INTERVENTO A.N.T.I. DEL 7 LUGLIO 2004 PARTICIPATION EXEMPTION

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1 INTERVENTO A.N.T.I. DEL 7 LUGLIO 2004 PARTICIPATION EXEMPTION Introduzione L art. 4 della legge delega esplicita le finalità alla base dell intervento riformatore che sono quelle di incrementare la competitività del sistema produttivo, adottando un sistema fiscale omogeneo a quelli più efficienti in essere nei Paesi membri dell Unione europea. In particolare, con la delega per la riforma dell ordinamento tributario si abolisce il meccanismo del credito d imposta sui dividendi. Tale intervento si è reso necessario al fine di tener conto delle indicazione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sent. 6 giugno 2000, C-5/98) che aveva rilevato un conflitto tra il principio della libera circolazione dei capitali sancito dalla direttiva 24 giugno 1988, n. 88/361/CEE e gli ordinamenti, come quello italiano, che concedono ai propri residenti il credito d imposta interno sui dividendi solamente quando questi siano distribuiti da società residenti e non anche nel caso di distribuzioni effettuate da società residenti all estero. La cennata eliminazione del meccanismo del credito di imposta ha comportato la necessità di predisporre un sistema alternativo che rimedi ai problemi di doppia imposizione economica 1 (vedi art. 7 d.p.r. 598/73: aliquota 7,5% per le società ed enti 1 Come noto i meccanismi destinati a rimediare alla doppia tassazione economica sono: - il modello della trasparenza (società di persone, società controllate residenti in stati con regime fiscale privilegiato), che prevede l imputazione di tutti i redditi dell ente direttamente ai partecipanti in proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili; - il modello dell imputazione che consiste nel tassare i redditi dell ente in testa allo stesso e in testa ai partecipanti attribuendo a questi ultimi un credito d imposta di ammontare pari a quello dell imposta assolta dall ente sull utile distribuito; 1

2 finanziari; 6,25% per società ed enti finanziari a prevalente partecipazione statale). Pertanto, tra i meccanismi destinati a rimediare alla doppia imposizione economica a disposizione il legislatore aveva la scelta tra quello della trasparenza e quello dell esenzione. Per quanto riguarda le plusvalenze (relative a cessioni di partecipazioni) e i dividendi è stato scelto il sistema dell esenzione 2. L applicazione di un analogo regime di esenzione per le plusvalenze relative a cessioni di partecipazioni e dividendi (esenzione, in questo caso, non totale ma pari al 95% dei dividendi medesimi) si basa sulla considerazione che le plusvalenze relative a partecipazioni rappresentano sostanzialmente utili già conseguiti dalla partecipata (e quindi già tassati presso quest ultima) oppure utili che verranno conseguiti dalla partecipata (e quindi verranno tassati). In sostanza, si tratta di una fonte di ricchezza omologa ai dividendi in quanto ricollegata agli utili generati dalla società partecipata. Peraltro la scelta del legislatore è stata quella di esentare le plusvalenze relative alle sole partecipazioni immobilizzate in quanto: - nel caso di legame economico durevole si presume l esistenza di uno stretto rapporto tra gli utili conseguiti dalla partecipata e la plusvalenza realizzata dalla partecipante; - viceversa, nel caso di attivo circolante, la plusvalenza si presume connessa a fluttuazioni di mercato. Conseguentemente, il quadro che si è determinato è il seguente: - il modello dell esenzione che consiste nell esentare dall imposta che colpisce i partecipanti gli utili distribuiti dalla società. 2 Il modello della trasparenza, invece, continuerà ad applicarsi alle società di persone e viene esteso alle società di capitali in presenza di determinate condizioni. 2

