I CONTROLLI SUL LAVORATORE: IMPIEGO DI INVESTIGATORI E TUTELA DELLA PRIVACY

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1 I CONTROLLI SUL LAVORATORE: IMPIEGO DI INVESTIGATORI E TUTELA DELLA PRIVACY E legittimo negare la comunicazione delle informazioni personali raccolte in fase di indagine prima dell avvio del processo a cura di Mauro Papais Il Garante della privacy ha rigettato il ricorso con cui un dipendente licenziato disciplinarmente, a seguito di indagini condotte tramite un agenzia investigativa dalla datrice di lavoro, ha rivendicato il diritto di conoscere le informazioni personali raccolte sul suo conto da parte degli investigatori. La Società non riscontrava la richiesta del dipendente di comunicazione dei dati personali, ma qualche mese dopo promuoveva giudizio al fine di far accertare la legittimità del licenziamento producendo, tra gli altri documenti, la relazione investigativa. Il provvedimento in commento, pur non affrontando in modo approfondito il tema del rapporto tra diritto alla riservatezza e diritto di difesa, riconosce sostanzialmente la prevalenza di quest ultimo ed offre interessanti spunti di riflessione anche sulla materia dei controlli c.d. occulti sul lavoratore, in considerazione del labile confine che separa il controllo della persona, le cui condotte possono rivelarsi fonte di informazioni tutelabili attraverso le norme a salvaguardia della riservatezza, da quello dei soli comportamenti che il datore di lavoro, a certe condizioni, ha diritto di conoscere per esercitare i diritti connessi al rapporto di lavoro. L impianto normativo di riferimento è costituito dagli artt. 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori che, rispettivamente, prevedono il divieto di impiegare di guardie giurate per il controllo dell attività lavorativa e l onere di previa comunicazione ai lavoratori dei nominativi e delle mansioni del personale di vigilanza. La giurisprudenza occupatasi dell argomento, nello stabilire i limiti di operatività delle norme in questione, ha sottolineato le frequenti difficoltà nel distinguere, in concreto, l'attività che rientra nella prestazione lavorativa del dipendente da quella che invece è ad 1

2 essa estranea. Per definizione, infatti, l accertamento di sospette condotte illecite può comportare incidentalmente il monitoraggio anche dell attività lavorativa, ma ciò non determina affatto l inutilizzabilità del materiale investigativo raccolto, ai fini della prova dell illecito disciplinare, allorché siano rispettate le modalità di esercizio del potere datoriale di controllo, che sconta gli unici limiti derivanti dal principio di correttezza e buona fede, nell esecuzione del contratto e nell esercizio dei diritti che ne scaturiscono, nonché dall esigenza di rispettare la dignità e libertà del lavoratore. Così, ad esempio, l art. 3 S.L. è stato ritenuto inapplicabile ai controlli occulti diretti ad accertare atti illeciti esulanti dalla normale attività lavorativa, pur se commessi nel corso di essa (Cass. 9167/03), così come a tutti quei controlli esercitati pur omettendo la previa comunicazione dei nominativi del personale di vigilanza ex art. 3 S.L., ma con modalità comunque non capziose, subdole o sleali (Cass. 307/79) ossia contrarie al principio di buona fede e correttezza. Per altro verso, la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie ammettono il ricorso alle investigazioni difensive da parte della datrice di lavoro, qualora altre forme di controllo lecito si siano rivelate inefficaci, talché non vi siano altre alternative ed il controllo occulto rappresenti l extrema ratio a disposizione del datore di lavoro per esercitare il potere di controllo. In particolare, la più recente giurisprudenza ha riassunto i principi elaborati dai vari orientamenti succedutisi nel tempo ed ha delineato l ambito dei controlli consentiti al datore di lavoro affermando che lo Statuto dei lavoratori non ha eliminato il potere di controllo attribuito al datore di lavoro dal codice civile, ma ne ha solo disciplinato le modalità di esercizio, privando la funzione di vigilanza degli aspetti più propriamente polizieschi (così Cass., sez. lav. 3 novembre 1997, n ). E stata pertanto giudicata legittima un attività di controllo posta in essere da dipendenti di un agenzia investigativa i quali, operando come normali clienti e non esercitando potere alcuno di vigilanza e controllo, si siano rivolti a verificare l eventuale appropriazione di denaro (ammanchi di cassa) da parte del personale addetto, limitandosi a presentare alla cassa la merce acquistata, a pagare il relativo prezzo e a constatare la registrazione della somma incassata da parte del cassiere. Invero, le norme di cui agli artt. 2 e 3 S.L., che 2

