2 5 9 RICHIESTA DI FALLIMENTO DEL P.M. E CONCORDATO DI GRUPPO

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1 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 1 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: osservatorio sul diritto fallimentare a cura di Paola Filippi In questo numero dell osservatorio si offrono all attenzione dei lettori provvedimenti relativi ad interessanti tematiche in materia di: concordato preventivo, accertamento dello stato passivo, ed in materia di partecipazione del creditore concorsuale (insieme al curatore) nel processo penale per bancarotta. La sentenza della Corte di appello di Roma risolve varie questioni in materia di iniziativa del pm (da un lato) e di ammissibilità del concordato di gruppo (dall altro). Il provvedimento del Tribunale di Latina in materia di opposizione allo stato passivo offre l occasione a Francesco Cottone per interessanti spunti di approfondimento in materia di ammissione con riserva. In fine il provvedimento del GIP di Roma in materia di costituzione della parte civile nel processo penale offre lo spunto a Giangiacomo Sandrelli per affrontare una tematica che solo raramente è stata trattata dalla dottrina. INSERIRE TITOLO RICHIESTA DI FALLIMENTO DEL P.M. E CONCORDATO DI GRUPPO CORTE DI APPELLO DI ROMA - 15 MARZO PRES. BOCHICCHIO REL. TRONCI Fallimento - Concordato preventivo - In genere - Formulazione del P.M. della richiesta di fallimento oralmente all udienza fissata - Legittimazione. 1. La comunicazione al P.M. della proposta di concordato assolve ad una funzione conoscitiva della instaurazione del procedimento, lasciando al P.M. l onere di valutare se partecipare o meno alla camera di consiglio fissata per la audizione del debitore ed altresì legittimandolo alla formulazione dell istanza di fallimento nell ipotesi di cui all att. 162 comma 2 l. fall. La presenza in udienza del P.M. e la richiesta formulata oralmente è sufficiente ad investire il giudice fallimentare del potere decisorio in merito alla declaratoria di fallimento. La richiesta non necessita di motivazione in quanto l inammissibilità della proposta e i limiti alla riproponibilità della stessa rendono l iniziativa del P.M. «un implicita presa d atto della ricorrenza dei presupposti». Fallimento - Concordato preventivo - Cessione dei beni - Parziale - Concordato di gruppo - Inammissibilità di una proposta che consenta il sacrificio degli interessi dei creditori concorsuali. 2. È inammissibile per violazione del principio di cui all art c.c. la proposta di concordato preventivo liquidatorio con cessione parziale dei beni, e ciò anche quando, nell ambito di concordato di gruppo, si destini l eccedente della cessione parziale al soddisfacimento dei creditori di altre società del gruppo. MOTIVI DELLA DECISIONE L e società Ifitel s.r.l., Immobiliare Europea s.r.l., Immobiliare Apollo s.r.l., DP Distribuzione Periodici s.r.l., Tecnograf s.r.l., Casa di Spedizioni San Cristoforo Autotrasporti s.r.l., Logistica Holding s.r.l., Media Cisco s.r.l., Perseo s. c. a r. l., Cosedit s.r.l. e Nuova Cisco Informatica s.r.l., tutte in stato di liquidazione, hanno proposto distinti reclami chiedendo la revoca delle pronunce di fallimento emesse nei loro confronti dal Tribunale fallimentare di Roma con distinte sentenze, depositate in data 25 luglio Le reclamanti hanno fatto valere con i presenti gravami anche motivi attinenti alla ammissibilità del concordato, in quanto il fallimento delle società è stato pronunciato su richiesta del PM, P.1

2 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 2 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E all esito di decreto di inammissibilità ex art. 162 comma 2 l. fall. della proposta di concordato avanzata dalle predette società. Instaurato ritualmente il contraddittorio, costituitisi i fallimenti della Nuova Cisco Informatica s.r.l. in liquidazione, della Logistica Holding s.r.l. in liquidazione, della Apollo Immobiliare s.r.l. in liquidazione, della Cosedit s.r.l. in liquidazione, della Perseo s. c. a r. l. in liquidazione, della Tecnograf s.r.l. in liquidazione e della Immobiliare Europea s.r.l. in liquidazione, ed acquisite le conclusioni del PG, la causa, previa riunione dei procedimenti, è stata riservata per la decisione all udienza dell 11 febbraio Giova premettere che il reclamo disciplinato dall art. 18 l. fall., come definitivamente modificato dal d.lg. n. 169 del 2007 (c.d. decreto correttivo), è ritenuto «non del tutto incompatibile con i limiti dell effetto devolutivo normalmente inerenti al meccanismo della impugnazione, attenendo comunque ad un provvedimento decisorio emesso all esito di un procedimento contenzioso svoltosi in contraddittorio, tanto è vero che il comma 2 n. 3 dell art. 18 l. fall. prescrive che il reclamo deve contenere l esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l impugnazione, con le relative conclusioni e dunque solo entro tali limiti la Corte d Appello può riesaminare la decisione del Tribunale, non potendo essere messi in contestazione i punti di detta sentenza (ed i fatti già accertati in primo grado)sui quali il reclamante non abbia sollevato censure di sorta» (così Cass. 28 ottobre 2010, n ). Ciò detto in via generale, passando dunque all esame delle doglianze avanzate dalle reclamanti, viene in rilievo la censura concernente la pretesa illegittimità delle dichiarazioni di fallimento poiché adottate su richiesta del pubblico ministero nell ambito del procedimento di concordato preventivo. Assumono le reclamanti che le esigenze di terzietà dell organo decidente, fondate sul principio del giusto processo di cui all art. 111 Cost., hanno indotto il legislatore della riforma della legge fallimentare ad escludere la declaratoria di ufficio del fallimento anche all esito di decreto di inammissibilità della proposta di concordato preventivo, potendo essa intervenire solo su istanza di un creditore o su richiesta del P.M. Per quest ultima inoltre vigono i limiti di cui all art. 7 l. fall., sicché può essere proposta solo quando la insolvenza risulti nel corso di un procedimento penale ovvero dalla fuga o latitanza dell imprenditore (ipotesi sub n. 1 della norma in commento) ed, altresì, quando la insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l abbia rilevata nel corso di un procedimento civile (ipotesi sub n. 2). La lettura restrittiva della nozione di «procedimento civile», avallata da una pronuncia della Suprema Corte (Cass. 26 febbraio 2009, n. 4632, secondo cui tale procedimento non può essere individuato anche in quello instauratosi dinanzi al Tribunale fallimentare per la dichiarazione di fallimento e definitosi con archiviazione per desistenza del creditore istante, ciò in ossequio al principio del giusto processo ed al superamento del potere officioso di dichiarazione di fallimento), induce poi le reclamanti a ritenere violati nell ipotesi di specie gli artt. 7 l. fall. e 111 Cost. con conseguente nullità delle sentenze dichiarative di fallimento (anche la insolvenza emersa nel corso di una procedura concorsuale minore non potrebbe legittimare la richiesta ex art. 7 l. fall.). La censura è infondata. Le società reclamanti hanno depositato in data 28 giugno 2012 una proposta di concordato preventivo di gruppo; con decreto in data 5 luglio 2012 il G.D., rilevando una serie di punti critici idonei ad incidere sulla ammissibilità della proposta, ha convocato ex art. 162 comma 2 l. fall. le società proponenti in camera di consiglio per l udienza del 16 luglio 2012 ed ha provveduto alla comunicazione della proposta al Pm ai sensi dell art. 161 ult. comma l. fall. Alla detta udienza le proponenti hanno depositato memorie difensive insistendo per la declaratoria di ammissione del concordato, il P.M. ha formulato a verbale istanza di fallimento di tutte le società previa declaratoria di inammissibilità del concordato; il Tribunale, riservatasi la decisione, ha poi depositato, in data 25 luglio 2012, decreto di inammissibilità della proposta e contestuali sentenze dichiarative di fallimento di tutte le società proponenti. P.2

