I soggetti del contratto di appalto

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1 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto di Antonella Balante e Silvia Maroni* Sommario: 1. Le parti e la capacità giuridica e di agire. 2. Intuitus personae. 3. Il committente e pluralità di committenti. 4. L appaltatore e pluralità di appaltatori. 5. Il progettista. 6. Il direttore dei lavori. 7. Altri soggetti. Legislazione: artt. 1655, 1656, 1661, 1662 e 1674 c.c. Bibliografia: AA.VV., Appalto pubblico e privato: problemi e giurisprudenza attuali, a cura di Iudica G., Padova, 1997; AA.VV., L appalto privato, Trattato diretto da Costanza M., Torino, 2000; AA.VV., Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007; Anzani M., Capacità delle parti contraenti, in Codice dell appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, 169 ss.; Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures, Padova, 2012; Carbone S.M., D Angelo A., Cooperazione tra imprese e appalto internazionale (Joint-ventures e Consortium Agreements), Milano, 1991; Caringella, De Marzo, Manuale di diritto civile, III, Il Contratto, 2 a ed., Milano, 2008, 1266; Carullo, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2 a ed., Padova, 2012; M.C. Cervale, La struttura dell appalto, in I contratti di appalto privato, a cura di Cuffaro V., Torino, 2011, 104 ss.; Chirulli P., I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini C., Milano, 2010, 403 ss.; P. Corrias, La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, 173 ss.; D Avirro, Lucibello, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro nell impresa, Milano, 2010; De Tilla, L appalto privato, 2 a ed., Milano, 2007; Franchini Stufler B., Diritti e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e GEIE, Roma, 2006; Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990; Galletti, Joint Venture e modelli di integrazione tra imprese nel sistema degli appalti, Milano, 2005, 75; Guzzo G., Appalti pubblici-disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, 2010, 22 ss.; Iudica G., Il contratto di appalto, in AA.VV., Diritto Civile, vol. III, Obbligazioni, t. 3, I contratti, Milano, 2009, 287 ss.; Iudica G., La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, Milano, 1984, 60; Mangini, Iacuaniello Bruggi, Il contratto di appalto, 2 a ed., Torino, 1997; Masi, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, 1994, 30 ss.; Morozzo Della Rocca, L appalto nella giurisprudenza, Padova, 1972, 31; Musolino G., Appalto pubblico e privato, a cura di Cendon P., I, Torino, 2001; Musolino G., Il contratto di appalto, * I 1, 2, 3, 4 e 7 sono stati curati da Silvia Maroni; i 5 e 6 sono stati curati da Antonella Balante _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 45

2 46 Parte Prima L appalto privato Rassegna di giurisprudenza commentata sull appalto pubblico e privato, Rimini, 2002; Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, a cura di Cuffaro V., Torino, 2011, 63 ss.; Piras E., Il committente e l appaltatore, in Codice dell appalto privato, a cura di A. Luminoso, Milano, 2010, 160 ss.; Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, ; Ricciuto, Struttura e funzione del fenomeno consortile, Padova, 1992; Rubino, Sammartano, Appalti di opere e contratti di servizi, 2 a ed., Padova, 2006; Tedeschi, Consorzi, riunioni temporanee, GEIE, Milano, 2007; Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, 162 ss. 1. Le parti e la capacità giuridica e di agire. Il contratto di appalto, come di norma i negozi giuridici bilaterali patrimoniali, è caratterizzato dalla presenza di un soggetto creditore dell obbligazione principale (in questo caso committente ) e di un soggetto debitore (l appaltatore) 1. Le parti del contratto di appalto sono, quindi, il committente o appaltante (colui che conferisce l incarico di eseguire l opera) e l appaltatore o l impresa (colui che accetta tale incarico). In altri termini, si instaura un rapporto tra un soggetto che è tenuto all esecuzione dell opera o del servizio (appaltatore) e un altro che deve retribuirne l attività attraverso un corrispettivo in denaro (committente). Il suddetto quadro deriva direttamente dal dato codicistico, mentre nella prassi concreta emerge un panorama di soggetti ben più complesso e strutturato 2. Le parti possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche 3. L appaltatore non necessariamente deve essere un imprenditore anche se nella norma accade che lo sia. Infatti l appaltatore è anche colui che occasionalmente con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio compie un opera o un servizio 4. 1 G. Musolino, Appalto pubblico e privato, a cura di Cendon P., I, Torino, 2001, Non solo infatti ci sono figure intermedie, come ad esempio il progettista e il direttore dei lavori, ma anche la figura dell appaltatore o del committente può aumentare di intricabilità, ad esempio ci potranno essere associazioni temporanee di imprese o joint ventures come si vedrà nei 3 e 4 (A. Nervi, Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, a cura di Cuffaro V., Torino, 2011, 63 ss.). 3 Piras E., Il committente e l appaltatore, in Codice dell appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, 160 ss. 4 Si ricorda che con l espressione organizzazione dei mezzi necessari ci si riferisce ad un organizzazione dei mezzi produttivi (persone, capitali, beni, ) a struttura imprenditoriale che l appaltatore deve organizzare autonomamente (Caringella, De Marzo, Manuale di _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 46