3 - esclusione dei dividendi (nella misura del 95%); - esenzione totale delle plusvalenze relative a partecipazioni immobilizzate (con i requisiti dell art. 87). Infine, sembra utile sottolineare che il legislatore con le modifiche in esame ha, altresì, inteso eliminare lo svantaggio competitivo delle imprese residenti rispetto a quelle di altri paesi che già applicano la disciplina della participation exemption. Infatti, in molti stati UE la participation exemption è già operativa o lo sta diventando (Olanda, Lussemburgo, Regno Unito, Germania, Danimarca, Austria, Belgio e Spagna): il legislatore ha inteso anche rimediare alla tendenza a costituire società holding non residenti per beneficiare dell applicazione di tale regime. 1. Ambito soggettivo Il regime della participation exemption può essere utilizzato soltanto dai soggetti cui si applicano le norme del titolo II, capo II del nuovo testo unico (società ed enti commerciali residenti), soggetti all IRES (imposta sul reddito delle società); trattasi: - società per azioni e in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione - enti pubblici e privati diversi dalle società residenti che abbiano per oggetto esclusivo o principale l esercizio di attività commerciali; - nonché, le società ed enti commerciali non residenti, con stabile organizzazione nel territorio dello stato (cfr. art. 152, comma 1). Per quanto riguarda, invece, i soggetti IRE che realizzano plusvalenze nell ambito del reddito d impresa (società di persone e imprenditori individuali) non trova applicazione il regime della participation exemption; tuttavia, viene prevista l esenzione parziale (60%) delle plusvalenze realizzate da tali soggetti nell esercizio 3

4 di attività commerciali, qualora risultino soddisfatte le condizioni disposte dall art. 87 (cfr. art. 58, comma 2). Per quanto concerne poi, le persone fisiche, si applica la disciplina dei nuovi artt. 67 e 68. In particolare, occorre distinguere tra: - cessione di partecipazioni qualificate, le cui plusvalenze concorrono a formare il reddito solo parzialmente ( per il 40% del loro ammontare ) e sono sommate algebricamente alla corrispondente quota delle relative minusvalenze. In deroga a tale regola è stabilito che concorrono integralmente alla formazione del reddito imponibile le plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni qualificate se le partecipazioni stesse sono relative a società residenti in paesi o territori a regime fiscale privilegiato (salvo il caso di dimostrazione, a seguito di interpello, che dalle partecipazioni non è stato conseguito l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui i medesimi redditi sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati), - e cessione di partecipazioni non qualificate per le quali è previsto il mantenimento del regime fiscale sostitutivo previsto dall art. 5, comma 2 del dl n. 461/1997 (imposta sostitutiva 12,50). In proposito, vi è da rilevare la mancata coerenza tra il trattamento delle plusvalenze relative a cessioni di partecipazioni a seconda che siano realizzate da soggetti all IRES ovvero all IRE; ciò in quanto, mentre nel primo caso le plusvalenze (ove ricorrano i presupposti dell art. 87) sono integralmente esenti, nel secondo caso risultano esenti solamente nella misura del 60% (ovvero assoggettate integralmente all imposta sostitutiva del 12,5% nel caso di cessione da parte di persone fisiche di partecipazioni non qualificate). Peraltro, coerentemente, nell ambito dei soli soggetti IRE la tassazione delle plusvalenze relative alla cessione di partecipazioni qualificate dovrebbe comportare 4

5 una volta introdotte le nuove aliquote previste - un imposizione fiscale (100 * 40% = 40; 40 * 23% = 9,2, ovvero, 40 * 33% = 13,2) tendenzialmente prossima a quella che si avrebbe nel caso di cessione di partecipazioni non qualificate assoggettate all imposta sostitutiva del 12,5% (100 * 12,5% = 12,5). Va da sé che il ritardo nella piena applicazione dell IRE enfatizza ancor di più la penalizzazione per le persone fisiche (nei cui confronti è ora applicabile l aliquota marginale massima del 45%). 2. Ambito oggettivo dell esenzione (art. 87) Al riguardo si osserva che deve trattarsi di plusvalenze concernenti azioni o quote di partecipazione in: 1. società di persone (società in nome collettivo, società in accomandita semplice) e soggetti assimilati (di cui all art. 5); 2. società per azioni e in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione, enti pubblici e privati diversi dalle società che abbiano o meno per oggetto esclusivo o principale l esercizio di attività commerciali residenti, nonché le società ed enti di ogni tipo, con o senza personalità giuridica, non residenti (richiamo all art. 73). L esenzione non si estende, invece, alle società semplici e agli enti a queste equiparati, quali le associazioni professionali senza personalità giuridica. Inoltre, preme precisare che il regime di esenzione non trova applicazione nei confronti dei diritti di opzione e delle obbligazioni convertibili (sebbene si tratti di titoli che possono potenzialmente costituire partecipazioni); ciò in quanto per i primi mancherebbe comunque il requisito della classificazione tra le immobilizzazioni 5