3 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 3 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: Questa essendo la vicenda processuale in oggetto non si evidenzia alcuna violazione di legge, né tanto meno del principio del giusto processo. In primo luogo v è da segnalare che la massima giurisprudenziale, citata dalle reclamanti a sostegno della propria tesi, risulta superata da successive e puntuali pronunce della Corte di Cassazione (cfr. Cass. 14 giugno 2012, n e Cass. 15 giugno 2012, n. 9857), che estendono il concetto di «procedimento civile» anche a quello svoltosi innanzi al Tribunale fallimentare ex art. 15 l. fall., reputando compatibile tale lettura con l art. 111 Cost. proprio in quanto la notitia decoctionis, emersa nel corso del procedimento che il giudice civile e dunque anche il Tribunale fallimentare si limita a trasmettere al P.M., «non è un atto avente contenuto decisorio, neppure come precipitato di una cognizione di tipo sommario e non incide sui diritti di alcuno», preservandosi dunque senz altro il principio di terzietà del giudice. Inoltre qui non viene, per la verità, neppure in rilievo una notitia decoctionis emersa nel corso di un procedimento in relazione alla quale il Tribunale fallimentare abbia ritenuto di esercitare il potere-dovere di denuncia della stessa al P.M., ciò in quanto il Tribunale, comunicando la proposta di concordato al P.M., ha invece assolto ad un obbligo di legge su di esso incombente a norma dell art. 161 ult. comma l. fall. La procedura di concordato preventivo, infatti, anche alla luce del decreto correttivo d.lg. 169 del 2007 che prevede l obbligo di comunicazione, sancisce tutt ora la partecipazione (sia pure «facoltativa» secondo Cass. 22 luglio 2011, n ) del P.M. La comunicazione della domanda assolve ad una funzione conoscitiva della instaurazione del procedimento di concordato, lasciando al P.M. l onere di valutare se partecipare o meno alla camera di consiglio fissata per la audizione del debitore ed altresì legittimando, una volta resa possibile la partecipazione al procedimento della parte pubblica, quest ultima alla formulazione dell istanza di fallimento nella ipotesi di cui all att. 162 comma 2 l. fall.. Tale previsione normativa va inquadrata nell ambito della disciplina del potere di azione attribuito dalla legge fallimentare alla parte pubblica. Il legislatore, eliminando la dichiarazione d ufficio del fallimento, ritenuta non compatibile con i principi del giusto processo, in ossequio al principio della domanda, ha attribuito il potere di azione al P.M. a tutela dell interesse pubblico ad eliminare dal sistema economico imprese insolventi per le ricadute negative sul sistema medesimo. Potere di azione del P.M. che in materia civile, infatti, trova giustificazione laddove vi siano interessi o diritti individuali che presentino una data rilevanza per la collettività sì da rendersi necessaria la relativa tutela nel processo, ed è pertanto soggetto al principio di tassatività di cui all art. 69 c.p.c. (il pubblico ministero esercita l azione civile nei casi stabiliti dalla legge). I casi tassativi, dunque, della iniziativa tesa alla declaratoria di fallimento sono innanzitutto quelli di cui all art. 7 l. fall., poiché in definitiva il legislatore ha voluto, proprio ad evitare che al PM si dovesse ritenere attribuito un generale controllo sulla «corretta gestione di impresa», che questi possa chiedere il fallimento solo nelle ipotesi in cui gli pervenga una notitia decoctionis qualificata, per essere cioè essa emersa nel corso di un procedimento penale (art. 7, n. 1) oppure nel corso di un procedimento civile (art. 7, n. 2). Ad essi tuttavia vanno aggiunte le previsioni di cui al combinato disposto degli artt. 161 ult. comma l. fall. e 162 comma 2, 173 comma 2, 179 e 180 comma 7 (tutte attinenti alla declaratoria di fallimento che tragga origine da una procedura di concordato preventivo), ipotesi in cui la notitia decoctionis qualificata viene ad essere integrata dalla proposta concordataria proveniente dallo stesso debitore che versi in stato di insolvenza e non di mera crisi. L obbligo di comunicazione della proposta di cui all art. 160 ult. comma ha la funzione di consentire al P.M. la acquisizione della notitia decoctionis (ovviamente eventuale poiché la società proponente visto l attuale presupposto della procedura di concordato può non essere insolvente), consentendogli si esercitare, laddove ritenesse sussistenti i presupposti per la declaratoria di fallimento, il potere di azione attribuitogli dal legislatore nelle ipotesi di declaratoria di inammissibilità della proposta,di revoca della stessa o di mancata omologazione. E trattasi di una notitia decoctionis qualificata proprio in quanto proveniente dallo stesso debitore, il quale denuncia una situazione fattuale potenzialmente riconducibile, anche se dalla proponente non ricongiurisprudenza civile O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 P.3

4 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 4 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E dotta, ai presupposti del fallimento (si possono trarre indicazioni in tal senso da C. cost. 15 luglio 2003, n. 240 che nel vigore della vecchia legge fallimentare precisava in che termini poteva ritenersi compatibile la declaratoria di fallimento d ufficio, seguita alla mancata ammissione del concordato, con l art. 111 Cost.). In definitiva il legislatore della riforma ha ricostruito il sistema, a salvaguardia dei principi di terzietà del giudice e di tipicità dell azione civile del PM, attribuendo il potere di domandare il fallimento, laddove si prevedevano prima della riforma ipotesi di declaratoria d ufficio, al Pubblico Ministero, limitando le possibilità di esercizio di tale potere alla acquisizione di una notitia decoctionis qualificata in quanto emergente nel corso di procedimento penale o civile (intendendosi quanto a quest ultimo anche quello incardinatosi ex art. 15 l. fall.) o in quanto proveniente dallo stesso debitore. Con riferimento a quest ultima si osserva come appunto l obbligo di comunicazione al P.M. della proposta di concordato, procedura che presuppone la crisi della impresa ( della prossimità logico-temporale di questa alla nozione di insolvenza lo stesso legislatore è ben consapevole), costituisca un canale di conoscenza per il P.M. di quelle proposte di concordato formulate da società insolventi e costituenti pertanto notitia decoctionis (a parte ogni considerazione sulla concorrente finalità di garantire anche la tutela penale del concordato preventivo di cui agli artt. 236 e 236-bis l. fall., finalizzata soprattutto il comma 1 dell art. 236 ed il nuovo art. 236-bis ad un rafforzamento delle garanzie di trasparenza e correttezza della procedura in favore dei creditori). Ciò posto nella fattispecie l iniziativa del P.M. è pienamente conforme alle previsioni di legge, risultando inoltre speciose le doglianze inerenti la mancanza di forma scritta della istanza di fallimento, formulata oralmente all udienza ex art. 162 comma 2 l. fall. e trascritta a verbale, ed altresì il difetto di motivazione. Quanto al difetto di forma, la stessa distinzione operata dall art. 6 l. fall. tra ricorso per la declaratoria di fallimento da parte del debitore o dei creditori e richiesta del pubblico ministero, pare proprio svincolare la iniziativa della parte pubblica da particolari esigenze di forma. Ma se ovviamente la iniziativa del P.M., tesa alla declaratoria di fallimento ai sensi dell art. 7 n. 1 e 2 l. fall., avrà necessariamente la forma di un ricorso, dovendosi procedere alla successiva instaurazione del contraddittorio ex art. 15 l. fall., non altrettanto può dirsi per la iniziativa assunta nel corso della procedura di concordato in concomitanza delle udienze ex artt. 162 comma 2, 173 comma 2, 179 l. fall. per le quali imporre alla parte pubblica, che a tali udienze prenda parte, di avanzare istanza con autonomo ricorso o di rassegnare conclusioni scritte, pare in verità contrario ai principi di economia processuale, dovendosi assicurare solo il diritto di difesa della proponente. Ma qui neppure si allega una lesione del diritto di difesa da parte delle reclamanti. In ordine, infine, al preteso difetto di motivazione della richiesta di fallimento avanzata dal P.M., va in primo luogo evidenziato che ci si trova di fronte ad un verbale in forma riassuntiva dell udienza ex art. 162 comma 2 l. fall., ove dunque si sono essenzialmente riportate le conclusioni delle parti. Ma al di là di tale doverosa considerazione, la parte pretende che si giunga ad una declaratoria di nullità della pronuncia di fallimento per assoluta insussistenza di una valida istanza di fallimento da parte della procura, in quanto risoltasi in una acritica richiesta di fallimento dedotta dal pubblico ministero in sede di udienza ex art. 162 l. fall. Ed allora, attesa la pacifica sussistenza dello stato di insolvenza delle società proponenti (tutte in liquidazione con notevole sbilancio patrimoniale), tant è che neppure se ne fa questione nei presenti reclami (ed anzi il relativo accertamento alla luce della massima dianzi citata, espressa da Cass. n del 2010, deve considerarsi coperto da giudicato), vien da chiedersi quale valutazione critica sulla ricorrenza dei presupposti per la declaratoria di fallimento il P.M. avrebbe dovuto esprimere con la motivazione della propria richiesta di fallimento. In definitiva, la natura confessoria della insolvenza della presente proposta concordataria, del resto incontestata, oltre alla pacifica ricorrenza dei requisiti soggettivi, non possono che influire sulla iniziativa del P.M. traducendola in una implicita presa d atto della ricorrenza dei presupposti e dunque nella formulazione della richiesta di fallimento, senza necessità di spendere particolari argomenti critici a sostegno delle propria domanda. P.4

5 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 5 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 La censura va dunque nel complesso disattesa. 3. Gli ulteriori motivi di reclamo attengono alla ammissibilità della proposta concordataria (la possibilità di farli valere in questa sede è espressamente ammessa dall art. 162 ult. comma l. fall.); il primo di questi concerne la ritenuta erronea valutazione di inammissibilità della proposta di concordato preventivo in quanto integrante una cessione parziale dei beni ai creditori. Ai fini di una migliore comprensione del motivo di reclamo è opportuno sinteticamente richiamare il contenuto della proposta concordataria sottoposta al vaglio di ammissibilità del Tribunale. Le società reclamanti, dopo un tentativo di piano di risanamento ex art. 67 l. fall. non accettato dagli istituti di credito, hanno proposto con unico ricorso un concordato di gruppo con cessione ai creditori di «tutti i beni e le attività dalle stesse possedute» attraverso un unico piano «di tipo liquidatorio, essendo il soddisfacimento dei creditori concorsuali derivante dalla realizzazione dell attivo delle società proponenti il concordato» con previsione di pagamenti dei creditori nella misura del 5% per Ifitel, del 19% per Immobiliare Europea, del 20% per Immobiliare Apollo, del 10% per tutte le altre. La sostenibilità del piano di gruppo si fonda sulla prevista destinazione del ricavato della liquidazione delle società Immobiliare Apollo ed Immobiliare Europea, uniche società patrimonializzate, al soddisfacimento dei creditori delle altre società e ciò all esito del pagamento integrale di creditori privilegiati e nella percentuale indicata (19% Immobiliare Europea e 20% per Immobiliare Apollo) delle società che hanno realizzato l attivo. Il Tribunale pur esprimendo in via generale un giudizio di astratta ammissibilità della proposta concordataria di gruppo a condizione che siano rispettate le regole della competenza territoriale, siano tenute distinte le masse attive e passive ed il raggiungimento della maggioranze venga richiesto per ogni singola società, precisando che il concordato di gruppo si risolve di fatto in un fascio di procedure concordatarie, ha poi ritenuto in concreto inammissibile la proposta in quanto comporterebbe per le società Immobiliare Apollo ed Immobiliare Europea la cessione parziale dei propri beni ai creditori, essendo destinato il ricavato della liquidazione, eccedente il soddisfacimento integrale dei privilegiati e dei chirografari nella percentuale prevista nella proposta, al soddisfacimento dei creditori delle altre società del gruppo. Il punto tenuto fermo dal Tribunale, già espresso in altro precedente sempre del Tribunale di Roma ivi richiamato(trib. Roma 29 luglio 2010, in Ilcaso.it), è quello della violazione ad opera di una proposta concordataria siffatta del principio inderogabile della responsabilità patrimoniale del debitore di cui all art c.c. Si evidenzia, in particolare, come in presenza di una proposta di concordato con cessione integrale dei beni e con funzione esclusivamente liquidatoria, la destinazione di parte del patrimonio delle due società immobiliari del gruppo al soddisfacimento del fabbisogno concordatario delle altre società, prive di cespiti sufficienti, venga a violare l art c.c., secondo cui il debitore risponde delle obbligazioni assunte verso ciascun creditore con tutto il suo patrimonio. I creditori delle due società patrimonializzate sarebbero infatti privati, in violazione dell art c.c., della possibilità di soddisfare i propri crediti sull intero patrimonio sociale, essendo parte del ricavato della vendita di esso destinato ai creditori di altra società, e ciò in forza della approvazione del concordato con la regola, quindi, della maggioranza e con la conseguente obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori alla procedura ex art. 184 l. fall. Le due società immobiliari in questione verrebbero a beneficiare dell effetto esdebitatorio del concordato nonostante destinino solo parte del patrimonio ai propri creditori (cfr. Trib. Roma 29 luglio 2010, in Ilcaso.it, richiamato dal provvedimento impugnato, secondo cui in sede di concordato non è ammissibile una cessione parziale dei beni ai creditori, rimanendo la parte esclusa nella disponibilità del debitore, ciò importerebbe violazione degli artt e 2910 c.c., né in senso contrario può giovare il richiamo all art c.c., perché la cessione contrattuale a differenza del concordato con cessio bonorum non ha effetto esdebitatorio:infatti il debitore con la cessione contrattuale ex art c.c. è liberato verso i creditori cessionari solo nei limiti di quanto hanno ricevuto e i P.5