3 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 47 Il committente può essere un imprenditore ma anche un consumatore 5. Le parti inoltre possono essere di qualsiasi nazionalità: italiana, comunitaria o extracomunitaria. Requisiti per assumere la qualità di contraenti sono la capacità giuridica essere titolari di tutti i diritti derivanti da rapporti giuridici e la capacità di agire idoneità di un soggetto a porre in essere atti giuridicamente validi. Dal momento che non sono contemplate nel codice disposizioni particolari destinate a regolare tali aspetti, la capacità del committente e dell appaltatore sono disciplinate dal diritto comune 6. Ciò però crea alcune problematicità: è dibattuta, infatti, sia in dottrina che in giurisprudenza la questione relativa alla capacità giuridica degli stranieri e quella dei contratti stipulati da soggetti legalmente incapaci. Come si è detto, parti dell appalto possono essere sia cittadini italiani che stranieri, ma questi ultimi secondo una parte della dottrina e una tendenza della giurisprudenza 7 potrebbero risultare privi della capacità giuridica. Occorre infatti distinguere tra cittadini appartenenti agli stati membri dell Unione Europea e cittadini extracomunitari. I cittadini comunitari, in virtù del Trattato istitutivo CE, sono assimilati relativamente alla capacità giuridica ai cittadini italiani, quindi titolari di tale capacità fin dalla nascita. La capacità giuridica del cittadino extracomunitario è subordinata alla condizione di reciprocità dettata dall art. 16 disp. prel., in forza del quale lo straniero è titolare degli stessi diritti del cittadino italiano nella misura pari a quella dei diritti che nel suo ordinamento d origine sono attribuiti al cittadino italiano 8. diritto civile, III, Il contratto, 2 a ed., Milano, 2008, 1266). Invece il requisito gestione a proprio rischio può essere analizzato sotto un duplice profilo giuridico: il primo che precisa ancora una volta come l organizzazione dei mezzi sia in capo all appaltatore, il secondo invece che sottolinea l aspetto economico, in particolare chiarisce che l appaltatore ha completamente a suo carico il rischio economico del contratto (Cervale M.C., La struttura dell appalto, in I contratti di appalto privato, cit., 104 ss.). E ancora Iudica G., Il contratto di appalto, in AA.VV., Diritto Civile, vol. III, Obbligazioni, t. 3, I contratti, Milano, 2009, 289, precisa che l assunzione del rischio di gestione, nel quale confluiscono i profili dell alea economica dell appalto, non incide sulla qualificazione giuridica del contratto in termini di commutatività. 5 T. Pescara, , in Banca dati Iuris Data. 6 Rubino, Sammartano, Appalti di opere e contratti di servizi, 2 a ed., Padova, 2006, Cass., , n. 1309, in Banca dati Iuris Data, T. Genova, , in Banca dati Iuris Data. 8 Anzani M., Capacità delle parti contraenti, in Codice dell appalto privato, cit., 169 ss _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 47

4 48 Parte Prima L appalto privato Per quanto concerne la questione relativa alle modalità e alle cautele necessarie per i contratti stipulati da un soggetto legalmente incapace, occorre distinguere preliminarmente se l atto da compiersi sia inquadrabile tra gli atti di ordinaria o straordinaria amministrazione. Tale distinzione non è disciplinata univocamente dalla legge, nonostante sia quasi unanime l idea che la differenza si debba basare su ragioni economiche e non giuridiche. Occorre però aggiungere che tali teorie risultano rilevanti solo rispetto alla qualificazione dell appalto nei confronti del committente, in quanto per l appaltatore (che non sia una società) la stipulazione di tale contratto ricade sempre negli atti di straordinaria amministrazione, vista l assunzione del rischio economico non preventivabile Intuitus personae. Il significato della locuzione intuitus personae, che spesso ricorre nei contratti in cui è importante la scelta di un determinato contraente ai fini della esecuzione personale della prestazione, indica generalmente il particolare affidamento di un soggetto sull identità e sulle qualità personali di un altro soggetto. Tale concetto viene utilizzato per i singoli tipi contrattuali, nel senso di identificare in esso l elemento essenziale di alcuni contratti al fine di comprendere se il contratto stesso rientri o meno nel tipo o per applicare al tipo la normativa di carattere generale che si considera contraddistinto dall intuitus 10. L importanza della persona della controparte ha assunto un significato sempre più generico con il passare del tempo; infatti tale termine non è 9 Carullo, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2 a ed., Padova, 2012, 7, Morozzo della Rocca, L appalto nella giurisprudenza, Padova, 1972, 31. Più in particolare, per quanto riguarda il committente, occorre sottolineare che se si tratta di un atto di ordinaria amministrazione al minore o all interdetto giudiziale o legale non occorre alcuna autorizzazione giudiziale, il contratto potrà essere stipulato dal legale rappresentante (genitore o tutore), il minore emancipato o l inabilitato invece potranno concludere personalmente il contratto senza assistenza né autorizzazioni. Se si tratta invece di un atto di straordinaria amministrazione, come si considera sempre per l appaltatore e a volte per il committente, il minore soggetto a potestà potrà concluderlo tramite il genitore esercitante la potestà, autorizzato preventivamente dal giudice tutelare; il minore soggetto a tutela o l interdetto potranno invece concludere il contratto tramite il tutore, anch esso con autorizzazione giudiziale. Infine nel caso una delle parti abbia l amministratore di sostegno occorrerà verificare ogni volta il decreto di nomina dello stesso. 10 Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell appalto privato, cit., 162 ss _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 48

5 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 49 più inteso unicamente da un punto di vista soggettivo, ma anche obbiettivo, nel senso di considerare anche l organizzazione imprenditoriale. Tutto ciò porta a considerare la persona in un significato soggettivo e concreto da valutarsi di volta in volta e non quindi predeterminato, tenendo conto anche del concetto di persona giuridica. L appalto è uno di quei contratti per i quali la dottrina e la giurisprudenza richiamano l intuitus. Il tema in questione è stato oggetto di un annoso dibattito: la forte dicotomia in dottrina, ad oggi ancora non del tutto sanata 11, rivela la prevalenza della tesi di coloro che ritengono che gli artt c.c. (morte dell appaltatore), 1656 c.c. (subappalto) e 81 l. fall. (fallimento) mettano in rilievo la forte connessione tra il contratto di appalto e l intuitus personae 12. La scarsa giurisprudenza che si è espressa sulla questione ha invece diverse volte mutato orientamento nel susseguirsi di questi anni fino a tornare ad affermare, seppur in un obiter dictum che «l intuitus personae caratterizza il rapporto di appalto» 13. È importante però sottolineare che non sempre la fiduciarietà di questo contratto attiene alla sola persona dell appaltatore; come si è già segnalato, anzi, nella maggior parte dei casi, attiene all impresa dello stesso 14. Dal lato del committente, invece, l unico profilo di considerazione personale concerne la solvibilità economica in previsione dell obbligazione di pagare il prezzo. 3. Il committente e pluralità di committenti. Il committente è il soggetto che affida ad altri la realizzazione di un opera o il compimento di un servizio, assumendo l obbligazione del pagamento della somma in denaro. 11 Musolino G., Appalto pubblico e privato, cit., AA.VV., L appalto privato, Trattato diretto da Costanza M., Torino, 2000, 41 ss. In particolare si fa riferimento alla necessità dell autorizzazione al subappalto da parte del committente (conforme: T. Milano, , n. 2808, in Guida dir., 2012, 22, 28), allo scioglimento del contratto per morte dell appaltatore qualora «la considerazione della sua persona sia stata determinante del consenso», all idoneità del fallimento dell appaltatore (Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell appalto privato, cit., 165). 13 Cass., , n in Banca dati Iuris Data. 14 Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 49