6 finanziarie, mentre per le obbligazioni anche se classificate tra le immobilizzazioni finanziarie opera comunque il meccanismo valutativo previsto dall art. 110 comma 1, lettera e), in virtù del quale per i titoli a reddito fisso, che costituiscono immobilizzazioni finanziarie e sono iscritti come tali in bilancio, la differenza positiva o negativa tra il costo d acquisto e il valore di rimborso concorre a formare il reddito per la quota maturata nell esercizio. Inoltre, in virtù del successivo terzo comma l esenzione dell art. 87 si applica anche alle plusvalenze realizzate relative a: - strumenti finanziari assimilati alle azioni (trattasi degli strumenti finanziari di cui all art ultimo comma - forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto nell assemblea generale degli azionisti - emessi dalla società anche a seguito dell apporto da parte di soci o di terzi, anche di opera o servizi, nonché degli strumenti finanziari di partecipazione all affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono di cui all art ter ); - contratti di associazione in partecipazione (partecipazione agli utili e salvo patto contrario, anche alle perdite - dell impresa o di uno o più affari a fronte di un determinato apporto, art cc) e contratti di cui all art cc (contratti di cointeressenza agli utili senza partecipazione alle perdite e ai contratti con i quali il contraente attribuisce la partecipazione agli utili e alle perdite della sua impresa senza il corrispettivo di un determinato apporto), allorché sia previsto un apporto diverso da quello di opere e servizi. Preme inoltre rilevare che le cessioni di quote di fondi comuni di investimento mobiliare, ancorché iscritte nel bilancio dell investitore tra le immobilizzazioni finanziarie, devono ritenersi escluse dall applicazione del regime di participation exemption. Ciò si desume dal comma 1 dell art. 87, che accorda il beneficio 6

7 dell esenzione esclusivamente alle azioni e quote di partecipazione in società ed enti, quali evidentemente non sono i fondi di investimento. Peraltro, l esenzione non potrebbe essere invocata neppure con riferimento alla fattispecie, anch essa disciplinata dall art. 87 tuir, delle plusvalenze da realizzo degli strumenti finanziari similari alle azioni, ai sensi dell art. 44 tuir, posto che tale disposizione concerne solo gli strumenti finanziari partecipativi, diversi dalle azioni, introdotti dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. In proposito è stato sottolineato che quand anche le quote di fondi potessero essere ricondotte agli strumenti finanziari partecipativi, va detto che tali strumenti sono stati equiparati alle azioni (dall art. 44, comma 2, lettera a), tuir) a condizione che la loro remunerazione sia totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti al medesimo gruppo, o dell affare in relazione al quale gli strumenti sono stati emessi, condizione, questa, che non risulterebbe soddisfatta dalle quote di partecipazione ai fondi comuni di investimento, i cui proventi sono, per l investitore, commisurati al valore del NAV (net asset value, valore a PN contabile n.d.r.) del fondo, a sua volta influenzato da una pluralità di elementi, quali il valore patrimoniale effettivo delle società target, i rimborsi ed i proventi eventualmente distribuiti nell anno, la remunerazione della liquidità, ecc. ecc. (cfr. circolare n. 2 del 9 febbraio 2004, del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI) I presupposti del realizzo Deve trattarsi di plusvalenze realizzate in occasione degli eventi ai quali il precedente art. 86, comma 1 ricollega l emersione di plusvalori tassabili (cessione a titolo oneroso, risarcimento - anche in forma assicurativa della perdita o il danneggiamento di beni, assegnazione di beni ai soci e destinazione a finalità 7