6 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 6 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E creditori cessionari, se la cessione ha avuto ad oggetto solo alcune attività del debitore, possono agire esecutivamente anche sulle attività non cedute). Tale tesi, secondo il Tribunale, trova ulteriore conforto nella previsione della novella in tema di concordato preventivo (d.l. n. 83 del 2012); infatti il nuovo 186-bis l. fall. prevede la possibilità di una prosecuzione della attività di impresa mediante la cessione dell azienda in esercizio oppure con il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione, accompagnato eventualmente anche alla liquidazione di beni non funzionali alla impresa. La previsione di parziale cessione dei beni costituisce deroga legale alla previsione dell art c.c. per il caso di concordato in continuità, e ciò è espressione dell evidente volontà del legislatore di favorire il risanamento della impresa; se ne deduce a contrario la impossibilità di ammettere un concordato liquidatorio con cessione parziale dei beni in assenza di espressa previsione legislativa derogatoria dell art c.c. Le reclamanti sostengono, invece, che la valutazione espressa dal Tribunale attenga in realtà ad un profilo che investe la convenienza della proposta, in quanto le due società patrimonializzate del gruppo non avrebbero «inteso segregare parte del proprio patrimonio per sottrarlo ai propri creditori», quanto piuttosto sottoporre ai propri creditori una proposta concordataria di gruppo, che si fonda sì sul trasferimento parziale di attivo ad altre società del gruppo, ma che risulta maggiormente conveniente per i creditori anche delle società patrimonializzate, rispetto alla liquidazione fallimentare, grazie ai vantaggi compensativi ad esso connessi. Deducono inoltre che la cessione dei beni in favore dei creditori di Immobiliare Apollo ed Immobiliare Europea sarebbe riconducibile ad una sorta di cessio pro solvendo, essendo garantito, nell ambito del piano, il raggiungimento della percentuale di soddisfacimento loro riservata; in mancanza di tale risultato della liquidazione, mancando attivo da destinare alle altre società il piano non sarebbe fattibile. Per tale ragione contestano che la proposta realizzi una cessione parziale dei beni e, comunque, rilevano come sia oramai pacifica, alla luce della riforma del concordato preventivo, la ammissibilità di un proposta di cessione parziale dei beni Le censure sollevate non sono fondate. Recentissima pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte, al fine di superare dissonanze registratesi fra precedenti pronunce delle sezioni semplici ivi richiamate, ha individuato il perimetro di intervento assegnato al giudice al fine del vaglio di ammissibilità della proposta di concordato, che la Corte ricorda può oramai articolarsi secondo schemi non più tipizzati, vigendo un principio di ampia libertà di forma (Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521). La Corte ha dunque ribadito che il giudice è chiamato a garantire che il procedimento si svolga nel rispetto delle regole e, soprattutto, quindi, ad assicurare la correttezza della informazione fornita, che la proposta sia idonea a realizzare la causa del procedimento (causa da rinvenirsi nella «regolazione della crisi della impresa»), ad accertare la fattibilità giuridica del concordato ed infine a verificare l effettiva idoneità della procedura di concordato a realizzare la causa in concreto (ossia le modalità attraverso cui per effetto ed in attuazione della proposta le parti dovrebbero addivenire al superamento della crisi dell imprenditore). Esula invece dal controllo giudiziario l aspetto economico della proposta, quindi la convenienza della stessa, la fattibilità economica del piano (se non nei limiti piuttosto angusti del sindacato sulla causa concreta così come delineato dalla Cassazione) e la realizzabilità dell attivo. Per quel che qui più interessa, spetta dunque al Tribunale vagliare la fattibilità giuridica del concordato e quindi esprimere un giudizio negativo in ordine alla ammissibilità quando modalità attuative risultino incompatibili con norme inderogabili. (Cass., sez. un., n del 2013). Il giudizio di inammissibilità espresso nel caso in esame dal Tribunale è pienamente rientrante nel perimetro di intervento tracciato dalle Sezioni Unite, rilevando, la denunciata violazione dell art c.c., nell ambito della valutazione della «fattibilità giuridica» della proposta concordataria. Vale la pena sul punto precisare, posto che lo stesso professionista attestatore ha nel caso di specie ritenuto che fosse compito del Tribunale valutare la fattibilità giuridica del piano, sotto il profilo della possibilità di trasferimento infragruppo di parte dell attivo ricavato, che la proposta di concordato costituisce l assetto negoziale che il debitore sottopone ai propri creditori al fine di P.6

7 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 7 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: regolare la crisi mediante soddisfacimento dei creditori, mentre il piano è lo strumento attuativo di quella proposta, individuando le modalità concrete attraverso cui, in prospettiva, quella proposta viene ad essere realizzata in un dato contesto economico. Proposta e piano sono indubbiamente connessi ed è evidente che nel concordato con cessione di norma la proposta negoziale che il debitore formula ai suoi creditori viene, sotto un profilo contenutistico, in buona parte ad esaurire il contenuto del piano. Nel caso in esame, tuttavia, la proposta concordataria di gruppo, ossia la proposta negoziale, che si esaurisce nella cessione di tutti i beni al fine del soddisfacimento dei creditori del gruppo con il ricavato della vendita, viene ad essere integrata nel suo contenuto dal piano, di tipo liquidatorio, che realizza il soddisfacimento dei creditori sociali del gruppo mediante la destinazione di parte del ricavato dell attivo delle società patrimonializzate ad altre società. Tali modalità attuative contrastano con norme inderogabili, derivandone la inammissibilità della proposta concordataria, poiché appunto realizzata mediante il ricorso ad un piano (strumento attuativo) giuridicamente «non fattibile». Ciò premesso la tesi espressa dal Tribunale è essenzialmente incentrata sulla ritenuta inammissibilità, nell ipotesi di concordato liquidatorio, quale quello che ci occupa, di una cessione parziale dei beni. L affermazione, ad avviso di questa Corte, deve ritenersi corretta pur alla luce della intervenuta modifica del concordato ad opera del legislatore del 2005, che ha,come già detto, reso atipica la proposta concordataria. La cessione dei beni è tutt ora richiamata tra le possibili concrete modalità di regolazione delle crisi (art. 160, lett. a, l. fall.) nelle forme del concordato preventivo; è parso ai più che proprio il venir meno della tipicità della proposta concordataria (il concordato con cessione dei beni nella formulazione previgente dell art. 160 l. fall. faceva espresso riferimento alla cessione di tutti i beni del debitore), oltre alla significativa modifica della rubrica dell art. 182 l. fall. (che disciplina la liquidazione, intitolato «cessione di beni» e non più «cessione dei beni»), impongano di ritenere ammissibile una cessione parziale dei beni. Tuttavia se si va ad indagare più a fondo tale orientamento, per la verità quasi unanime, si vede come detta possibilità sia valutata positivamente al fine di consentire all imprenditore l esercizio della attività economica, e dunque sempre nell ambito di un concordato che abbia finalità conservative e non meramente liquidatorie. Ed è questa una prospettiva che è stata fatta propria dal legislatore con la introduzione dell art. 186-bis l. fall. (norma aggiunta dalla l. n. 134 del 2012 con decorrenza dall 11 settembre 2012 e perciò anche ratione temporis non direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ma la cui introduzione è significativa ai fini della interpretazione e ricostruzione dell istituto) che prevede appunto la possibilità di cessione parziale dei beni in ipotesi di concordato con continuità aziendale. La Corte condivide gli assunti espressi dal Tribunale in ordine alla denunciata violazione dell art c.c. con riferimento ad una proposta concordataria con finalità liquidatorie che abbia ad oggetto una cessione parziale dei beni, posto che siffatta proposta sottrarrebbe una parte dei beni dell imprenditore alla esecuzione dei creditori, senza che alcuna disposizione della legge fallimentare consenta tale deroga al principio sancito dall art c.c. (si noti infatti come nessuno ponga in dubbio che anche i beni non ceduti sarebbero in tal caso sottratti all azione esecutiva, ai sensi dell art. 168 l. fall.). La nuova disciplina del concordato in continuità, che esprime una deroga al principio della responsabilità patrimoniale in funzione di tutela delle esigenze di continuità della impresa, conferma dunque la correttezza dell assunto qui ribadito. Peraltro, se la causa astratta del concordato è individuata nel superamento dello stato di crisi dell imprenditore, obiettivo ritenuto meritevole di tutela sotto il duplice aspetto dell interpretazione della crisi come uno dei possibili e fisiologici esiti della sua attività e della ravvisata opportunità di privilegiare soluzioni di composizione idonea a favorire per quanto possibile la conservazione dei valori aziendali altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depaupegiurisprudenza civile O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 P.7