6 50 Parte Prima L appalto privato Come precedentemente rilevato, il committente può essere un imprenditore o un privato, una persona fisica o giuridica. Nel caso si tratti di persona giuridica pubblica (es. Stato, Regioni, Province, ) l appalto sarà pubblico, in quanto è sufficiente l elemento soggettivo per inquadrare la natura pubblica del contratto 15. Senza soffermarsi ed approfondire in questa sede il tema degli appalti pubblici occorre però ricordare come lo schema dell appalto pubblico sia ben più articolato e dettagliato rispetto a quello privato, in particolare anche in riferimento ai soggetti. Infatti, nei casi in cui l appalto privato assume aspetti complessi paragonabili a quelli di un appalto pubblico, le parti private cercano di trovare soluzioni in quelle proposte dalla disciplina dell appalto pubblico 16. In alcuni casi, il contratto può prevedere una committenza plurima. Ciò accade quando l incarico venga conferito da più soggetti tra i quali sussiste una comunione di interessi in ordine alla realizzazione di un opera o al conseguimento di un servizio 17. In questo caso, ciascun committente può pretendere dall appaltatore l adempimento dell intera opera così come l appaltatore potrà pretendere da uno qualsiasi dei committenti l intero corrispettivo pattuito, secondo il concetto di solidarietà passiva (art c.c.) Musolino G., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull appalto pubblico e privato, Rimini, 2002, 57; Mangini, Iacuaniello Bruggi, Il contratto di appalto, 2 a ed., Torino, 1997, Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 64 ss., riporta una particolare pronuncia (A. Roma, , in che affronta una questione relativa ad un contratto di appalto tra privati con un chiaro richiamo al capitolato generale per le opere pubbliche, qualificandolo come convenzione compromissoria. 17 Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell appalto privato, cit., , che sottolinea anche la necessarietà che tutti i soggetti coinvolti debbano personalmente o tramite proprio rappresentante partecipare alla conclusione del contratto al fine di avere un unica opera o servizio commissionato ed un unico corrispettivo pattuito. 18 G. Iudica, Il contratto di appalto, cit., 302. In riferimento alla presunzione generale di solidarietà passiva occorre però tenere presente la recente decisione della Suprema Corte (Cass., S.U., , n. 9148, in la quale in riferimento alle obbligazioni dei condomini per la cosa comune ha stabilito che poiché la solidarietà passiva esige la presenza non soltanto della pluralità dei debitori e della medesima causa dell obbligazione ma anche della indivisibilità della prestazione comune, in mancanza di quest ultimo requisito, che ovviamente non può ritrovarsi nei debiti pecuniari, e in mancanza di una esplicita norma di legge, l intrinseca parziarietà dell obbligazione prevale (Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell appalto privato, cit., 186) _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 50

7 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto L appaltatore e pluralità di appaltatori. L appaltatore è definibile come il soggetto che assume, con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio organizzando i mezzi necessari a tal fine. L appaltatore si impegna quindi ad un facere, cioè a fornire un determinato risultato che può essere un opera o un servizio 19. L art c.c. conferma come tutta la disciplina del contratto di appalto contenuta nel codice civile sia stata creata su misura per la figura dell appaltatore (suoi requisiti soggettivi ed oggettivi, sue capacità, suoi doveri e obblighi, sua garanzia). L obbligazione dell appaltatore è quindi caratterizzata dall autonomia gestionale del rischio, in riferimento all assetto organizzativo dell attività esecutiva e alle modalità con le quali il contenuto dell opera o del servizio dovranno essere eseguiti. Sotto questo profilo, la Suprema Corte 20 ha stabilito che: «Il contratto di appalto è caratterizzato dall autonomia dell appaltatore il quale è dominus nell organizzare e regolare lo svolgimento del lavoro nell ambito delle finalità previste dal contratto ed al fine di conseguirle, sicché egli risponde verso il committente degli eventi dannosi verificatisi nello svolgimento del rapporto anche quando il committente pretenda di imporgli una modalità esecutiva, atteso che l appaltatore se la modalità propostagli non è conforme alle regole dell arte non deve osservarla, salvo specifico patto con il committente, il quale da un lato degrada l appaltatore in ordine a quelle modalità esecutive a nudus minister e dall altro, conseguentemente, lo libera dalla responsabilità». Costante, in tal senso, anche la giurisprudenza di merito, secondo cui: «L appaltatore è, per sua natura, un imprenditore commerciale ( ) il quale organizza i mezzi ed assume il rischio dell esecuzione dell opus» 21. Senza entrare in questa sede nel tema della responsabilità dell appaltatore, è opportuno però sottolineare che egli, assumendosi l opera con propria organizzazione di mezzi, è da ritenersi unico responsabile dei danni 19 Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990, Cass., , n. 3050, in Rep. Giur. it., 1992, Appalto privato, 168, (conforme: Cass., , n , in Immobili e dir., fasc. 7, 14 e Cass., , n , in Riv. giur. edilizia, 2003, I, 936). 21 Si veda tra le altre, T. Roma, , in Rep. Giust. civ., 2005, Appalto, 3; recentemente v. sul punto Cass., , n , in _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 51