8 extraimprenditoriali). Inoltre, dovrebbero beneficiare dell esenzione anche le plusvalenze derivanti da operazioni effettuate a titolo oneroso diverse dalla cessione propriamente intesa, ma che determinano i medesimi effetti giuridici, quali il conferimento, la permuta o lo scambio di azioni, che sono assimilate alle cessioni a titolo oneroso dall art. 9 del tuir. Inoltre, dovrebbero risultare esenti anche le plusvalenze conseguite attraverso la cessione del diritto di usufrutto su azioni aventi i requisiti prescritti dall art. 87, trattandosi di cessione a titolo oneroso di un diritto reale di godimento, con trasferimento del possesso della cosa ex art. 982 cod. civ. (art. 9, comma 5, tuir); infatti, ai fini delle imposte sul reddito la costituzione di diritti di godimento è equivalente alla cessione della piena proprietà. D altronde, considerato che sotto il profilo civilistico, i diritti di godimento e, in particolare, l usufrutto, costituiscono una forma di partecipazione al capitale di società, una diversa soluzione determinerebbe conseguenze irrazionali, come quella di considerare soggetta ad imposta la contemporanea cessione dei due diritti parziari (nuda proprietà e usufrutto) fatta a due soggetti diversi ed esente la cessione della piena proprietà in comunione agli stessi soggetti (in tal senso cfr. circolare n. 2 del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI, cit.). Altra operazione potenzialmente interessata dalla disciplina è quella di pronti conto termine su titoli immobilizzati. Ai fini delle imposte sui redditi, la problematica civilistica relativa alla qualificazione giuridica di tale contratto 3 è stata superata dando rilievo alla funzione 3 La qualificazione giuridica di tale contratto è dubbia, oscillandosi da una configurazione come una doppia vendita ad effetti reali, immediatamente traslativa della proprietà di tali titoli, ad un altra configurazione, secondo cui con la 8

9 del negozio. In particolare, privilegiando gli effetti economici del contratto rispetto a quelli giuridici, il rapporto è quindi disciplinato in relazione alla sua funzione finanziaria, in vista della necessità dell acquirente a pronti (nonché venditore a termine), di investire il proprio capitale a breve e di quella del venditore a pronti (e acquirente a termine) di ottenere liquidità. Tenuto conto, quindi, della funzione del contratto, dal punto di vista contabile l operazione non determina alcuna movimentazione dei titoli nel portafoglio del cedente a pronti, né determina l obbligo d iscrizione dei medesimi titoli nell attivo patrimoniale dell acquirente a pronti, ma comporta solo la rilevazione dei flussi finanziari rappresentati dalle differenze tra i corrispettivi a pronti ed a termine e da eventuali commissioni/interessi riconosciuti nel periodo di durata del contratto. Tale ricostruzione risulta confermata dall art. 94, comma 2, del tuir, in tema di valutazione dei titoli, in virtù del quale le cessioni di titoli derivanti da contratti di pronti contro termine che prevedono per il cessionario l obbligo di rivendita a termine dei titoli, non determinano variazioni delle rimanenze dei titoli. Su tali beni dovrebbe ritenersi che tali operazioni non costituiscano presupposto per il realizzo della plusvalenza esente ex art. 87 del tuir, anche nel caso in cui abbiano ad oggetto titoli (immobilizzati) rientranti nella disciplina. In proposito, è stato sottolineato che tale conclusione è confermata da altre considerazioni di carattere sistematico, quali quella che la continuità nella valutazione dei titoli da parte del cedente a pronti presuppone il mantenimento della titolarità fiscale dei titoli, e che dunque la rilevazione di una plusvalenza sarebbe in contraddizione con tale regime fiscale e contabile; simmetricamente, l acquirente a pronti non potrebbe parimenti iscrivere i titoli nel proprio attivo patrimoniale, fra le vendita pronti si verificherebbe l immediato trasferimento dei titoli che, invece, sarebbero riacquistati con la vendita a termine solo alla data di scadenza pattuita tra le parti. 9