8 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 8 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E ramento (Cass., sez. un., n del 2013, cit.), e se indubbiamente il superamento dello stato di crisi non può prescindere dalla regolazione della esposizione debitoria dell imprenditore, deve dedursi che, pur nella libertà delle forme consentite dal legislatore, il punto di incontro ai fini del superamento della crisi tra le esigenze di soddisfacimento dei creditori (o comunque di trovare un qualche nuovo assetto dei crediti) e di tutela dell impresa, debba necessariamente sempre passare per un sacrifico delle ragioni dei primi solo ove si tratti di favorire la conservazione della impresa. Di qui la possibilità addirittura di un difetto di causa di un concordato esclusivamente liquidatorio avente ad oggetto la cessione solo di taluni beni dell imprenditore L assetto concordatario in oggetto per le due società immobiliari realizza, di fatto, una sottrazione di parte del ricavato dei beni ceduti ai creditori sociali, ponendosi in contrasto, per le ragioni dianzi espresse, con l art c.c., né può escludersi tale circostanza valorizzando le concrete modalità attuative del piano e segnatamente il programma di rimborso ai creditori sociali. Sotto tale aspetto le reclamanti hanno, infatti, dedotto che la cessione dei beni delle due società immobiliari integrerebbe in realtà una cessio pro solvendo essendo vincolante la percentuale in favore dei chirografari di queste due società indicata nella proposta; di qui la inesattezza degli assunti del Tribunale nel ritenere che si sia di fronte ad una cessione parziale dei beni. Come è noto, anche nel vigore della vecchia disciplina del concordato si è ritenuto che il concordato preventivo con cessione dei beni potesse realizzare accanto alla cessio pro soluto di tutti i beni dell imprenditore (ove il debitore assume unicamente l impegno a mettere a disposizione dei creditori i propri beni liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione o ne alterino apprezzabilmente il valore, assumendo la percentuale di soddisfacimento dei creditori solo una funzione chiarificatrice sul risultato presumibile della liquidazione, sopportando dunque i creditori il rischio di un diverso esito della stessa e comunque avendo diritto all intero ricavato della liquidazione, nei limiti del proprio credito per capitale ed interessi dovuti ex art. 55 l. fall., compreso l eventuale esubero rispetto alla percentuale prevista), anche una cessio pro solvendo con diritto del debitore all eventuale sopravanzo della liquidazione rispetto alla percentuale di realizzo che viene ad essere garantita (cfr. Cass. n. 709 del 1993). Tuttavia, nel caso di specie, la proposta contiene l espressa precisazione che «l indicazione della percentuale offerta ai creditori chirografari rappresenta la stima effettuata dalle società sulla base della previsione di realizzo dell attivo concordatario» (pag. 176 proposta), difetta quindi una esplicita ed inequivoca assunzione di una obbligazione concernente il pagamento dei chirografari delle due società immobiliari nella percentuale dedotta nella proposta. Né, in mancanza di una siffatta esplicita assunzione di responsabilità, il concreto atteggiarsi del piano concordatario e soprattutto il programma di rimborso dei creditori sociali (pag. 178 proposta) può valere a ritenere integrata una cessio pro solvendo: in definitiva non vi è l assunzione di una garanzia di pagamento di quella percentuale in favore dei creditori di Apollo ed Immobiliare Europea, ma si condiziona al soddisfacimento dei creditori sociali in quella percentuale, la destinazione alle altre società del ricavato della liquidazione dei beni, come hanno correttamente rilevato le curatele reclamate. Peraltro, mancando nella proposta di concordato una chiara previsione degli effetti del mancato realizzo di attivo in esubero per le società immobiliari (rispetto alle percentuali previste) da destinare alle altre società del gruppo, neppure può dirsi con certezza se il mancato raggiungimento delle percentuali per i chirografari delle due società immobiliari legittimerebbe la richiesta di risoluzione dei concordati di queste. Nel ricorso si prevede solo che la proposta sarà approvata dalla maggioranza dei crediti complessivi del gruppo o, in ipotesi di diverso avviso del Tribunale, con il raggiungimento del quorum per ogni singola società, in tale ultimo caso si precisa che la approvazione del concordato è da intendersi condizionata alla approvazione delle proposte formulate dalle società del gruppo e che tale condizione viene posta nell esclusivo interesse delle società proponenti, che potranno rinunciarvi. Inoltre il giudizio di fattibilità è espresso dall attestatore,che ha redatto distinte relazioni ex art. 161 l. fall., con riferimento al piano di ciascuna società del gruppo, e non si articola in una attestazione di fattibilità del piano nel suo complesso, ossia riferita al piano di gruppo. In particolare il professionista continua a considerare fattibile il P.8

9 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 9 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 piano, con riferimento alla Immobiliare Europea, sebbene con prospettive di soddisfo per i creditori chirografari inferiori a quelle prospettate, al verificarsi solo di alcune delle circostanze ostative indicate nella propria relazione. Ciò posto, alla luce della proposta e del piano, se si delinea senz altro una dipendenza della fattibilità degli assetti concordatari delle società non patrimonializzate da quelli delle immobiliari, non si ravvisa un nesso di dipendenza contrario, sicché neanche per tale via può assumersi come garantita la percentuale concordataria in favore dei creditori delle due società immobiliari, in assenza di una esplicita obbligazione in tal senso, dedotta nella proposta, ed anzi in presenza di una previsione di segno contrario Le censure sollevate dalle reclamanti denunciano pure una mancata considerazione da parte del Tribunale, ai fini del vaglio di ammissibilità, del fenomeno del gruppo ed in particolare della destinazione di parte dell attivo patrimoniale delle società immobiliari ai creditori delle altre società del gruppo. In particolare le reclamanti deducono che: a) non è intenzione delle due società immobiliari segregare parte del proprio patrimonio per sottrarlo ai propri creditori e conservarne la disponibilità in un ottica di ripresa della propria attività di impresa; b) il profilo di inammissibilità sollevato dal Tribunale attiene alla convenienza della proposta, poiché i creditori delle due immobiliari rinuncerebbero parzialmente all attivo traendo tuttavia vantaggi compensativi dalla sistemazione concordataria della insolvenza del gruppo. Alla prima obiezione s è già in parte risposto, posto che se il concordato è liquidatorio come (pacificamente) nel caso che ci occupa, la parziale distrazione del ricavato dei beni destinati al soddisfacimento dei creditori sociali viola l art c.c. a prescindere dalla destinazione degli stessi, salvo solo il caso, a mente della novella del 2012, di una cessione di assets non strategici in vista della continuazione della attività di impresa, che nel caso di specie è in radice esclusa. Quanto alla rilevanza del gruppo ed alla meritevolezza della destinazione ad altre società ad esso appartenenti delle risorse sottratte alle due società immobiliari (qui si potrebbe in ipotesi aprire una breccia alle considerazioni espresse al paragrafo sub 3.1. in tema di difetto di causa), questioni che paiono sottese nel complesso alla censura formulata, deve precisarsi quanto segue. Giova premettere che nel nostro ordinamento manca una compiuta configurazione legale del gruppo, e tale mancata tipizzazione (presente solo per le cooperative all art septies c.c.) risponde ad una precisa scelta del legislatore della riforma del diritto societario che ha ritenuto inopportuno chiudere in una configurazione positiva una realtà economica in continua evoluzione; tuttavia tale realtà economica trova specifica emersione a livello legislativo in tema di tutela dei soci e dei creditori con la previsione del bilancio consolidato, in tema di responsabilità per l esercizio di attività di direzione e coordinamento connaturata alla posizione di capogruppo, in altre normative di settore quali quelle in tema di gruppo assicurativo e gruppo bancario, in tema di limiti concorrenziali con la normativa antitrust, nella disciplina della Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Fatta dunque eccezione per gli interventi legislativi riguardanti la Amministrazione Straordinaria, e la insolvenza delle società fiduciarie e dei gruppi bancari, il diritto concorsuale è privo di una disciplina della crisi del gruppo, risultando solo una norma (l art. 84 d.lg. n. 270 del 1999) che interessa i rapporti che possono istaurarsi tra fallimento e amministrazione straordinaria quando tali procedure interessino società appartenenti al medesimo gruppo; la disciplina del concordato preventivo ignora invece del tutto il fenomeno della insolvenza del gruppo. In tale contesto normativo, se non può negarsi in astratto la ammissibilità di un concordato di gruppo ossia proposto con unico ricorso dalle società ad esso appartenenti, tuttavia, non costituendo il gruppo di imprese un soggetto giuridico, resta indispensabile riferire il sistema della responsabilità patrimoniale alle singole società del gruppo con necessaria separazione delle masse attive e passive di ciascuna società e con votazioni separate, come del resto già precisato dal Tribunale (sulla impossibilità in sede concorsuale di superare il principio della distinta personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore di ciascuna società del gruppo cfr. la risalente Cass. 2 luglio 1990, n e da ultimo Cass. 18 novembre 2010, n ; ancora in tema di P.9