8 52 Parte Prima L appalto privato derivati a terzi dall esecuzione dell opera. Si può invece configurare una corresponsabilità del committente in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex art c.c. dal precetto neminem laedere, ovvero in caso di riferibilità dell evento al committente stesso per culpa in eligendo per essere stata affidata l opera ad un impresa assolutamente inidonea 22. Una recente decisione della Suprema Corte, resa sul tema in esame, ha stabilito che: «È configurabile il concorso di responsabilità del committente, per i danni causati dall appaltatore al terzo nella realizzazione dell opera, qualora il committente si sia ingerito nell attività dell appaltatore, ovvero si sia riservato poteri di direzione e di sorveglianza e, proprio nell ambito dell esercizio di tali poteri sia stato provocato il danno, ovvero, nel caso in cui il danno sia stato prodotto in esecuzione di direttive del committente o di un suo specifico ordine; l autonomia dell appaltatore nell organizzazione dei mezzi e nella realizzazione dell opera, infatti, non osta a che la responsabilità verso i terzi, per i danni provocati da tale realizzazione, possa estendersi solidalmente al committente, ove il fatto lesivo sia ricollegabile anche alla condotta, positiva, o negativa, del committente» 23. Quando, invece, l appaltatore, in base a patti contrattuali, è stato un semplice esecutore degli ordini del committente ed ha agito quale nudus minister attuandone specifiche direttive, è esente da responsabilità 24 ). Anche la giurisprudenza di merito già da tempo aveva chiaramente distinto e spiegato il tema della responsabilità esclusiva o concorrente dell appaltatore e degli altri soggetti del contratto: «Possono sussistere responsabilità anche concorrenti a quella dell appaltatore, quando il progettista, il direttore dei lavori e il committente abbiano autonomamente collaborato alla realizzazione dell opera; il committente è responsabile se ha provveduto alla costruzione dell immobile con propria gestione diretta ovvero abbia sorvegliato personalmente l esecuzione dell opera, rendendo l appaltatore un nudus minister» Cass., , n e Cass., , n , entrambe in Banca dati Il Foro Italiano; conforme: Cass., , n. 8686, in Guida dir., 2000, 35, Cass., , n , in Immobili e dir., 2008, fasc. 5, 12. Si veda anche una recente pronuncia Cass. pen., , n. 9346, in Dir. e giustizia, 2012, 13 marzo. 24 Cass., , n. 7755, in Immobili e dir., 2008, fasc. 2, 30; Cass., , n , in Nuova giur. comm., 2007, I, T. Bologna, , in Immobili e dir., 2006, fasc. 5, _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 52

9 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 53 Resta fermo che l appaltatore ha il dovere di rilevare e comunicare al committente eventuali carenze del progetto od errori nelle istruzioni ricevute rilevabili con la normale diligenza, cioè nei limiti delle proprie cognizioni tecniche 26. La giurisprudenza si è spesso pronunciata sul tema, chiarendo che autonomia e responsabilità dell appaltatore, nell esecuzione dell opera, non vengono meno per il solo fatto che egli abbia ottemperato a specifiche richieste o a direttive del committente, sia perché la circostanza non è idonea a trasformarlo in nudus minister di quest ultimo, sia perché egli, comunque, non è tenuto a seguire supinamente direttive che importino lesioni di diritti assoluti dei terzi, ai quali non può opporre di aver cagionato il danno nell esecuzione degli obblighi contrattuali assunti verso il committente 27. La Suprema Corte ha recentemente precisato che: «In tema di appalto, l appaltatore, ogni qualvolta non sia un mero esecutore di ordini (nudus minister), risponde anche della rovina e del periodo di rovina della costruzione, che siano conseguenza delle imperfezioni del progetto da altri predisposto, e tale sua responsabilità non viene meno neppure nel caso in cui l opera sia stata compiuta sotto la vigilanza e il controllo del direttore dei lavori che non abbia ostacolato la libertà di determinazione e di decisione dell appaltatore medesimo» 28. Quando oggetto dell appalto è la realizzazione di un opera complessa capita frequentemente che il singolo imprenditore possa avere convenienza a condividere l impegno (mezzi finanziari, risorse umane, ) e il rischio con altre imprese. Ciò si verifica di solito nei casi di appalti di opere pubbliche, di grandi appalti privati e di appalti internazionali 29. Grazie alla l , n , così come modificata dalla l , n. 687, si è sviluppata l esperienza della Joint Venture, letteralmente iniziativa congiunta. 26 Cass., , n , in Resp. civ. e prev., 1992, Cass., , n. 1154, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 2, Cass., , n. 6202, in Banca dati Il Foro Italiano, si veda anche Cass., , n. 538, in Banca dati Il Foro Italiano. 29 Carbone S.M., D Angelo A., Cooperazione tra imprese e appalto internazionale (Joint-ventures e Consortium Agreements), Milano, 1991, 1 ss. 30 «Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea» _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 53

10 54 Parte Prima L appalto privato Per Joint Venture, si intende un associazione temporanea o un raggruppamento di imprese, nel quale un impresa capofila si assume la funzione di operare in nome e per conto delle altre, coordinando l esecuzione del lavoro, assegnato pro quota a ciascuna singola azienda, e rappresentando le varie imprese partecipanti nei rapporti con la committenza 31. Con tale organizzazione, ogni impresa rimane autonoma senza confondere la propria individualità giuridica, organizzativa ed economica con le altre imprese partecipanti 32. Tali figure possono poi essere suddivise in joint venture che danno vita ad una società (corporated joint venture o joint venture corporation) o solo ad un rapporto giuridico (unincorporated joint venture o contractual joint venture). Nel primo caso i rapporti sono di certo facilitati in quanto la volontà delle parti è chiaramente espressa nelle forme delle strutture societarie. Pare ovvio però che gli imprenditori non possano però come vedremo ogni volta creare una nuova società 33. a) Cooperazione con un nuovo soggetto giuridico. La joint venture corporation è un accordo di collaborazione che prevede la costituzione di un nuovo soggetto giuridico al fine di riunire le risorse umane ed economiche dei partecipanti in un articolata e regolamentata organizzazione di gruppo e di limitare la responsabilità di ognuno all apporto conferito in società 34. Il contratto di appalto sarà quindi stipulato tra il committente e la nuova società costituita con conseguente imputazione alla stessa dell esecuzione dell opera. Questo 31 Musolino G., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull appalto pubblico e privato, cit., 60 ss. 32 Iudica, La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, 71 ss. e 100 ss. 33 Rubino, Sammartano, Appalti di opere e contratti di servizi, cit., 47 ss. Esistono quattro tipi di Joint venture: la riunione orizzontale, quando due o più imprese hanno capacità tecnica omogenea e si riuniscono per un appalto di dimensioni superiori alle capacità tecniche, organizzative ed economiche di ognuna di essa; la riunione verticale, quando due o più imprese di capacità tecniche differenti si riuniscono per un appalto di un opera complessa in cui occorrono diverse specializzazioni; la riunione mista, quando il committente affida l opera a più imprese con specializzazioni sia uguali che diverse; la riunione allargata, ai sensi dell art. 9 della l , n. 687 (Musolino G., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull appalto pubblico e privato, cit., 60). 34 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell appalto privato, cit., 173 ss _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 54