10 immobilizzazioni finanziarie, come richiesto dall art. 87, 1 comma, lettera b) (cfr. circolare n. 2 del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI, cit.). Ulteriore conseguenza di quanto detto è che per il cedente a pronti l operazione non comporta alcuna interruzione del periodo di possesso rilevante ai fini della maturazione del requisito previsto dalla lettera a), comma 1, dell art. 87, in caso di successiva dismissione della partecipazione. Tra le ipotesi ammesse al beneficio dell esenzione sono comprese le azioni proprie, anche nel caso di loro cessione obbligatoria, nelle ipotesi disciplinate dagli artt. 2357, 4 comma, 2357-bis, secondo comma, e 2359-ter, cod. civ. e a norma dell art. 121 del d.lgs. n. 58/1998. In virtù dell espresso richiamo operato dall art. 82, tuir, al successivo art. 86, 4 comma, anche tali fattispecie godono dell esenzione purché ricorrano tutte le condizioni previste dall art. 87. A tali cessioni, quindi, contrariamente a quanto era stato auspicato dalla Commissione Finanze della Camera, non è stato concesso il beneficio dell esenzione indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettere a ) e b). Pertanto, il nuovo art. 82 sembrerebbe confermare che, in caso di cessione obbligatoria, il provento realizzato è sempre considerato fiscalmente una plusvalenza patrimoniale, fermo restando che: a) se tali azioni sono iscritte nell attivo circolante, la plusvalenza o è tassata in un unico esercizio ovvero può essere ammessa al beneficio della rateizzazione, purchè posseduta per almeno tre anni; b) se invece sono iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie, la plusvalenza può 10

11 beneficiare dell esenzione ex art. 87 se ne ricorrono le condizioni, ovvero è tassata nell esercizio del realizzo, salva la rateizzazione in cinque esercizi in caso di classificazione tra le immobilizzazioni finanziarie negli ultimi tre bilanci (cfr. circolare n. 2 cit. (cfr. circolare n. 2 del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI, cit.). La plusvalenza non è invece configurabile in caso di annullamento delle azioni proprie per effetto della riduzione del capitale sociale (cfr. art. 91, comma 1, lett. c) La quantificazione della plusvalenza I criteri per la quantificazione della plusvalenza esente sono individuati in quelli di cui al comma 2 del precedente art. 86, in base al quale la plusvalenza è costituita dalla differenza tra il corrispettivo conseguito, al netto degli oneri accessori di diretta imputazione, e il costo non ammortizzato. Nell ipotesi di assegnazione ai soci o di destinazione dei beni a finalità estranee all esercizio dell impresa, in mancanza del corrispettivo, si deve assumere come termine di raffronto il valore normale dei beni. In ordine alla nozione di costo non ammortizzato, essa dovrebbe coincidere con il costo di acquisto o sottoscrizione delle partecipazioni, considerato che, in base alle nuove disposizioni, non risulta in ogni caso ammesso il riconoscimento fiscale delle plusvalenze e minusvalenze da valutazione dei titoli immobilizzati (cfr. art. 110, primo comma, lett. d) e art. 101, primo comma). Altro problema relativo alla determinazione della plusvalenza è quello dei costi connessi alla dismissione di partecipazioni. 11

12 Al riguardo è stato osservato come quanto previsto dalle legge delega (art. 4, comma 1, lett. c), ultimo periodo, della legge n. 80 del 2003) in merito all indeducibilità dei costi direttamente connessi al trasferimento della partecipazione esente, sia da considerarsi indirettamente attuato con il rinvio alle regole di quantificazione di cui all art. 86 commi 2 e 3, che prevedono l assunzione del corrispettivo al netto degli oneri accessori di diretta imputazione. Inoltre, l indeducibilità dei costi attinenti la cessione di partecipazioni che possono beneficiare del regime di esenzione è, indirettamente, ricavabile anche dal principio di portata generale di cui all art. 109, comma 5, del tuir, laddove è disposto che sono deducibili le spese e gli altri componenti negativi di reddito (esclusi gli interessi) relativi ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi (come i dividendi). In proposito, la relazione di accompagnamento precisa che i costi specificamente inerenti alla cessione di partecipazioni, che in base alla legge delega risultano indeducibili, possono non essere compresi tra gli oneri accessori di diretta imputazione ; ne consegue che l indeducibilità dei costi, in base a quanto disposto dal comma 5 dell art. 109, non potrà che avvenire in sede di dichiarazione mediante una variazione in aumento del reddito d esercizio. Preme precisare, inoltre, che si deve sempre trattare di costi inerenti alla cessione e non alla gestione della partecipazione per i quali non dovrebbero esservi simili preclusioni. 3. Le specifiche condizioni richieste per l esenzione dall art. 87, comma1 La lettera a) richiede l ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo 12