10 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 10 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E concordato di gruppo sulla impossibilità del superamento del principio di autonomia patrimoniale si veda anche Trib. Roma 7 marzo 2011, in Dir. fall., 2011, 347). Stante dunque la impossibilità di riferire la responsabilità patrimoniale al gruppo, non dotato di soggettività, è necessario tenere distinte le masse passive e attive (in tal senso correttamente si sono espresse le curatele reclamate), fermo restando altresì che la valutazione di meritevolezza deve fermarsi laddove venga in rilievo la violazione di norme inderogabili e tra queste vi è nel caso di specie senz altro quella scrutinata dal Tribunale ossia il principio di responsabilità patrimoniale da riferirsi inderogabilmente alla singola società del gruppo. Del resto il rispetto della autonomia patrimoniale e giuridica di ciascuna entità societaria è principio tenuto ben fermo dal legislatore nella amministrazione straordinaria, unica procedura concorsuale che conosce il fenomeno del gruppo. In definitiva è proprio il principio di autonomia patrimoniale e giuridica e, dunque, la riferibilità della responsabilità patrimoniale alla singola società e non al gruppo, a costituire un ostacolo giuridico (e non è dunque questione di convenienza economica) alla ammissibilità di proposte siffatte, che di fatto realizzano il superamento del principio di separazione delle masse attive e passive. Ed è per queste ragioni che non si condividono gli orientamenti espressi da talune pronunce di merito, richiamate dalle reclamanti (cfr. la risalente Trib. Terni 19 maggio 1997, in Fallimento, 1998, 290 e soprattutto la recente App. Genova 23 dicembre 2011, in Ilcaso.it) ove si ammette il superamento della distinzione delle masse attive e passive e si prevede la possibilità del calcolo di un unica maggioranza, in ragione della meritevolezza di un concordato fondato su di un piano aziendale riferito alla impresa-gruppo. Una diversa strada al fine di garantire una soluzione concordataria della crisi del gruppo pare offerta dal legislatore laddove menziona le «operazioni straordinarie» (art. 160, lett. a, l. fall.) miranti ad una diversa organizzazione della impresa di gruppo, mediante fusioni con altre società dotate dei mezzi finanziari o scissioni finalizzate al trasferimento del patrimonio in vista della realizzazione delle finalità concordatarie. In tali ambiti, come già rilevato dal Tribunale, troverebbero adeguata tutela i creditori che ritenessero di essere pregiudicati dalla confusione dei patrimoni, scongiurando la possibilità che tali obiettivi siano invece raggiunti solo in forza della formazione di una volontà maggioritaria La censura che introduce il tema dei vantaggi compensativi va parimenti disattesa. Il contrasto della proposta con il dettato normativo inderogabile dell art c.c. da riferirsi alla singola società del gruppo, valutata dal Tribunale in sede di vaglio di ammissibilità, non può essere eliminato dalla considerazione dei «vantaggi compensativi», questi sì operando semmai sul piano della convenienza economica della proposta una volta che la stessa sia stata ritenuta ammissibile. In difetto, è da dire ancora una volta, di una emersione legislativa in subiecta materia del fenomeno del gruppo e della tematica ad esso connessa dei vantaggi compensativi, ritiene la Corte che la considerazione dei vantaggi connessi alla soluzione della crisi del gruppo mediante concordato di cui beneficerebbero tutti i creditori, compresi nel caso di specie quelli delle società patrimonializzate, non possa portare ad un superamento dei principi in tema di autonomia e responsabilità patrimoniale, dei quali si è dianzi discusso. Va infatti ricordato che il legislatore ha attribuito rilevanza ai c. d. vantaggi compensativi, in tema di responsabilità, anche penale, degli amministratori al fine di escludere la configurabilità di un danno (art c.c.) o la ingiustizia del profitto (art comma 3 c.c.), codificando un tema di elaborazione giurisprudenziale; non può sfuggire, tuttavia, come quegli orientamenti giurisprudenziali si siano formati in materia di responsabilità degli amministratori al fine dell accertamento del danno di una data operazione infragruppo, ossia della valutazione del depauperamento effettivo che essa avesse arrecato al patrimonio della singola società (cfr. Cass. 5 dicembre 1998, n ; Cass. 21 gennaio 1999, n. 521). Si tratta dunque di un ambito in cui viene in rilievo essenzialmente la individuazione del danno e, quindi, in definitiva, sotto un profilo strettamente economico, la compensazione del danno al patrimonio con benefici effettivi che sempre quel medesimo patrimonio ha potuto conseguire per effetto della politica gestionale imposta dalla P.10

11 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 11 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 capogruppo e non, piuttosto, il superamento del principio di autonomia giuridica e patrimoniale della singola società del gruppo. Nel caso che ci occupa si tratterebbe invece di sottrarre, in forza di maggioranze concordatarie, parte dell attivo rinveniente dalla liquidazione del patrimonio sociale della singola società ai creditori di questa, destinandolo ai creditori delle altre società del gruppo in violazione dunque dell art c.c. e del principio di autonomia patrimoniale e giuridica della società, dando rilievo a vantaggi compensativi discendenti per i creditori dalla definizione concordataria della insolvenza del gruppo. È evidente che tale strada allo stato non è percorribile, per le ragioni di cui s è ampiamente detto, anche per l interprete più sensibile alla realtà economica del gruppo societario. Il motivo di reclamo inerente, dunque, la sancita inammissibilità della proposta perché in contrasto con l art c.c. deve essere disatteso. 4. Stante la infondatezza delle censure dianzi esaminate, resta assorbita la doglianza concernente la inammissibilità per mancanza di una valida attestazione di fattibilità del piano, espressa dal Tribunale. Tuttavia, per mera completezza espositiva, trattandosi di un tema su cui hanno molto insistito le reclamanti in sede di discussione orale, ritiene comunque la Corte di doversi esprimere negativamente in ordine alla fondatezza del relativo motivo di gravame, pur alla stregua dei principi in tema di limiti al sindacato di fattibilità del piano, espressi dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella pronuncia n del 2013 precedentemente richiamata. La Suprema Corte ha, infatti, chiarito che la fattibilità del piano, la quale si traduce in una prognosi circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati, è direttamente sindacabile dal Tribunale, attraverso un controllo che non è di secondo grado, destinato cioè a realizzarsi solo sulla completezza e congruità logica dell attestazione del professionista; il professionista, la cui funzione attestatrice non è diretta solo ai creditori ma anche al Tribunale, sarebbe infatti assimilabile ad un ausiliario del giudice, sicché quest ultimo ben potrebbe discostarsi dal giudizio espresso dall attestatore. Tuttavia, con riferimento a quella che la Corte chiama fattibilità economica del piano, ossia al giudizio prognostico che fisiologicamente reca con se margini di errore e si traduce in fattore di rischio per i creditori, la Corte afferma che è ragionevole ritenere che di tale rischio si facciano esclusivo carico i creditori una volta che vi sia stata corretta informazione sul punto. Ed allora, ammessa una delibazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilità del piano ed, altresì, sulla coerenza complessiva delle conclusioni prospettate (esame che realizza un controllo di secondo grado), sulla fattibilità economica il sindacato del giudice viene ammesso dalla Cassazione ma limitato, notevolmente limitato, all aspetto concernente la «causa concreta» della proposta concordataria, prevedendosi la possibilità di uno scostamento del Tribunale dal giudizio espresso dal professionista solo laddove la impossibilità di attuazione del piano si esprima in termini di inidoneità della proposta a soddisfare in una qualche misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto dei termini di adempimento previsti. Tenuti presenti tali principi, va da subito rilevato che nel caso di specie il Tribunale si è correttamente limitato ad un giudizio di non rispondenza della attestazione alla previsione normativa, senza sindacare dunque la fattibilità economica del piano. Ha, infatti, ritenuto che mancasse una asseverazione del professionista sulla realizzabilità dei valori immobiliari descritti nel piano e ciò in quanto l attestatore non ha fatto proprie le analisi e conclusioni del perito (che ha stimato i cespiti nelle perizie di parte allegate al ricorso) ed anzi ha formulato delle riserve sui valori indicati nelle suddette relazioni di stima, inserendo poi, nelle conclusioni, il mancato raggiungimento dei valori di stima, tra le condizioni cui viene subordinata l attestazione di fattibilità. Inoltre il Tribunale ha reputato che la formulazione di un giudizio di fattibilità subordinato al mancato avverarsi di una serie di circostanze negative (nel caso di specie sono ben cinque quelle comuni a tutte le società: irrealizzabilità effettiva sul mercato dei valori immobiliari assunti in perizia; ritardata consegna degli immobili alle società di leasing concedenti; possibilità che l acquirente di alcuni cespiti ceduti ai creditori con contratto preliminare privo di data certa possa P.11

12 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 12 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E dolersi per la mancata esecuzione del medesimo; andamento sfavorevole degli indici sottostanti alcuni strumenti finanziari derivati previsti nei contratti sottoscritti dalle società; sussistenza di ulteriori debiti verso l erario alla luce di un verbale di constatazione che la società ritiene infondato sulla base di parere espresso da un esperto) non costituisca valida attestazione di fattibilità del piano. Le reclamanti sul punto hanno posto l accento sulla funzione essenzialmente informativa dell attestatore, indicando peraltro come non competa a costui di farsi carico della responsabilità del giudizio espresso dal tecnico incaricato di stimare i cespiti immobiliari, esulando tale materia dalle sue competenze; mentre, secondo le reclamanti, proprio la funzione informativa sarebbe puntualmente assolta dall attestatore con la indicazione di tutte le variabili incidenti sulla fattibilità del piano, dovendosi ritenere che, ove tali eventi ostativi fossero stati ritenuti probabili, il professionista non avrebbe potuto concludere per la fattibilità. Ritiene questa Corte che la attestazione di fattibilità si risolva in una valutazione prognostica sulla possibilità di attuazione del piano, destinata a consentire ai creditori di esprimere un voto consapevole sulla proposta e, dunque, con consapevole assunzione del rischio connesso ai margini di non realizzabilità della stessa. In tale prospettiva è vero che la funzione sostanziale dell attestatore è quella di fornire dati, informazioni e valutazioni sulla base dei riscontri effettuati dall interno (così Cass., sez. un., n del 2013, cit.), cionondimeno dette valutazioni debbono sfociare, a mente del chiaro dettato normativo (art. 161 comma 3 l. fall.), in una prognosi favorevole in ordine alla fattibilità del piano. Ed a tal fine l attestatore deve formarsi un proprio convincimento sulla possibilità di riuscita del piano, sottoponendo ad analisi critica eventuali valutazioni di terzi che incidano sui dati da porre a base del giudizio, condividendone o meno le conclusioni. Occorre quindi accertare se in caso di attestazione condizionata sia sufficiente verificare la adeguatezza delle informazioni fornite in ordine a ciascuna condizione, spettando poi ai creditori farsi carico del rischio connesso al verificarsi di queste, o se invece, come ritenuto dal Tribunale, per aversi una valida attestazione la prognosi favorevole del professionista debba estendersi, pur scontando necessariamente margini di incertezza, agli eventi ritenuti condizionanti la riuscita del piano. In via generale la posizione assunta dal Tribunale pare corretta, poiché indubbiamente subordinare l attestazione di fattibilità al verificarsi di condizioni negative senza assumere posizione sulla probabilità di realizzazione di tali eventi ostativi, soprattutto quando le condizioni sono più d una, significa consegnare ai creditori una prognosi solo apparentemente favorevole sulla fattibilità del piano medesimo, mentre invece il legislatore esige non solo che si sottoponga a costoro un piano fondato su dati veridici con comunicazione di ogni informazione rilevante al fine della realizzabilità dello stesso, ma anche che tale piano, inteso come programma concreto di regolazione della crisi da attuarsi in un dato contesto economico, sia valutato nel complesso come realizzabile dall attestatore, pur in termini probabilistici. Ed allora se, come ha correttamente rilevato il Tribunale, il giudizio di fattibilità risulta condizionato al mancato avverarsi di date circostanze ostative, perché nel complesso la prognosi espressa possa essere considerata favorevole, occorre che anche con riferimento a tali condizioni sia stata espressa da parte del professionista una prognosi favorevole, pur scontando margini di incertezza, sulla loro non verificabilità ed una informazione ampia sui rischi di verificazione di tali eventi. Nel caso di specie manca una prognosi di tal fatta, anzi in ordine alla realizzabilità sul mercato dei valori indicati dal professionista incaricato di stimare gli immobili, l attestatore ha espresso una prognosi negativa (si vedano i rilievi critici alle perizie di parte). Né può dirsi che l attestazione di fattibilità implichi una valutazione inespressa di improbabilità circa il verificarsi di dette circostanze ostative alla riuscita del piano. Ciò è smentito dal tenore delle relazioni ex art. 161 l. fall., che si limitano a riportare tali evenienze ed a subordinare la fattibilità alla mancata verificazione di queste, e per quel che concerne gli immobili, dalle perplessità espresse dall attestare sulla realizzabilità di dati valori sul mercato. P.12