11 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 55 tipo di joint venture viene utilizzato negli appalti internazionali, prevalentemente nei sistemi di common law. Questo modello però ha anche degli svantaggi: elevata onerosità per la costituzione della nuova società e allungamento dei tempi per l inizio dell attività per l organizzazione dell assetto organizzativo 35. b) Cooperazione senza un autonomo soggetto di diritto e Associazione Temporanea di Imprese (ATI). Nel nostro ordinamento risultano molto frequenti gli accordi di cooperazione tra imprese senza la costituzione di un nuovo ed autonomo soggetto. Le imprese quindi disciplinano e regolamentano l attività per la realizzazione dell appalto e stabiliscono i rapporti con il committente 36. Tali modelli di cooperazione limitati e temporanei tra imprenditori sono noti come contractual joint ventures o joint ventures tout-court o associazioni temporanee di imprese o coordinamenti temporanei 37. Pur non essendo questa la sede per sviluppare il tema degli appalti pubblici, è necessario accennare a questa nuova figura, chiamata Associazione Temporanea di Impresa (in quanto dottrina e giurisprudenza non sono costanti nel destinare tale forma di associazione di impresa ai soli appalti pubblici) introdotta con la l. 584/1977 e riconosciuta a livello legislativo nel d.lg , n Dottrina autorevole sostiene infatti che le parti, 35 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell appalto privato, cit., Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere che in questa cooperazione le singole imprese continuano ad avere la propria autonomia e indipendenza anche durante il rapporto contrattuale di appalto (Cass., , n , in e Galletti, Joint Venture e modelli di integrazione tra imprese nel sistema degli appalti, Milano, 2005, 75). La questione sollevata sull argomento riguarda i profili di responsabilità dell appaltatore proprio in questi casi in cui la veste di appaltatore ricade in capo ad una parte soggettiva complessa. Iudica G., La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, Milano, 1984, 60, rileva che la ripartizione del lavoro tra gli imprenditori partecipanti ha un valore solamente all interno del gruppo, senza alcuna efficacia nei confronti del committente. 38 «Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». L art. 34 del Codice ammette «a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici» appunto anche «i raggruppamenti temporanei di concorrenti»; non solo, ma anche soggetti economici senza scopo di lucro come le fondazioni (C. St., sez. VI, , n. 3897, in Giurisdiz. amm., 2009, I, 888) _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 55

12 56 Parte Prima L appalto privato nella loro autonomia contrattuale, possano effettuare un offerta congiunta per l aggiudicazione di un appalto privato 39. Nell Associazione Temporanea di Impresa è inquadrabile lo schema del mandato collettivo 40 che è ricavabile dalla normativa sugli appalti pubblici 41. Trattandosi dunque di un contratto di mandato, con la conseguenza che l Ati non è l effetto di questo contratto, evidentemente l Ati non è un soggetto di diritto (ma, è un contratto): va rilevato che secondo l art. 37, 17 co. del d.lg. 163/2006 «il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali» 42. Nell ambito delle Ati, si possono distinguere tra Ati verticali (nelle quali vengono svolti lavori di diversa natura, quindi scorporabili gli uni dagli altri) e Ati orizzontali (ove ogni associato esegue una porzione dei lavori della medesima categoria che tutti eseguono) 43. L associazione temporanea di tipo misto è un associazione di tipo verticale in cui o la mandataria è costituita da un sub associazione orizzontale, e le mandanti sono anch esse sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili, ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale. L Ati mista sarebbe quindi una species del genus Ati verticale 44. La ratio dell istituto non è soltanto quella di consentire la partecipazione alle gare pubbliche di imprese che, singolarmente considerate, non 39 Rubino, Sammartano, cit., 52 ss. e Iudica G., Il contratto di appalto, cit., 301 ss. 40 A. Torino, , in 41 Il codice degli appalti pubblici (d.lg , n. 163) e il relativo regolamento di attuazione (d.p.r , n. 207) contiene molti riferimenti e disposizioni relativi a tali raggruppamenti temporanei di imprese. 42 Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures, Padova, 2012, 386 ss. e AA.VV., Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 3 ss. 43 Art. 37, 1-5 co., d.lg. 163/2006. L articolazione orizzontale-verticale descritta produce effetti anche sul piano della responsabilità delle imprese, si veda a tal proposito Chirulli P., I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini C., Milano, 2010, 381 ss. e Guzzo G., Appalti pubblici-disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, 2010, 22 ss. 44 Carullo, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, cit., 414 ss _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 56

13 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 57 potrebbero essere ammesse perché carenti dei requisiti economici, tecnici ed organizzativi indispensabili per la partecipazione, ma anche quella ulteriore di poter utilizzare un opzione operativa di sinergia strategica tra soggetti già capaci di concorrere singolarmente 45. c) Altre forme di cooperazione: associazione in partecipazione, società di fatto, consorzio, società consortile, gruppo europeo di interesse economico (GEIE). L associazione in partecipazione è un istituto caratterizzato dalla stipulazione del contratto da parte dell associazione con l associato che conferisce i capitali o la sua attività imprenditoriale 46. Questo istituto non è molto gradito al committente, poiché il rapporto tra l associante e l associato rimane interno tra le parti, mentre si appalesa verso l esterno solo il rapporto tra l associante e il terzo 47. La collaborazione occasionale di imprenditori individuali può avere la forma di una società di fatto unius negotii. Tale società, non soddisfacente per il giurista, va incontro molto bene invece alle esigenze degli operatori: permette di mantenere le loro individualità collaborando allo stesso tempo insieme. Il consorzio inizia a diffondersi come istituto per collaborazioni in rapporti di appalto. Il suddetto istituto è caratterizzato da un numero variabile di imprese che decidono di svolgere in comune una determinata attività che assume rilevanza anche nei confronti di terzi, infatti il consorzio è un ente dotato di propria soggettività 48. Le parti coinvolte mirano ad ottimizzare, o comunque a migliorare, il proprio risultato economico, conservando quindi la propria autonomia economica e giuridica. 45 T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, n. 800/2007, in Banca dati Iuris Data. 46 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell appalto privato, cit., 182 ss. 47 Si consiglia di vedere l interessante pronuncia Cass., , n. 6757, in Banca dati Il Foro Italiano che analizza dettagliatamente l istituto dell associazione in partecipazione confrontandolo con gli altri rassomiglianti (joint ventures, associazioni temporanee di imprese, ). 48 Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 86 e Ricciuto, Struttura e funzione del fenomeno consortile, Padova, Pare d uopo ricordare anche che il consorzio è un ente a soggettività debole (non sono richieste formalità particolari per la sua costituzione, soprattutto in riferimento alla dotazione patrimoniale) _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 57

