decreto di ammissione non si poneva mai un problema di revocatoria, ma semmai di inefficacia ex art

16 L interpretazione ora si appunterà prevedibilmente su due aspetti: che cosa si intenda per atti legalmente compiuti, e che cosa debba intendersi per deposito del ricorso. Quanto al concetto di atti legalmente compiuti, prima non sembrava che nella fase successiva alla presentazione della domanda e anteriore al decreto di ammissione potessero esservene, in quanto la procedura non era ancora aperta e non vi era nemmeno il Giudice delegato che potesse autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione ex art Ora però l art. 161, comma 7, prevede in modo innovativo una limitazione dei poteri gestori del debitore già a partire dal deposito del ricorso, richiedendo l autorizzazione del tribunale per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione. La novità sembra dunque di carattere restrittivo quanto ai poteri del debitore. Di fatto, però, la norma serve piuttosto per mettere al riparo gli atti di straordinaria amministrazione da una possibile futura revocatoria. Solo in assenza del provvedimento del giudice, infatti, l atto sarà revocabile, fuoriuscendo dall area di esenzione dalla revocatoria; se l autorizzazione c è, l atto sarà inattaccabile. Si ottiene così un esenzione da revocatoria ulteriore rispetto al passato. La previsione - così intesa - presenta forti aspetti di criticità. Anche tale disposizione, infatti, si riferisce a tutti i tipi di concordato, anche a quelli meramente liquidatori, e ciò sembra contrastare per quanto già detto con la finalità della crescita sostenibile che dovrebbe motivare il decreto. Quest ultimo finisce per incentivare pure il concordato meramente liquidatorio anche con norme come questa, laddove esenta da revocatoria e considera prededucibili atti legittimi, compresi fra questi gli atti di ordinaria amministrazione compiuti addirittura in modo autonomo dal debitore, senza alcun preventivo controllo del Tribunale. Il secondo aspetto critico è che la facoltà di compiere questo tipo di atti e di ottenere l autorizzazione sembra necessariamente estesa anche al caso in cui il debitore presenti un ricorso di concordato con riserva. Il decreto infatti non distingue, ma consente in generale il compimento degli atti di ordinaria amministrazione e il rilascio dell autorizzazione per quelli di straordinaria amministrazione dopo il deposito del ricorso, e quindi di qualunque ricorso, sia quello di concordato vero e proprio, sia di quello con riserva. La domanda che sorge spontanea è allora come il Tribunale possa valutare una richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione che venga fatta in caso di ricorso di concordato con riserva quando non dispone ancora nemmeno di uno straccio di documento, né di un piano. Il fatto che sia prevista la possibilità di acquisire sommarie informazioni evidentemente non significa quasi nulla dinanzi ad un vuoto istruttorio così totale. Il più verosimile pronostico è dunque che il Tribunale, seguendo tra l altro un criterio di doverosa e massima prudenza, si guarderà bene dal concedere facili autorizzazioni. Tuttavia, come già detto, il debitore resta libero di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e questi - come atti legittimi - saranno comunque esenti da 16

17 revocatoria e daranno luogo a crediti prededucibili, creando in molti casi un danno potenzialmente enorme. Un altro aspetto critico attiene all individuazione degli atti soggetti ad autorizzazione. A prima vista si potrebbe pensare che il legislatore avrebbe potuto limitarsi semplicemente a richiamare, per l individuazione degli atti di straordinaria amministrazione soggetti ad autorizzazione, l art. 167, comma 2, e si potrebbe pensare che a questa norma debba o possa comunque farsi ricorso per definire la nozione di atti di straordinaria amministrazione. Sennonchè l impressione è vera solo in (gran) parte. Infatti, come vedremo fra poco, il decreto prevede solo a favore del concordato o degli accordi di ristrutturazione in continuità la possibilità per il Tribunale di autorizzare pagamenti di debiti anteriori relativi a beni e servizi essenziali. Che i pagamenti di debiti anteriori siano atti di straordinaria amministrazione non è dubbio e quindi sembra logico dedurne che tali atti non possano invece essere autorizzati - quanto meno nella fase che va dal deposito del ricorso fino al decreto di ammissione del concordato preventivo o all omologa degli accordi di ristrutturazione - nel caso in cui il concordato o gli accordi non prevedano la continuità aziendale. In conclusione, gli atti autorizzabili ai sensi del settimo comma dell art. 161 saranno tutti quelli definibili come atti di straordinaria amministrazione, comunque tutti esemplificati dall art. 167, solo in caso di concordati o accordi in continuità, mentre in ogni altro caso (di norma nei concordati liquidativi) saranno sempre tutti tali atti, ma con l eccezione dei pagamenti di debiti anteriori. Non mi sembra possibile una diversa interpretazione, posto che l autorizzazione al compimento di tali ultimi atti è soggetta a requisiti che possono sussistere solo in caso di continuità aziendale. Una regola speciale vale peraltro per i finanziamenti, che a norma dell art quinquies possono essere autorizzati dal Tribunale e godere della prededucibilità anche se relativi a concordati ed accordi non in continuità, ma in tal caso occorre anche un attestazione del professionista che, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, certifichi che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Quanto al concetto di deposito del ricorso, la questione si pone anche perché ora emerge una differenziazione dei criteri di decorrenza degli effetti del concordato preventivo, prevedendosi in talune ipotesi che tale decorrenza prenda data del deposito del ricorso e in altre che prenda data dalla pubblicazione nel Registro delle imprese. Si tratta di stabilire quindi se con il termine deposito ci si riferisca all una o all altra ipotesi. Prima la pubblicità nel Registro delle imprese era prevista solo in materia di accordi di ristrutturazione, mentre ora il decreto introduce questo adempimento pubblicitario anche in caso di concordato preventivo, rendendo un po più 17