3 garantiscono la libertà e la dignità del lavoratore, non escludono il potere dell imprenditore di controllare il corretto adempimento delle prestazioni lavorative al fine di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione, ma non l uso, da parte dei dipendenti, della diligenza richiesta nell adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. anche Cass., sez. lav. 9 luglio 2008, n ). Il controllo si legge nei repertori può legittimamente avvenire anche per via occulta. Deve ritenersi invero, in conformità ai principi desumibili dagli artt. 2 e 3 S.L. e dalla normativa statutaria in materia di controlli, che dal punto di vista concreto, tali controlli debbano ritenersi soggetti al principio dell extrema ratio, in correlazione con il canone della buona fede contrattuale (ex art. 1175, 1366 e 1375 c.c.). Ciò significa che questo canone può specificarsi in ulteriori principi che ne costituiscono applicazione: - il principio di proporzionalità del mezzo adoperato allo scopo della sorveglianza; - il principio del mezzo più mite, che consente la modalità di sorveglianza (pur necessaria al raggiungimento dello scopo) che incida di meno sulle altre posizioni soggettive coinvolte; il controllo occulto va consentito peraltro quando altre forme di vigilanza si siano dimostrate insufficienti. Esso, in altri termini, deve essere assistito da gravi ragioni (fra i casi esaminati da dottrina e giurisprudenza [ ] il fatto illecito da accertare sia talmente grave da essere di per sé un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali o da pregiudicare irrimediabilmente l aspettativa datoriale ad una corretta esecuzione degli obblighi contrattuali (Tribunale di Milano, sentenza n 3398 del , Est. Mariani) Il controllo di attività extralavorative realizzate, dunque, sia durante, sia al di fuori dell orario di lavoro, risulta in linea di principio esercitabile da parte del datore di lavoro, ove non pregiudichi i predetti fini di protezione di cui allo Statuto dei Lavoratori, ma può ciononostante trovare limiti nella disciplina a tutela della riservatezza in considerazione del generale limite posto dal Codice della Privacy che consente il trattamento di dati solo con il consenso dell interessato. A ben vedere, nel coordinare la disciplina in materia di privacy con le regole del rapporto di lavoro si rileva che il legislatore definisce come trattamento di dati personali 3

4 consentito, quello finalizzato ad assolvere obblighi derivanti dal contratto individuale (ad esempio, per verificare l'esatto adempimento della prestazione o commisurare l'importo della retribuzione, anche per lavoro straordinario, o dei premi da corrispondere, per quantificare le ferie e i permessi, per appurare la sussistenza di una causa legittima di assenza, come espresso nelle linee guida in materia di trattamento dei dati dei lavoratori di cui alla Deliberazione del Garante per la protezione dei dati personali n. 53 del Coordinando le due discipline si ricava, in sintesi, che il trattamento di dati personali per finalità estranee a quelle riconducibili alla corretta esecuzione del rapporto sarebbe vietato, sempre in difetto del consenso dell interessato, talché i controlli su attività extralavorative del dipendente, che comportino il trattamento di dati personali, potrebbero rivelarsi illeciti. Il c.d. Codice della Privacy (D.Lgs. 196/03) ammette però un esplicita esclusione alla regola del previo consenso dell interessato al trattamento dei dati, laddove all art. 24, co. 1, lett. f), prevede che Il consenso non è richiesto, oltre che nei casi previsti nella Parte II, quando il trattamento: [ ], è necessario ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale. E a tale norma si affianca l ulteriore e corrispondente eslcusione del diritto dell interessato di accedere ai dati stessi o di chiederne la cancellazione, prevista dall art. 8, co. 2, D.Lgs. 193/03 ai sensi del quale I diritti di cui all articolo 7 non possono essere esercitati con richiesta al titolare o al responsabile o con ricorso ai sensi dell articolo 145, se i trattamenti di dati personali sono effettuati: [ ] lett. e) ai sensi dell articolo 24, comma 1, lettera f), limitatamente al periodo durante il quale potrebbe derivarne un pregiudizio effettivo e concreto per lo svolgimento delle investigazioni difensive o per l esercizio del diritto in sede giudiziaria Anche in precedenti pronunce sul tema, ancorché relative a rapporti tra assicurato e compagnia assicuratrice, il Garante aveva già affermato che Le perizie medico-legali 4

5 redatte in ambito assicurativo (come quella oggetto di richiesta da parte del ricorrente) comprendono dati personali dell interessato non solo nella parte in cui sono riportati dati identificativi, ma anche in quella che comprende valutazioni e giudizi del perito fiduciario. Si tratta di informazioni riferite all interessato da considerare dati personali secondo la definizione di cui all art. 4, comma 1, lettera d), del Codice, e che ricadono pertanto nell ambito di applicazione del medesimo Codice. L esercizio del diritto di accesso di cui al citato art. 7 del Codice riguarda peraltro le sole informazioni di carattere personale e non anche, secondo quanto disposto dall art. 8, comma 4, l indicazione di condotte da tenersi o di decisioni in via di assunzione da parte del titolare del trattamento, o possibili considerazioni a carattere difensivo o di strategia contrattuale o processuale eventualmente espresse in sede di consulenza. La richiesta di accedere ai dati personali contenuti nelle citate valutazioni peritali non può essere allo stato accolta. Riguardo a tali dati, risultano documentati in atti gli estremi per applicare, in questa fase, l art. 8, comma 2, lettera e), del Codice, il quale prevede il temporaneo differimento dell esercizio dei diritti previsti dall art. 7 del medesimo Codice per il solo periodo durante il quale potrebbe derivarne pregiudizio per lo svolgimento di cd. indagini difensive o, comunque, per far valere un diritto in sede giudiziaria. L ordinanza qui commentata ha quindi il pregio di aver valorizzato la prevalenza dell interesse all esercizio del diritto, nella fattispecie del datore alla verifica di un comportamento illecito del dipendente, rispetto al generale diritto dell interessato di controllare il trattamento dei propri dati. Anzi, proprio l assenza nel provvedimento di alcuna censura a carico della datrice sul lasso di tempo intercorso tra l interpello del dipendente e l effettiva messa a disposizione del materiale d indagine, avvenuta tramite la notifica del ricorso giudiziale a mezzo ufficiale giudiziario, evidenzia altresì che il Garante ha ritenuto congruo il tempo intercorrente tra l acquisizione dei dati e quello in cui il diritto è stato fatto valere in giudizio, rispetto ai fini di cui all art. 8 del Codice della Privacy, ossia non eccessivo rispetto all interesse del dipendente all immediata conoscenza dei dati trattati ed eventualmente alla loro cancellazione e tale da non pregiudicare il diritto alla sua riservatezza. 5

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