14 58 Parte Prima L appalto privato La società consortile è un istituto creato dal Legislatore per consentire lo svolgimento dell attività di integrazione interaziendale, tipica del consorzio, utilizzando le vesti giuridiche societarie che sicuramente rappresentano forme organizzative più complete e con minori lacune rispetto ai consorzi 49. Il gruppo europeo di interesse economico 50 è stato introdotto nell ordinamento giuridico italiano dal d.lg , n. 240 per agevolare la cooperazione transfrontaliera sviluppando l attività economica dei propri membri in una regolamentazione molto flessibile ed indipendente 51. Elementi caratterizzanti del GEIE sono: la presenza di almeno due componenti, stabiliti in Stati diversi dell Unione europea; l esistenza di una sede nel territorio europeo e nel luogo dove il GEIE o almeno uno dei suoi membri ha l amministrazione centrale, purché in tale luogo il gruppo vi svolga effettivamente la propria attività economica; l assenza di personalità giuridica e conseguentemente l imputazione dell attività del gruppo, compresi profitti e perdite, ai singoli membri; la responsabilità illimitata e solidale dei membri per tutte le obbligazioni assunte dal gruppo, fino a cinque anni dopo il suo scioglimento Il progettista. La figura professionale di riferimento svolge la propria attività prevalentemente nel campo dell edilizia. Il progettista è il professionista che, per conto del committente o dell appaltatore, redige l elaborato progettuale in forza del quale si 49 Franchini Stufler B., Diritti e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e GEIE, Roma, 2006, 15 ss. 50 Particolare contratto plurilaterale associativo con comunione di scopo che necessita di forma scritta a pena di nullità (Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures, cit., ). 51 Il GEIE è stato introdotto nell ordinamento italiano in attuazione del reg. CEE n. 2137/85. Per un maggior approfondimento si veda Tedeschi, Consorzi, riunioni temporanee, GEIE, Milano, 2007, 635 ss., Franchini Stufler B., Diritti e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e GEIE, cit., 17 ss. e Masi, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, 1994, 30 ss. 52 Chirulli P. I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini C., cit., 403 ss _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 58

15 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 59 realizzerà l immobile. Sicuramente egli non è parte del contratto di appalto, al contrario sarà vincolato al committente o all appaltatore, da un autonomo contratto di opera intellettuale comunque collegato al contratto di appalto. Tuttavia dalla corretta esecuzione dell obbligo assunto dal progettista dipende anche la corretta esecuzione dell opera commissionata all appaltatore. Questi non solo è tenuto ad un vaglio preliminare afferente la concreta realizzabilità dell opera, ma, allorquando durante l esecuzione della stessa ravvisi dei vizi, è tenuto a darne prontamente contezza al committente, al direttore dei lavori ed allo stesso appaltatore. Questa stretta connessione, che si rileva nell esecuzione dei rispettivi obblighi contrattuali, incide anche sul riparto di responsabilità tra il progettista e l appaltatore rispetto al committente. Il progettista rappresenta l espressione tecnica del committente nella struttura contrattuale dell appalto, ma anche nei confronti della P.A., sicché il farraginoso terreno della responsabilità deve essere scisso in relazione al danno cagionato, al rapporto contrattuale od extracontrattuale che si intende azionare, nonché, in tema di responsabilità penale, al bene giuridico tutelato e leso. Infatti, la fonte della responsabilità imputabile al progettista può essere plurima e può essere ravvisata non solo negli artt ss. c.c. (che disciplinano il contratto d opera intellettuale 53 ), ma anche nell art c.c., nonché 53 In merito il Supremo Collegio si è recentemente pronunciato sostenendo che «In tema di contratto d opera per la redazione di un progetto edilizio, pur costituendo il progetto, sino a quando non sia materialmente realizzato, una fase preparatoria, strumentalmente preordinata alla concreta attuazione dell opera, il progettista deve assicurare, la conformità del medesimo progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da assicurare la preventiva soluzione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell opera richiesta dal committente. Ne consegue che sussiste la responsabilità del progettista per l attività professionale espletata nella fase antecedente all esecuzione delle opere, in relazione alla scelta del titolo autorizzativo occorrente per il tipo di intervento edilizio progettato (avendo, nella specie, il professionista richiesto l autorizzazione per la manutenzione straordinaria di un edificio, anziché quella gratuita per la ristrutturazione), non costituendo tale scelta di per sé indice di un accordo illecito tra le parti per porre in essere un abuso edilizio, in quanto, piuttosto, spettante al medesimo professionista, giacché qualificata da una specifica competenza tecnica, e senza che possa rilevare, ai fini dell applicabilità dell esimente di cui all art. 2226, comma 1, c.c., la firma apposta dal committente sul progetto redatto» Cass , n. 8014, in _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 59

16 60 Parte Prima L appalto privato nel sistema penale 54, la cui disciplina di riferimento può ravvisarsi nel d.p.r. 380/2001 ed in particolare negli artt. 29 e L ambito di analisi viene, in questa sede, circoscritto esclusivamente alla responsabilità contrattuale di cui all art c.c. rinviando successivamente all analisi delle responsabilità desumibili ex art c.c. Se il rapporto contrattuale viene eseguito correttamente nulla quaestio, ma allorquando si rilevano dei vizi o delle esecuzioni non diligenti dell obbligo contrattuale, la giurisprudenza ha, per anni, penalizzato di fatto il committente nell euritmia processuale e sostanziale rispetto al progettista. 54 «Il progettista, in forza del contratto di opera intellettuale, deve, in nome e per conto del committente, presentare degli elaborati presso la P.A. competente al rilascio di permessi a costruire o S.C.I.A. Recentemente la Cassazione è intervenuta proprio per precisare il portato della norma di riferimento. La Corte ha chiarito che ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 29 del d.p.r. 380/2001 e succ. mod. ed int. il progettista ha un duplice obbligo: redigere una relazione preventiva in cui si assume l onere di asseverare tra l altro la conformità delle opere agli strumenti urbanistici approvati e la mancanza di contrasto con quelli adottati e con i regolamenti edilizi; rilasciare al termine dei lavori (ove non lo faccia un altro tecnico) un certificato di collaudo circa la conformità di quanto realizzato al progetto iniziale. Detto professionista, nello svolgimento di questo compito assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica utilità anche con riferimento alla relazione tecnica iniziale allegata all elaborato. Le dichiarazioni in essa inserite assumono rilevanza penale qualora riguardino lo stato dei luoghi e la conformità delle opere realizzande agli strumenti urbanistici vigenti e non già la mera intenzione del committente o la futura eventuale difformità con le opere in concreto realizzate» Cass., sez. pen., , n , in 55 D.P.R. 380/2001 recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia» novellato con d.lg. 301/2002 recante «Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380», con l. 73/2010 recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 recante disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali operate, tra l altro, nella forma dei cosiddetti caroselli e cartiere, di potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in particolari settori», con il d.lg. 28/2011 recante «Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell uso dell energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE», con la l. 106/2011 recante «Conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo-Prime disposizioni urgenti per l economia», ed infine con la l. 134/2012 recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per la crescita del Paese» _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 60