13 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 13 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 E quest ultimo è un dato che nel caso di specie non può ritenersi rimesso alla consapevole assunzione del rischio da parte dei creditori, poiché non incide soltanto sulla misura della percentuale di soddisfacimento prevista, ma sulla fattibilità, quanto meno per alcune delle società del gruppo, stante la dipendenza dell assetto concordatario delle società non patrimonializzate dalla realizzazione di attivo, in una data misura, a seguito della liquidazione degli immobili delle società Apollo ed Immobiliare Europea. In conclusione dunque, l aspetto in esame attiene innanzitutto al tema della correttezza e completezza del flusso informativo in favore del ceto creditorio che il Tribunale è chiamato a garantire: una assunzione da parte dei creditori del rischio connesso ai margini di non fattibilità del piano non può che seguire solo ad una prognosi favorevole (sia pure espressa in termini necessariamente probabilistici), completa e puntuale anche con riferimento alle circostanze dedotte in condizione. In secondo luogo la articolazione di una attestazione di fattibilità condizionata siffatta, avuto pure riguardo al numero delle circostanze dedotte in condizione, finisce col denunciare l assenza di una prognosi positiva. Di qui la correttezza dell assunto del Tribunale in merito alla non rispondenza alla previsione legale di cui all art. 161 l. fall. della attestazione formulata dal professionista. I reclami devono dunque essere rigettati. 5. Le spese dei fallimenti reclamati costituiti sono poste a carico, in virtù del principio di soccombenza, delle rispettive società reclamanti e si liquidano in dispositivo. Nulla sulle spese, quanto ai rapporti processuali instauratisi a seguito del reclamo proposto dalle società Ifitel s.r.l. in liquidazione, DP Distribuzione Periodici s.r.l. in liquidazione, Casa di Spedizioni San Cristoforo Autotrasporti s.r.l. in liquidazione, Media Cisco s.r.l. in liquidazione, stante la contumacia delle rispettive curatele fallimentari. P.Q.M. - La Corte d Appello di Roma, definitivamente pronunciando sui reclami ex art. 18 l. fall. proposti da, avverso le sentenze dichiarative di fallimento delle società Ifitel s.r.l. in liquidazione, Immobiliare Europea s.r.l. in liquidazione, Immobiliare Apollo s.r.l. in liquidazione, DP Distribuzione Periodici s.r.l. in liquidazione, Tecnograf s.r.l. in liquidazione, Casa di Spedizioni San Cristoforo Autotrasporti s.r.l. in liquidazione, Logistica Holding s.r.l. in liquidazione, Media Cisco s.r.l. in liquidazione, Perseo s. c. a r. l. in liquidazione, Cosedit s. r. l. in liquidazione e Nuova Cisco Informatica s.r.l. in liquidazione, pronunciate dal Tribunale di Roma e depositata in data 25 luglio 2012, reclami proposti nei confronti dei Curatori dei fallimenti delle società predette, nonché del P.M.: 1) rigetta i reclami; 2) condanna le società reclamanti Nuova Cisco Informatica s.r.l. in liquidazione, Logistica Holding s.r.l. in liquidazione, Apollo Immobiliare s.r.l. in liquidazione, Cosedit s.r.l. in liquidazione, Perseo s. c. a r. l. in liquidazione, Tecnograf s.r.l. in liquidazione ed Immobiliare Europea s.r.l. in liquidazione, ciascuna al pagamento in favore delle curatele costituitesi delle spese del presente giudizio che liquida in euro 900,00 per compensi oltre Iva e Cap per ogni fallimento. P.13

14 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 14 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E SULL NIZIATIVA DEL P. M. SE LA PROPOSTA DI CONCORDATO DIVENTA NOTIA DECOTIONIS QUALIFICATA E SUI VANTAGGI COMPENSATIVI DEL CONCORDATO DI GRUPPO L autrice evidenzia la rilevanza della decisione della Corte di appello di Roma riguardo alla legittimazione del P.M. a formulare la richiesta di fallimento oralmente all udienza fissata ex art. 162 comma 2 l. fall. e richiama a riguardo sentenza della Cassazione secondo cui non è necessaria alcuna segnalazione formale ex art. 7 l. fall. in caso di insolvenza emergente dal concordato. L autrice si sofferma altresì sulla tematica del concordato di gruppo riguardo alla all inammissibilità di una proposta che per un supposto vantaggio di gruppo che consenta il sacrificio degli interessi dei creditori concorsuali. Sommario 1. L iniziativa del P.M.: la proposta concordataria quale potenziale notitia decotionis qualificata. 2. La forma della richiesta. 3. Il Concordato di gruppo. di Paola Filippi 1. L INIZIATIVA DEL PM: LA PROPOSTA CONCORDATARIA QUALE POTENZIALE NOTITIA DECOTIONIS QUALIFICATA A sei anni dalla riforma fallimentare, e dopo il chiarimento delle Sezioni Unite in materia di segnalazione dell insolvenza al P.M. (1), la giurisprudenza di merito, confermata da quella di legittimità, prosegue nel percorso di individuazione dell esatto ambito del ruolo del PM nelle procedure concorsuali, come ridisegnato in ragione del venir meno dell iniziativa officiosa della dichiarazione di fallimento (2). La tutela dell interesse pubblico sotteso al fallimento, dal 2006 non è più garantita dal potere «officioso» del giudice fallimentare, bensì solo e dall intervento P.M., e, in ogni caso, esiste ancora (3). Il ruolo della parte pubblica, riconsiderato in ragione della «solitudine» della esclusività, si delinea quindi in ragione della consapevolezza che all eliminazione dell officiosità della dichiarazione di fallimento non è seguita l ablazione dell interesse pub- (1) Sul punto si legga la nota di FONTANA, Istruttoria prefallimentare: la segnalazione della notitia decoctionis da parte del tribunale e l iniziativa del P.M., in questa Rivista, 2013, 628. (2) La lettura restrittiva della nozione di «procedimento civile», avallata da una pronuncia della Suprema Corte (Cass. 26 febbraio 2009, n. 4632) risulta superata da successive e puntuali pronunce della Corte di Cassazione (Cass. 14 giugno 2012, n e Cass. 15 giugno 2012, n. 9857), che estendono il concetto di «procedimento civile» anche a quello svoltosi innanzi al Tribunale fallimentare ex art. 15 l. fall., reputando compatibile tale lettura con l art. 111 cost. proprio in quanto la notitia decoctionis, emersa nel corso del procedimento che il giudice civile e dunque anche il Tribunale fallimentare si limita a trasmettere al P.M., «non è un atto avente contenuto decisorio, neppure come precipitato di una cognizione di tipo sommario e non incide sui diritti di alcuno», preservandosi dunque senz altro il principio di terzietà del giudice. (3) Rimane peraltro valida, attraverso la previsione di cui all art. 7, la storica affermazione secondo la quale la dichiarazione dell insolvenza dell impresa interessa l ordinamento, perché l impresa fa parte dell organizzazione sociale e porta alla necessaria eliminazione dell impresa insolvente dal mercato (cfr. SATTA, Diritto fallimentare, Padova 1996, 53). P.14