13 mese precedente quello dell avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente. Pertanto, per usufruire dell esenzione la cessione non può mai avvenire prima dell inizio del 13 mese di possesso (nel caso di cessione nel mese di dicembre la partecipazione deve essere possesso dal primo dicembre dell anno precedente), con la conseguenza che la partecipazione (anche prescindendo da quanto previsto dalla successiva lett. b) deve essere stata iscritta come immobilizzazione almeno in un bilancio. Inoltre, la disposizione prevede che nel caso di movimentazione delle partecipazioni si considerano cedute per prime le partecipazioni acquisite in data più recente. Trattasi di un criterio cronologico che consente di individuare le partecipazioni che debbono considerarsi cedute per prime. Nella relazione al testo definitivo del decreto legislativo viene chiarito che tale presunzione di cessione opera relativamente alla sola ipotesi di acquisto di una medesima partecipazione effettuato in più tranche qualora uno o più di tali acquisti non soddisfino la condizione minima di possesso richiesta nella lettera a) ; inoltre, la medesima relazione precisa che diversamente, qualora tutti gli acquisti dovessero soddisfare la condizione indicata sia nella citata lettera a) sia nelle successive lettere da b) a d), l impresa è libera di individuare il costo della partecipazione da contrapporre al valore di realizzo, secondo il metodo di valutazione di titoli prescelto, non essendo obbligata al rispetto del criterio Lifo previsto nella lettera a). Da tale precisazione si evince che il criterio LIFO per la determinazione del 13

14 costo è invece obbligatorio quando il frazionamento dell acquisto della partecipazione determina l impossibilità di fruire della esenzione per talune quote della partecipazione ceduta. L applicazione di tale criterio è indubbiamente penalizzante in quanto ai fini della condizione prevista dalla lett. a) dell art. 87 correla la quota parte di partecipazione cedute a quelle acquistate per ultime; sarebbe risultato più opportuno adottare un criterio diverso (considerando cedute per prime le partecipazioni più anziane). Per quanto riguarda le partecipazioni acquisite a seguito dell esercizio del diritto di opzione, le medesime dovrebbero intendersi acquisite ed iscritte in bilancio alla stessa data in cui furono iscritte le azioni alle quali il diritto di opzione si ricollega (cfr. in tal senso le Circolari Ministeriali 10 maggio 1985, n. 16; 22 ottobre 1990, n. 14 e 27 maggio 1994, n. 73/E). Pertanto, sebbene i diritti di opzione non siano autonomamente ammessi al beneficio dell esenzione in caso di cessione separata, in caso di esercizio dell opzione da parte del socio, il principio affermato dalla prassi richiamato dovrebbe comunque trovare applicazione; ne consegue che per le partecipazione acquisite in virtù dell esercizio del diritto di pozione il periodo di possesso non dovrebbe essere accertato facendo riferimento alla data di esercizio del diritto stesso, ma a quella di acquisto delle azioni che tale diritto hanno attribuito. La lettera b richiede la classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso. C è, innanzitutto, da rilevare un eccesso di delega in quanto tale condizione non era prevista nella legge di delega. 14

15 Invero, considerato che la legge delega ai fini dell esenzione faceva riferimento alle plusvalenze relative a partecipazioni immobilizzate (cfr. art. 4, comma 1, lett. c), n.1), a tali fini si sarebbe dovuto prendere in considerazione quanto previsto dall art bis c.c., secondo cui sono immobilizzazioni gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente senza dare rilievo all iscrizione come immobilizzazione finanziaria nel primo bilancio. Tale condizione appare troppo rigida in quanto non consente di applicare l esenzione alle partecipazioni che, pur essendo state inizialmente iscritte nell attivo circolante, sono poi iscritte (previa riclassificazione) per un congruo numero di anni tra le immobilizzazioni finanziarie 4. Inoltre, sembra opportuno sottolineare che tale condizione indurrà a privilegiare la classificazione delle partecipazioni all atto dell acquisto tra le immobilizzazioni finanziarie e, dunque, è suscettibile di influenzare quantomeno per i piccoli operatori i criteri di formazione del bilancio. Usufruisce dell esenzione, quindi, la partecipazione originariamente iscritta tra le immobilizzazioni finanziarie che sia oggetto successivamente di riclassificazione nell attivo circolante e venga poi ceduta come tale. Anche la relazione al testo del decreto legislativo così come approvato nella sua versione definitiva precisa che la predetta iscrizione della partecipazione e la sua successiva iscrizione nell attivo circolante dello stato patrimoniale, non fa venir meno l esenzione della plusvalenza realizzata, sempreché siano soddisfatte le altre 4 Significativo potrebbe essere il caso delle partecipazioni acquistate in più tranches ed inizialmente iscritte nell attivo circolante che, una volta superate le soglie di cui all art. 2359, comma 3, c.c. (20% ovvero 10% se quotate) si presumono immobilizzate; in questi casi, infatti, la plusvalenza eventualmente realizzate all atto della successiva cessione sarebbe in parte imponibile e in parte esente 15