18 omogeneo il sistema, laddove esige la pubblicità come una sorta di condizione necessaria di efficacia della procedura nei confronti dei terzi. In particolare al comma quinto dell art. 161 si prevede che la domanda è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. In ciò la norma si distingue dal regime degli accordi di ristrutturazione, in relazione ai quali la pubblicazione è atto ad onere ed iniziativa della parte, e senza che sia previsto alcun termine per compierlo, il che può dare e ha dato luogo, peraltro, a varie tipologie di abusi. Ma la disciplina resta parzialmente non sistematica anche per altri motivi. Vero è che l art. 168, comma 1, fa decorrere ora dall iscrizione nel registro delle imprese il divieto di promuovere o proseguire le azioni esecutive da parte dei creditori, posticipando la data di inizio (prima riferita al deposito del ricorso presso il Tribunale; ora la pubblicazione nel registro avviene necessariamente dopo) ed è anche vero che un principio di carattere generale è espresso dall art. 184 l. fall. laddove si prevede l obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Tuttavia è anche innegabile che gli effetti del concordato sul patrimonio del debitore si verificano già con il deposito della domanda, non essendo previsto dall art. 167 che in tal caso valga la condizione della pubblicità, e ben si comprende che questo può giustificarsi perché non vi è ovviamente alcun affidamento da tutelare, ma si tratta solo di disciplinare i poteri del debitore. Invece il principio della diversa decorrenza degli effetti del concordato, a seconda che essi riguardino il debitore o i terzi (rispettivamente, dalla proposta e dalla sua iscrizione nel registro delle Imprese), sembra essere posto in forse proprio dal sesto comma dell art. 161, che fa riferimento alla possibilità di presentare un ricorso anticipato di concordato preventivo, ma senza prevedere espressamente la sua pubblicazione. Si è già detto però che una tale interpretazione va contrastata per evitare l assurdo di un ricorso da cui possono seguire atti esenti da revocatoria, e crediti prededucibili, dunque atti con coinvolgimento di terzi, senza alcuna pubblicità e in contrasto con le altre norme che ora sia nel concordato preventivo che negli accordi di ristrutturazione prevedono sempre in simili casi la detta pubblicità. È stata invece rimossa con la stesura finale del disegno di decreto-legge la deroga che nella prima versione era contenuta nel testo dell art. 168, laddove all ultimo comma prevedeva l inefficacia ipso iure delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni prima del deposito del ricorso. Trattandosi di effetto riguardante il diritto di prelazione acquisito dai terzi, sarebbe stato più coerente far decorrere il computo a ritroso del termine di 90 giorni dall iscrizione del ricorso nel registro delle imprese, come infatti si prevede ora. Ad ogni modo, va salutata con favore la previsione di un inefficacia di diritto delle ipoteche giudiziali, senza necessità di alcun accertamento sulla consapevolezza da parte del creditore in ordine allo stato di crisi o di insolvenza del debitore. L inefficacia opera cioè ipso iure. 18