15 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 15 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 blico ad essa sotteso (4). La Corte di appello di Roma si è pronunciata sulla legittimità della richiesta di fallimento formulata dal P.M. nel corso dell udienza fissata per la rilevata inammissibilità di proposta di concordato. La legittimazione del P.M. in base ai requisiti di cui all art. 7 l. fall. (5) sussiste quando l insolvenza emerga nell ambito del concordato fallimentare a prescindere da segnalazione ad hoc; la comunicazione della proposta di concordato è di per sé segnalazione qualificata di «notitia decoctionis». In sostanza, il Tribunale, quando comunica la proposta di concordato al P.M., così assolvendo l obbligo di legge previsto all art. 161 ult. comma l. fall., comunica l insolvenza confessata dal debitore (6). La comunicazione della domanda assolve ad una funzione conoscitiva dell instaurazione del procedimento di concordato, ma altresì rimette al P.M. l onere di valutare se partecipare o meno alla camera di consiglio fissata per la audizione del debitore e lo legittima alla formulazione dell istanza di fallimento nella ipotesi di cui all att. 162 comma 2 l. fall. L affermazione della Corte di appello di Roma è conforme al all assunto della Cassazione che, seppure in via incidentale, ha enunciato il principio secondo il quale: «Il P.M. è legittimato a formulare la richiesta di fallimento a seguito della comunicazione del decreto con il quale il tribunale abbia revocato l ammissione al concordato preventivo, essendo egli, nel sistema della legge, informato sia della domanda di concordato ai fini dell intervento nella procedura e dell eventuale richiesta di fallimento (art. 161 l. fall.), sia della procedura d ufficio per la revoca dell ammissione al concordato (art. 173 l. fall.), onde è anche il naturale e legittimo destinatario della comunicazione dell esito di tale procedimento» (7). La Corte di Appello, dopo aver evidenziato le ragioni dell espansione del potere del P.M. e i requisiti che lo legittimano, ha preso in esame le disposizioni processuali che, fuori dalla legge fallimentare, disciplinano l azione covile del P.M. La diposizione di riferimento si rinviene all art. 69 c.p.c.: Come evidenziato «Il potere di azione del P.M., in materia civile trova giustificazione laddove vi siano interessi o diritti individuali che presentino una data rilevanza per la collettività sì da rendersi necessaria la relativa tutela nel processo, ed è pertanto soggetto al principio di tassatività di cui all art. 69 c. p. (4) Cfr. AULETTA, L «iniziativa per la dichiarazione di fallimento» (specie del «creditore sedicente o non legittimato o rinunciante», in Fallimento, 2010, ; D AQUINO, Questioni in tema di dichiarazione d ufficio del fallimento, in Fallimento, 2003, ; DE SANTIS, Segnalazione d insolvenza, iniziativa fallimentare del pubblico ministero e terzietà del giudice, in Fallimento, 2009, ; DE SANTIS, Legittimazione ad agire del Pubblico Ministero per la dichiarazione di fallimento e rapporti con le procedure concorsuali alternative, in Fallimento, 2010, ; FABIANI, L istruttoria prefallimentare, in Fallimento, 1994, ; FABIANI, Pubblico Ministero, iniziativa di fallimento e potere d impugnazione, luogo??, 2007, ; FABIANI, Appunti sulle iniziative d ufficio nella Ley concursal, in Riv. dir. proc., 2008, ; FILIPPI, Il processo prefallimentare, in questa Rivista, 2007, ; FILIPPI, Contrasti su... poteri dei creditori e ruolo del Pubblico Ministero, in questa Rivista, 2009, ; MARELLI., Segnalazione di insolvenza al pubblico ministero da parte del tribunale fallimentare, in Riv. dir. proc., 2010, ; MINUTOLI, Riflessioni sul potere di azione del pubblico ministero tra vecchia e nuova legge fallimentare, in Fallimento, 2006, ; RUGGIE- RO, Richiesta del Pubblico Ministero, in FERRO-DI CARLO (a cura di), L istruttoria prefallimentare, Milano, 2010, (5) Cfr. FERRO, La terzietà spettatrice del giudice dell insolvenza: le segnalazioni al pubblico ministero e l iniziativa per la dichiarazione di fallimento, in Corr. giur., 2009, (6) Sia pure «facoltativa» secondo Cass. 22 luglio 2011, n ; FILIPPI, Contrasti su... poteri dei creditori e ruolo del Pubblico Ministero, cit., (7) Cass., sez. I, sent. 16 marzo 2012, n est. Didone (rv ) ined. P.15

16 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 16 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E c. (il pubblico ministero esercita l azione civile nei casi stabiliti dalla legge)». È con la previsione di cui all art. 69 c. p. c. che si coordina dunque l art. 7 l. fall. «I casi tassativi dunque, della iniziativa tesa alla declaratoria di fallimento sono innanzitutto quelli di cui all art. 7 l. fall.». È dunque da escludersi, secondo l affermazione della Corte di Appello, l esistenza in capo al P.M. di un generale potere di controllo «della corretta gestione dell impresa» ovvero dell insolvenza; solo nelle ipotesi in cui pervenga al P.M. notitia decoctionis qualificata «per essere cioè essa emersa nel corso di un procedimento penale (art. 7, n. 1) oppure nel corso di un procedimento civile (art. 7, n. 2)» la parte pubblica è legittimata ad agire. Alle previsioni della «segnalazione formale» la Corte di appello di Roma aggiunge dunque quelle di cui al combinato disposto degli artt. 161 ult. comma l. fall. e 162 comma 2, 173 comma 2, 179 e 180 comma 7 (tutte attinenti alla declaratoria di fallimento che tragga origine da una procedura di concordato preventivo), in dette ipotesi la notitia decoctionis qualificata proviene dalla proposta concordataria dello stesso debitore che versi in stato di insolvenza e non di mera crisi. Secondo l assunto della Corte di Appello di Roma l obbligo di comunicazione della proposta di cui all art. 160 ult. comma l. fall. riveste quindi anche la specifica funzione di consentire al P.M. l acquisizione della notitia decoctionis (ovviamente eventuale poiché la società proponente visto l attuale presupposto della procedura di concordato può non essere insolvente), consentendogli di esercitare, laddove ritenesse sussistenti i presupposti per la declaratoria di fallimento, il potere di azione attribuitogli dal legislatore nelle ipotesi di declaratoria di inammissibilità della proposta, di revoca della stessa o di mancata omologazione. Trattasi all evidenza, secondo quanto affermato di una notitia decotionis «qualificata proprio in quanto proveniente dallo stesso debitore, il quale denuncia una situazione fattuale potenzialmente riconducibile, anche se dalla proponente non ricondotta, ai presupposti del fallimento (si possono trarre indicazioni in tal senso da C. cost. 15 luglio 2003, n. 240 che nel vigore della vecchia legge fallimentare precisava in che termini poteva ritenersi compatibile la declaratoria di fallimento d ufficio, seguita alla mancata ammissione del concordato, con l art. 111 cost.)». 2. LA FORMA DELLA RICHIESTA La Corte di appello di Roma si è soffermata su altro profilo di estremo interesse applicativo ovvero quello della forma che deve rivestire l atto di iniziativa del P.M. La conclusione è quella dell informalità che trae argomento da dato normativo testuale. Il termine ricorso di cui all art. 6 l. fall., utilizzato in via generale in riferimento all atto di iniziativa del debitore o dei creditori, è sostituito dal termine richiesta in riferimento all atto di iniziativa del pubblico ministero. Il dato lessicale sembra dunque svincolare l iniziativa della parte pubblica da particolari prescrizione di forma (8). La richiesta del P.M. può essere orale e non necessita di motivazione. (8) L iniziativa del pubblico ministero è equiparata al ricorso dei creditori, per lo specifico rinvio all art. 6, dal che sarebbe dato argomentare che la richiesta dovrebbe essere formulata con ricorso. L art. 6 indica come richiesta la domanda del pubblico ministero diretta ad ottenere la dichiarazione di fallimento, ma di fatto trattasi di differenza meramente lessicale (cfr. Filippi, Il processo prefallimentare, in questa Rivista, 2007, 307). La natura di parte processuale del P. M. è resa esplicita dal fatto che egli P.16

17 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 17 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 Secondo la Corte di appello di Roma se l atto di iniziativa del P.M. diretto ad ottenere la dichiarazione di fallimento ai sensi dell art. 7, nn. 1 e 2, l. fall., dovrà necessariamente avere la forma del ricorso, dovendosi procedere alla successiva instaurazione del contraddittorio ex art. 15 l. fall., (con necessità, ad esempio, di notifica dell atto), non altrettanto può dirsi per l iniziativa assunta dalla parte pubblica nel corso della procedura di concordato in concomitanza delle udienze ex artt. 162 comma 2, 173 comma 2, 179 l. fall. La presenza in udienza del P.M. e la richiesta formulata oralmente è sufficiente ad investire il giudice fallimentare del potere decisorio in merito alla declaratoria di fallimento. Ulteriore interessante affermazione della Corte di appello riguarda la motivazione della richiesta di fallimento. In proposito, evidenzia il giudice di secondo grado,che ciò che rileva è lo stato di insolvenza (sostanzialmente «confessato» dal debitore che deposita la posta di concordato). In sostanza a) la natura confessoria della proposta di concordato, ove il debitore espone la propria insolvenza, b) la ricorrenza di elementi dai quali trarre l inammissibilità della proposta, c) i limiti alla riproponibilità della proposta stessa rendono l iniziativa del P.M. «un implicita presa d atto della ricorrenza dei presupposti» e il ricorrente è esonerato dalla formulazione di ulteriori argomentazioni da porre a fondamento della domanda di fallimento. D altro canto neanche per il creditore è prescritta alcuna motivazione per l accesso alla procedura esecutiva a tutela del suo credito, salvo la sussistenza dell inadempimento «involontario». 3. IL CONCORDATO DI GRUPPO Altro interessante argomento affrontato dalla Corte, al quale in vero più spazio sarà dedicato in altro commento, ma che non può essere tralasciato in considerazione della rilevanza e della fine esaustività della trattazione dedicatagli dal relatore della sentenza, è quello dell ammissibilità, in via generale del concordato di gruppo e, in ogni caso dei limiti a tale «astratta» ammissibilità. L argomento è stato peraltro affrontato in questa stessa rubrica questa rubrica l argomento in riferimento al provvedimento di primo grado del Tribunale di Roma che la Corte di appello conferma (9). È inammissibile un cordato con piano «di gruppo» che dovrebbe realizzarsi con destinazione del ricavato della liquidazione delle uniche società patrimonializzate, al soddisfacimento dei creditori delle altre società (prive di patrimonio). La Corte di appello richiama la giurisprudenza del Tribunale di Roma secondo la cui giurisprudenza è astrattamente ammissibile il concordato di gruppo e ciò a patto deposita, al pari delle parti private, un ricorso e non una mera istanza, chiedendo al giudice di pronunciarsi su una propria domanda. La soluzione era, del resto, già stata fatta propria implicitamente in tema di amministrazione straordinaria dall art. 3 d.lg. n. 270 del 1999, laddove parificava l iniziativa del P.M. per la dichiarazione dello stato di insolvenza a quella dei creditori, dovendo entrambe tali forme di iniziativa (P.M. e creditori) esplicarsi nella forma del ricorso. Ma è soprattutto nella legittimazione attiva al reclamo avverso il provvedimento di rigetto del tribunale ex art. 22 che si apprezza la natura di parte processuale del P.M., in quanto egli ha la facoltà di chiedere una revisione del provvedimento di rigetto analogamente alla parte privata (creditore). I poteri e le facoltà del P.M. ex art. 70 c.p.c, sono analoghi a quelli delle parti private (FABIANI, Competizione fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, in Fallimento, 2010, 212). (9) Sull argomento si rinvia all interessante commento di D Orazio, Il concordato preventivo di gruppo nella dottrina e nella giurisprudenza, in questa Rivista, 2012, P.17