17 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 61 La querelle dottrinaria afferente il regime delle obbligazioni di mezzi e delle obbligazione di risultato, in una visione tralatizia del sistema, ha indotto la giurisprudenza a consolidare un favor per il professionista. La dottrina, già a far data dagli anni 50, aveva criticato questo atteggiamento, ma con scarso seguito giurisprudenziale 56. Un revirement giurisprudenziale è rappresentato dalla sentenza del , n emanata dalla Cassazione a Sezioni Unite. In questa pronuncia i Giudici intervengono a comporre un contrasto giurisprudenziale inerente all estensione dell applicabilità delle disposizioni di cui all art c.c., dettato in tema di decadenza e prescrizione dell azione di garanzia per vizi e difetti dell opera e riferito esplicitamente al contratto d opera manuale, anche alla diversa ipotesi in cui i vizi e i difetti si manifestino in relazione al contratto d opera intellettuale. In sostanza, la norma non viene analogicamente applicata anche alla fattispecie relativa alla prestazione del professionista che abbia assunto l obbligazione della redazione di un progetto di ingegneria e della direzione dei lavori, pertanto il committente viene maggiormente tutelato nel rapporto instaurato con lo stesso. Questa conquista ermeneutica ha indotto la Suprema Corte ad ammettere che la rigida dicotomia, più volte ribadita nelle pronunzie di merito e di legittimità precedenti, dettata in tema di obbligazione di mezzi/obbligazione di risultato «non è immune da profili problematici», in quanto «un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni», richiedendosi in ogni caso «la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile». Con particolare riferimento all obbligo assunto dal professionista vengono richiamate, in un passaggio della decisione riportata, le «comuni regole di correttezza e di diligenza», con la conseguenza che «al rapporto scaturente dal contratto di prestazione d opera intellettuale debbono essere applicate, in linea generale e di tendenza le norme che determinano le conseguenze dell inadempimento (art c.c.)». Rilevato questo assunto, la motivazione si è spinta oltre, in quanto i Giudici, scindendo il nesso consolidato responsabilità professionale-obbligazione di mezzi-irresponsabilità generalizzata, ha sostenuto che «il regime di responsabilità del 56 Mengoni, Obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1954, I, ; ; ; _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 61

18 62 Parte Prima L appalto privato professionista (la c.d. colpa professionale) è sempre il medesimo», posto che la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato «non ha alcuna incidenza» su di esso. Questa emblematica pronuncia è stata successivamente adottata per giustificare delle ipotesi di responsabilità professionale individuate in altri microsistemi delle cosiddette professioni liberali. In ogni caso, proprio il precipuo riferimento, all obbligo generalizzato di diligenza e buona fede come fonte di integrazione del regolamento contrattuale, impone una lettura attenta degli obblighi assunti dal professionista. Questi deve attentamente rendere edotto il committente delle evoluzioni tecniche progettuali rilevate già in sede di redazione degli elaborati. La stessa dottrina evidenzia in questa evoluzione «una sorta di metamorfosi dell obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l individuazione di doveri di informazione e di avviso definiti accessori ma integrativi rispetto all obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio»: il riferimento è all obbligo di informazione del paziente; nonché, in campo ingegneristico, all obbligo per il progettista di accertare con precisione i confini, le dimensioni e le altre caratteristiche dell area sulla quale la costruzione dovrà essere realizzata, ovvero di sondare il suolo e il sottosuolo su cui deve sorgere l opera 57. Questa evoluzione giurisprudenziale elaborata sul piano di indagine prettamente sostanziale, si riverbera anche nel sistema processuale in ordine all estensione ed al riparto dell onere probatorio: si abbandona il portato istruttorio tipico di una responsabilità oggettiva, particolarmente oneroso per il cliente-creditore, per accogliere il più equo e giusto contraddittorio tra creditore e debitore. Sarà compito del professionista provare che l intervento pone dei problemi tecnici di difficile soluzione e modificare il criterio della colpa come elemento di imputazione del danno Zana, Le nuove regole per la responsabilità del professionista?, in 58 In ambito medico la Cassazione ha sostenuto che «la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva più quale criterio di distribuzione dell onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per valutare il grado di diligenza ed il corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà» (più di recente, Cass., , n ), in _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 62