16 condizioni previste dall articolo in commento. Di contro, l iscrizione della partecipazione nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso tra il circolante dell attivo patrimoniale preclude qualunque possibilità di applicazione delle disposizioni presenti nell articolo di cui trattasi anche qualora la partecipazione venga successivamente iscritta in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie. La relazione chiarisce, dunque, che ai fini dell esenzione il legislatore si è voluto disinteressare della circostanza che le dette plusvalenze (ovvero plusvalori) siano realizzate in relazione a partecipazioni immobilizzate ovvero iscritte nell attivo circolante, richiedendo solamente che le medesime partecipazioni siano state inizialmente iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie e che siano state mantenute in portafoglio per un congruo periodo di tempo in maniera da incorporare effettivamente degli utili già tassati dalla partecipata. Una simile tesi, non appare a nostro parere convincente atteso che l esenzione riguarda specificamente le plusvalenze relative a cessioni di partecipazioni mentre le cessioni di partecipazioni iscritte nell attivo circolante non originerebbero plusvalenze, ma, piuttosto plusvalori dati dalla differenza tra i ricavi di tali cessioni e i costi a suo tempo sostenuti per il loro acquisto. Peraltro, si è sostenuto, si viene a creare un incongruenza in relazione al pro-rata patrimoniale. Tuttavia, a ben vedere, occorre dire che l applicazione dell esenzione anche nel caso in cui trattasi di cessione di partecipazioni iscritte nell attivo circolante (ovviamente in presenza di tutte le condizioni richieste alle lettera a), b), c) e d) del comma 1 dell art. 87) risulta coerente con la ratio della norma che, come detto, è quella di esentare le plusvalenze in quanto rappresentano utili già tassati in capo alla società partecipata. 16

17 Un ulteriore questione concerne la possibilità dell Amministrazione di sindacare, da un punto di vista fiscale, le scelte operate in bilancio con l iscrizione del titolo tra le immobilizzazioni finanziarie, disconoscendo l esenzione, ove ritenesse non corretta tale classificazione. Invero, un simile intervento appare ora possibile ai sensi dell art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973, dopo la modifica introdotta alla lett. f) dall art. 2, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 344/03. Tale disposizione consente infatti all Amministrazione di disconoscere i vantaggi fiscali indebiti ottenuti anche mediante classificazioni di bilancio. In proposito, è stato sottolineato che la disposizione non ammette il disconoscimento in base a considerazioni di merito civilitico-contabile al momento della iscrizione, ma in base ad elementi che lascino presumere la preordinazione dell acquisto alla successiva cessione per finalità esclusivamente fiscali (cfr. circolare n. 2 del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI, cit.). Sotto altro profilo occorre sottolineare che il riferimento che la disposizione fa al bilancio chiuso, potrebbe far sorgere il dubbio che la norma subordini l esenzione alla circostanza che al momento della cessione il bilancio debba essere già approvato dall assemblea; in proposto, la stessa relazione di accompagnamento precisa che non è necessario che il bilancio risulti approvato dall assemblea dei soci. E tuttavia evidente che l approvazione deve comunque esserci, considerato che, in caso contrario, non sussisterebbe un bilancio in senso giuridico. La lettera c richiede la residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato di cui al d. m. emanato ai sensi dell art. 167, comma 4, o alternativamente la dimostrazione, a 17