19 Si anticipa così la soglia di efficienza dell ombrello protettivo di tre mesi prima di quando opera ai sensi dell art. 168 il divieto di azioni esecutive e cautelari. Ben si sa come vi sia sempre stata la corsa dei creditori cd. parassiti ad iscrivere per primi le ipoteche giudiziali ottenute sulla base di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi. La nuova norma vuole appunto impedire che ci sia questa corsa all iscrizione di ipoteche giudiziali e ancor prima ad ottenere decreti ingiuntivi per ottenere indebite posizioni di vantaggio con effetto rispetto al concordato preventivo (ma anche, è da ritenere, con un effetto perdurante - in mancanza di contrarie evidenze e ragioni - anche in caso di successivo fallimento). E la previsione appare molto forte proprio perché l inefficacia vale già nel concordato preventivo e non necessariamente solo nel fallimento, ove potrebbe funzionare allo stesso fine la possibilità di esercizio di un azione revocatoria in applicazione del principio di consecutio I nuovi requisiti per la presentazione della domanda di concordato preventivo Il decreto modifica in tal caso l art. 161, commi secondo, terzo, quinto, sesto e settimo, ossia le disposizioni che disciplinano le modalità con cui deve essere presentata la domanda di concordato. Al comma secondo, in particolare, si introduce la lett. e), che impone al debitore di depositare un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. La nuova disposizione esige dunque una specificazione duplice: sulle modalità e sui tempi. Quanto alle modalità, sembra qui evocata la necessità che sia indicata sempre la percentuale di soddisfacimento dei creditori. È noto che su tale questione vi è un contrasto di giurisprudenza, anche interno alla stessa S. Corte. La necessità che qualunque proposta di concordato preventivo, anche se nella forma con cessione dei beni, contenga sempre la specificazione della percentuale promessa ai creditori è stata affermata soprattutto, anche se non soltanto, dal Tribunale di Milano (v. da ultimo il decreto di ammissione al concordato preventivo della Fondazione San Raffaele ampiamente commentato in questo portale da Conca e Ivone-Macario: nella giurisprudenza della S. Corte si veda Cass. n /2011). Si è al riguardo osservato che, a norma dell'art c.c. dettato in materia di cessio bonorum civilistica, che fa da parametro anche per la formulazione dei concordati preventivi liquidativi, il debitore cedente è liberato verso i suoi creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione, e nei limiti di quanto hanno ricevuto, salvo patto contrario. Secondo tale norma, dunque, la cessione dei beni (nella forma gestoria comune, non immediatamente traslativa), può determinare un esdebitazione solo parziale del debitore, ossia nei limiti della somma effettivamente pagata ai creditori, e solo 19

20 quando essa sarà pagata, e non subito ed in misura integrale, se, appunto, il pagamento non sia effettuato in modo da coprire l intero credito. Vero è che la norma ammette una possibilità di deroga, e quindi di un esdebitazione anche totale, ma solo mediante la stipula di un patto contrario, ossia di un contratto, al quale però non sarebbe certo assimilabile il procedimento che nel concordato serve per ottenere l approvazione dei creditori alla proposta concordataria, trattandosi in tal caso di un procedimento di votazione basato sul principio maggioritario e non sul principio consensualistico. Non potrebbe dunque considerarsi equivalente al contratto, per realizzare la deroga contemplata dall art c.c., il voto espresso a maggioranza dai creditori nel concordato. In passato, invece, poteva verificarsi una possibilità di esdebitazione totale sulla base di una regola diversa, di natura eccezionale, contenuta nell art. 186, secondo comma, l. fall. Tale norma derogava alla regola dell esdebitazione parziale che l art c.c. riservava e riserva ancor oggi solo al caso di stipula di un negozio di natura contrattuale a ciò finalizzato, laddove stabiliva che, nel caso di concordato mediante cessione dei beni, questo poteva non risolversi se fosse stata ricavata e poi ripartita ai creditori chirografari una percentuale inferiore al quaranta per cento. Tale norma, però, è stata abrogata e quindi non sembrerebbe più possibile derogare all art c.c. al di fuori della stipula di contratti ad hoc. D altra parte, coerentemente con l'espunzione della regola eccezionale di cui al citato art. 186, secondo comma, l. fall., il legislatore della riforma ha voluto conformare la disciplina dell'inadempimento del concordato preventivo alle norme generali in tema di risoluzione civilistica, imponendo ora di valutare in concreto, e volta a volta, ai fini risolutorii del concordato, l'importanza dell'inadempimento, che può pertanto emergere solo se commisurato tra l altro, sotto il profilo quantitativo, ad una precisa obbligazione di pagamento assunta dal debitore concordatario per un certo importo o per una certa percentuale («il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza»), laddove, in mancanza di una tale obbligazione, la proposta finirebbe sostanzialmente per sottendere una causa meramente aleatoria (certamente insuscettibile di tutela, quanto meno attraverso il meccanismo esdebitatorio del concordato preventivo), giacché, impedendo di fatto ai creditori di far valere successivamente il diritto a chiedere una risoluzione per inadempimento all'obbligo di pagamento, finirebbe per traslare per intero il rischio del concordato sui creditori stessi, in violazione della detta norma imperativa che ammette il diritto dei creditori, in caso di grave inadempimento, a chiedere ed ottenere la risoluzione del concordato. Pertanto delle due l una: o il debitore s impegna - anche con la proposta concordataria di ristrutturazione del debito con cessione dei beni - al pagamento di una determinata percentuale, deducendo a proprio carico il rischio di inadempimento di tale obbligazione, in tal modo sottraendosi alla regola di cui all art c.c. che contempla la sola esdebitazione parziale, potendo così giustificarsi sul piano causale la possibilità di ottenere tale totale esdebitazione per 20

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