18 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 18 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E che: a) siano rispettate le regole della competenza territoriale; b) rimangano distinte le masse attive e passive; c) il voto venga emesso per singola società, e ciò ai fini della verifica delle maggioranze. L assunto che si trae dalla giurisprudenza del Tribunale di Roma è, in sostanza, che il concordato di gruppo si risolve di fatto in un fascio di procedure concordatarie. È in ogni caso inammissibile la proposta che preveda la cessione parziale dei beni ai creditori, e ciò anche quando, l eccedente, rispetto al ceduto, venga assegnato al soddisfacimento dei creditori delle altre società del gruppo. L inammissibilità deriva essenzialmente dalla violazione del principio inderogabile della responsabilità patrimoniale del debitore di cui all art c.c. (10). Con la proposta concordataria contenente una cessione parziale il debitore ottiene infatti l esdebitazione concordataria in violazione dell art c.c. Argomento circa l inammissibilità della proposta comportante una cessione parziale dei beni è tratto «a contrario» dalla Corte di appello dalle diposizioni di cui all art. 186-bis l. fall. Dette diposizioni prevedono infatti la possibilità di prosecuzione dell attività di impresa mediante la cessione dell azienda in esercizio, oppure il conferimento dell azienda in esercizio a una (o più società) di nuova costituzione, accompagnato eventualmente anche alla liquidazione di beni non funzionali all impresa. Tale argomento è utilizzato dalla Corte di appello per affermare che la cessione parziale dei beni costituisce deroga legale al principio della responsabilità patrimoniale del debitore, come consentito al secondo comma dell art c.c.; deroga ammessa nel caso di concordato in continuità in quanto giustificata dalla finalità del risanamento della impresa; con la conseguenza che, in mancanza di detta condizione non può derogarsi al principio di cui all art c.c. L argomento che vieta la cessione parziale, nel caso in cui non si tratti di favorire la continuità aziendale, è tratto dai giudici della Corte di appello dalla sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte (11), che al fine di superare contrasti registratesi fra precedenti pronunce, ha individuato il perimetro di intervento assegnato al giudice al fine del vaglio di ammissibilità della proposta di concordato. Come ricorda la Corte romana il concordato, dopo la riforma, può articolarsi in forme atipiche. In base all elaborazione giurisprudenziale il giudice è chiamato a garantire che il procedimento si svolga nel rispetto delle regole e ad assicurare la correttezza della informazione fornita, il controllo in ordine all idoneità a realizzare la causa del procedimento (causa da (10) Il punto tenuto fermo dal Tribunale, già espresso in altro precedente sempre del Tribunale di Roma ivi richiamato (Trib. Roma 29 luglio 2010, in Ilcaso.it) «non è ammissibile una cessione parziale dei beni ai creditori, rimanendo la parte esclusa nella disponibilità del debitore, ciò importerebbe violazione degli artt e 2910 c.c., né in senso contrario può giovare il richiamo all art c.c., perché la cessione contrattuale a differenza del concordato con cessio bonorum non ha effetto esdebitatorio:infatti il debitore con la cessione contrattuale ex art c. c. è liberato verso i creditori cessionari solo nei limiti di quanto hanno ricevuto e i creditori cessionari, se la cessione ha avuto ad oggetto solo alcune attività del debitore, possono agire esecutivamente anche sulle attività non cedute)». (11) Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521; FA- BIANI, La questione fattibilità del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite, in Fallimento, 2013, 149; DE SANTIS, PAGNI ILARIA, DI MAJO Causa in concreto della proposta di concordato preventivo e giudizio permanente di fattibilità del piano. DE SANTIS, Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521: la prospettiva funzionale aperta dal richiamo alla causa concreta. PAGNI, Il percorso lungo della fattibilità del piano proposto nel concordato. (DI MAJO ADOLFO) 2013, 279.?? P.18

19 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 19 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E 259 rinvenirsi nella «regolazione della crisi della impresa»), ad accertare la fattibilità giuridica del concordato (verifica che le modalità attuative risultino compatibili con norme inderogabili) nonché all effettiva idoneità della procedura di concordato a realizzare la causa in concreto (ossia le modalità attraverso cui, per effetto, ed in attuazione della proposta le parti dovrebbero addivenire al superamento della crisi dell imprenditore). Esula dal controllo giudiziario la verifica della proposta sotto profilo economico, e in particolare della convenienza e fattibilità economica del piano (se non nei limiti piuttosto angusti del sindacato sulla causa concreta così come delineato dalla Cassazione) e la realizzabilità dell attivo. La violazione dell art c.c., determina quindi l esito negativo del controllo sulla «fattibilità giuridica» della proposta concordataria. Proposta e piano sono indubbiamente connessi ed è evidente che nel concordato con cessione, di norma la proposta negoziale che il debitore formula ai suoi creditori viene, sotto un profilo contenutistico, in buona parte ad esaurire il contenuto del piano. Come evidenziato dalla Corte di appello la proposta negoziale che si esaurisce nella proposta di cessione di tutti i beni al fine del soddisfacimento dei creditori del gruppo con il ricavato della vendita delle società patrimonializzate lede i creditori concorsuali per il sacrificio ad essi imposto ingiustificatamente. Trattasi di modalità attuativa che contrasta con norma inderogabile, il che determina l inammissibilità della proposta concordataria, poiché appunto realizzata mediante il ricorso ad un piano (strumento attuativo) giuridicamente «non fattibile». L intervento sulla rubrica dell art. 182 l. fall. (che disciplina la liquidazione, intitolato «cessione di beni» e non più «cessione dei beni»), impone di ritenere ammissibile una cessione parziale dei beni solo quando sia giustificata dalla continuità aziendale. Il fine della prosecuzione giustifica una soddisfazione dei creditori ridotta rispetto a quella alla quale perverrebbero all esito di integrale liquidazione. La proposta concordataria con finalità liquidatorie, che abbia ad oggetto una cessione parziale dei beni violerebbe, se ammessa e omologata l art c.c. Con una simile proposta verrebbero infatti sottratti ai creditori concorsuali una parte dei beni dell imprenditore, senza che alcuna disposizione della legge fallimentare consenta la deroga al principio generale secondo la quale il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni di detta responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge. Ulteriore argomento utilizzato dalla Corte di appello è che se la causa astratta del concordato è individuata nel «superamento dello stato di crisi dell imprenditore, obiettivo ritenuto meritevole di tutela sotto il duplice aspetto dell interpretazione della crisi come uno dei possibili e fisiologici esiti della sua attività e della ravvisata opportunità di privilegiare soluzioni di composizione idonea a favorire per quanto possibile la conservazione dei valori aziendali altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento e se indubbiamente il superamento dello stato di crisi non può prescindere dalla regolazione della esposizione debitoria dell imprenditore, deve dedursi che, pur nella libertà delle forme consentite dal legislatore, il punto di incontro ai fini del superamento della crisi tra le esigenze di soddisfacimento dei creditori (o comunque di trovare un qualche nuovo assetto dei crediti) e di tutela dell impresa, debba P.19

20 NOMELAV: 2013_40589 PAG: 20 SESS: 3 USCITA: Wed Aug 28 09:59: O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O F A L L I M E N T A R E necessariamente sempre passare per un sacrifico delle ragioni dei primi solo ove si tratti di favorire la conservazione dell impresa» (12). In sostanza se il salvataggio dell azienda giustifica la deroga al principio di cui all art c.c. come espressamente previsto dal legislatore e si «solidarizza» tra i creditori il danno della crisi, detta deroga appare ipotizzabile, non altrettanto nel caso di concordato senza continuità aziendale, in tal caso al danno ai creditori dell eccedenza non soddisfatta, corrisponde esclusivamente il beneficio del debitore. La Corte di appello di Roma, quanto all ammissibilità del concordato di gruppo riafferma il principio della distinta responsabilità del patrimonio di ciascuna società di fronte ai suoi creditori richiamando anche in questo caso il fondamentale art c.c. Nell ottica prospettata priva di rilievo appare il «potenziale» vantaggio del gruppo che certo non si attaglia all ipotesi considerata. Come affermato in sentenza la nozione di gruppo non ha rilevanza giuridica autonoma nell ambito delle procedure concorsuali, ivi compresa la procedura di amministrazione straordinaria. Nell ambito dell amministrazione straordinaria, infatti, il collegamento al gruppo è considerato esclusivamente riguardo al programma di salvataggio; l art. 86 d.lg. n. 270 del 1999 prevede infatti che, in caso di ammissione dell impresa del gruppo all amministrazione straordinaria, sussistendo le concrete prospettive di recupero, il commissario può o predisporre programma ad hoc o un programma che integra quello approvato per la procedura madre. Si tratta di disciplina che rileva sul piano della realizzazione del salvataggio mediante «cessione di complessi aziendali» o «tramite la ristrutturazione economica e finanziaria dell impresa», come previsto all art. 27 d.lg. n. 270 del 1999, ma non determina alcuna confusione tra le masse attive e le masse passive delle imprese del medesimo gruppo dichiarate insolventi. D altro canto la nozione di gruppo di società non ha mai ricevuto nel nostro ordinamento una compiuta definizione giuridica, neppure a seguito della riforma del diritto societario di cui al d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, ove è stato disciplinato esclusivamente il legame che genera il gruppo. Il riferimento normativo riguarda la responsabilità per la direzione ed il coordinamento societario (artt c.c. ss.) e all istituto del controllo (controllo interno da partecipazione azionaria maggioritari 2539 comma 1, n. 1 controllo interno da partecipazione minoritaria 2539 comma 1, n. 2 controllo esterno da vincoli contrattuali 2539 comma 1, n. 3 ). Disposizione infine che prende in considerazione l appartenenza al gruppo, questa volta sotto il profilo penale, è quella di cui al comma 3 dell art cc che individua una causa di esonero della responsabilità per il reato di infedeltà patrimoniale prevedendo che: «In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall appartenenza al gruppo» (13). La clausola di esonero delle responsabilità consistente nel vantaggio compensativo è relativa all infedeltà patrimoniale, non rileva ai fini della responsabilità patrimoniale della singola società del gruppo. Nel sistema delle procedure concorsuali, la tutela è infatti rivolta alla massa passiva delle singole società, non al gruppo societario non rinvenendosi alcuna normativa (12) Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Fallimento, 2013, 140. (13) Cfr. Cass. 5 dicembre 1998, n ; Cass. 21 gennaio 1999, n P.20

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