19 Capitolo Secondo I soggetti del contratto di appalto 63 Determinante è il ruolo assunto dall assolvimento dell obbligo informativo che trova la sua fonte integrativa del regolamento voluto dalle parti nel più generale art c.c. In combinato disposto dell art c.c. Se recentemente la giurisprudenza ha analizzato precipuamente questo obbligo accessorio in altri microsistemi professionali diversi da quelli tecnici del progettista, nulla osta ad un estensione analogica di quanto evidenziato in questi ambiti anche nel rapporto contrattuale in parola Per una recente analisi dottrinaria dell integrazione del regolamento contrattuale in forza del principio di diligenza e buona fede si veda Alpa (ad es.), Pretese del creditore e normativa di correttezza, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1971, II, da 277 a 298; Bianca (ad es.), La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, da 205 a 216; Id., Diritto Civile, III, Milano, 2000, 253, 500 ss.; Bin, Singoli Contratti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 1375; Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, da 537 a 559; Carbone, La buona fede come regola di governo della discrezionalità contrattuale, in Corriere giur., 1994, (part.te alle) ; Castronovo, Obbligazione senza prestazione, in Le ragioni del diritto. Scritti in Onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 219; Cattaneo, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, IV, 89 ss.; Id., Buona fede obbiettiva e abuso del diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1971, 613 ss.; Costanza, Buona fede ed eccezione di inadempimento, in Giust. civ., 1983, I, 2389 ss.; Criscuoli, Buona fede e ragionevolezza, in Riv. dir. civ., 1984, I, 709 ss.; D Angelo, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede contrattuale, in Contratto e impresa, 1990, da 702 a 755 (part.te a 732); De Nova, Informazione e contratti: il regolamento contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, 718; Di Majo G., Delle obbligazioni in generale, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, sub art. 1175, (part. a) 302; Ferri, Volontà del privato e volontà della legge nella nullità del negozio giuridico, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1963, II, da 271 a 288, ove parla di effetti insiti nella fattispecie (278) e, perspicuamente, di contrapposizione od integrazione tra precetto privato (e) dettato della norma (286); Galgano (ad es.) Degli effetti del contratto, in Comm. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 1993, sub art. 1375, part. a 95; Id., Contratto e persona giuridica nelle società di capitali, in Contratto e impresa, 1996, 6; Galoppini, Appunti sulla rilevanza della regola della buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1386 ss., part. 6; Giorgianni (re melius perpensa), Tutela del creditore e tutela «reale», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1975, 861; Id., nonostante l intitolazione tra il serio e il faceto, La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall entrata in vigore del codice civile, in Contratto e impresa, 1993, da 482 a 498 (492); Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti di godimento, Milano, 1972; Id., Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1984, 360; Mengoni (ad es.), Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1954, I, ; ; ; (part.te 189: «ciò che si attende dal debitore è un comportamento idoneo a dare principio ad un processo di mutamento (o di conservazione),»); Id., Gli acquisti a non domino, Milano, 1968, 304; Messineo, Enc. Dir., ad vocem [Contratto (dir. priv.)], 35, 61, 101; Morelli, La buona fede come limite all autonomia negoziale e fonte di integrazione del contratto nel quadro dei congegni di conformazione delle situazioni soggettive alle esigenze di tutela degli interessi sottostanti, in Giust. civ., 1994, I, 2168 ss.; Natoli (ad es.), Note _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 63

20 64 Parte Prima L appalto privato preliminari ad una teoria dell abuso del diritto nell ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, da 18 a 37; Id., L attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo la regola della correttezza, B. B. Tit., 1961, I, da 156 a 175 (part.te al 2); Nicolò, Diritto Civile, in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, ove leggesi la definizione di codice civile in termini di «legge regolatrice dei rapporti tra privati, nel duplice e fondamentale aspetto di tutela e garanzia degli interessi e delle attività dell uomo e di limitazione degli uni e delle altre per il rispetto delle altrui sfere di libertà o in nome di principi superiori di carattere etico o sociale» (905); Paradiso, in Tratt. dir. civ., dir. da Sacco, I Singoli Contratti, VIII, Giuoco, Scommessa, Rendite, Torino, 2006; Perrone, Interessi extrasociali e scelte del titolare della società unipersonale, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1995, II, ; Petitti, Concorrenza, marchio e brevetti nella disciplina dei pezzi di ricambio, in Quaderni di Giur. Comm. (n. 256), Milano, 2004, 60 ss.; Riccio, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all autonomia negoziale, in Contratto e impresa, 1999, 21 ss.; Rodotà (ad es.), Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1965, passim, part. a 162; Id., Appunti sul principio di buona fede, in Foro padano, 1964, I, 1284 ss.; ma anche Id., Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1967, I, da 83 a 99, ove (96), a rintuzzare coloro che temono le applicazioni delle c.d. clausole generali, chiarisce che «tali clausole hanno ormai mutato funzione (non sono più, cioè, quei mali necessari, discendenti da una intima imperfezione del diritto ), e non si presentano soltanto come espedienti per evitare l irrigidirsi di un complesso legislativo di fronte ad una realtà mutata, ma rappresentano gli strumenti più adeguati a regolare una realtà dal dinamismo crescente, e quindi irriducibile alla tipizzazione di ipotesi già definite» (cfr. anche Id., alla voce Diligenza (dir. civ.), in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 540); Romano, alla voce Abuso del diritto, in Enc. Dir., Milano, 1958, I, 168 e 169; Rotondi, Effetti della vendita di azienda su debiti e crediti, (ad es.) Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1958, I, p. 175; Sacco (ad es.), in Sacco, De Nova, Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, Il contratto, II, Torino, 2004, 410; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9 a ed., 76; Scognamiglio C., Clausole generali e linguaggio del legislatore: lo standard della ragionevolezza nel D.P.R. 24 maggio 1988, n. 244, in Riv. dir. privato, 1992, 64 ss.; Scognamiglio R., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig. it., XV, Torino, 1968, 676; Stolfi, (nonostante il tenore complessivo dell articolo) Il principio di buona fede, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1964, 176; Trabucchi, Il nuovo diritto onorario, in Riv. dir. civ., 1959, I, da 495 a 501; Uda, Integrazioni del contratto, solidarietà sociale e corrispettività delle prestazioni, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1990, I, da 301 a 341 (part.te a 313); Id., L esecuzione del contratto secondo buona fede, in Nuova giur. comm., 1992, II, (part.te alle) ; Id., La buona fede nell esecuzione del contratto, Torino, 2004; Visintini Giov., La responsabilità del debitore, in Tratt. Rescigno, IX, 1, III (L inadempimento delle obbligazioni), Torino, 1999, 225; può anche aggiungersi ad es. la Teoria generale delle obbligazioni di Betti. In diritto francese, v. ad esempio Jourdain, Responsabilité civile, in Rev. Trim. Droit Civ., 2005, in nota a Cass. civ., I, 10, V, 2005, Biard c. Breut, n ; Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Digesto civ., Torino, II, 15 e 16, sulla scia di Natoli, L attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della correttezza, in Banca borsa, 1961, I, 157 ss., sulla scia di Chironi, (ad es.) La colpa civile nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Torino, 1897: «Che la legge del contratto, per il dovere speciale, determinato, incombente al debitore possa imporre a questo di fare o non fare a seconda è ciò necessario per l adempimento, s intende» (27) _002_VALENTINA_P01_Ch02.indd 64

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