18 seguito dell esercizio dell interpello previsto dal comma 5, lett. b), dello stesso art. 167, che dalle partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall inizio del periodo di possesso, l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati di cui al predetto d. m.. In pratica è necessario che: 1. la residenza fiscale della partecipata non sia in uno dei paesi della black list CFC (individuati dal d.m. 21 novembre 2001); 2. ovvero, (nel caso in cui la partecipata abbia la residenza in un paese black list) che venga dimostrato, a seguito dell interpello (ai sensi dell art. 167, comma 5, lett. b già art. 127-bis comma 5), che dalle partecipazioni non è stato conseguito l effetto di localizzare i redditi in stati o territori sottoposti a regimi fiscali privilegiati (i redditi devono essere prodotti per almeno il 75% in altri stati o territori non in black list cfr. d.m. 21 novembre 2001, n. 429, art. 5, comma 3). E chiaro il senso di tale disposizione in quanto la residenza in uno degli stati della black list comporta l assenza di imposizione in capo alla partecipata (ovvero un imposizione attenuata) che priverebbe di senso l attribuzione alla società partecipante dell esenzione sulle plusvalenze. Si noti, inoltre, l orientamento più favorevole espresso della Commissione VI, la quale sollecitava l inserimento nel comma 1 lett. c) dell art. 87 di un apposita previsione che consentisse l interpello previsto dall art. 167 anche alle società partecipanti che non hanno né il controllo né il collegamento della società partecipata. Tale orientamento è stato recepito dal legislatore nella redazione al testo definitivo del decreto. 18

19 Si è del resto data attuazione in maniera razionale alla delega (che fa salvi i casi di disapplicazione previsti dal comma 5 dell art. 127-bis) limitandosi l applicazione della participation exemption al solo caso in cui si dimostri che dalle partecipazioni non consegue l effetto di localizzare redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati; non sarebbe apparso razionale prevedere l esenzione nell altro caso di disapplicazione della disciplina CFC (svolgimento di un effettiva attività industriale o commerciale), in quanto i redditi della società partecipata non avrebbero subito alcun prelievo (ovvero un prelievo ridotto). Un caso particolare è quello della società non residente non CFC che abbia stabile organizzazione in paese CFC; in questo caso, pur potendosi applicare la disciplina CFC (l art. 127-bis si applica anche per le partecipazioni in soggetti non residenti relativamente ai redditi derivanti da loro S.O. assoggettati ai predetti regimi fiscali privilegiati ) dovrebbe potersi applicare la participation exemption in quanto l art. 87 richiede che la partecipata non sia residente in uno dei paesi della black list CFC. In effetti, non vi è coincidenza tra l ambito applicativo della disciplina CFC e quello della participation exemption (cfr. anche la nozione di localizzazione che non è previsto in quest ultimo istituto) e, cioè, non in tutti i casi di applicazione della disciplina CFC vi è disapplicazione dell esenzione participation exemption. Inoltre, occorre dire che il parere sullo schema di decreto legislativo approvato dalla Commissione VI ha altresì sollecitato l inserimento nell art. 87 di un ulteriore comma secondo cui i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell avvenuta cessione. 19

20 Tale orientamento è stato recepito (anche se in maniera parzialmente diversa) dal legislatore il quale ha proceduto all inserimento di un ulteriore secondo comma: i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo stesso. La lettera d richiede, al momento del realizzo, l esercizio da parte della società partecipata di un impresa commerciale secondo la definizione di cui all art. 55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l attività dell impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell esercizio d impresa. Si considerano direttamente utilizzati nell esercizio d impresa gli immobili concessi in locazione finanziaria e i terreni su cu la società partecipata svolge l attività agricola. La norma richiama la nozione di esercizio di un impresa commerciale di cui all art. 55 (già art. 51, comma 1) e, cioè, l esercizio per professione abituale ancorché non esclusiva: delle attività dell art c.c. (attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi, attività di intermediazione nella circolazione di beni, attività di trasporto, attività bancaria o assicurativa, attività ausiliarie delle precedenti); nonché, delle attività agrarie (allevamento di animali e attività dirette alla manipolazione, trasformazione e alienazione di prodotti agricoli e zootecnici) di cui alle lett. b e c del comma 2 dell art. 32 (attuale 29) che eccedono i limiti ivi stabiliti. Anche tale requisito al pari di quello della precedente lett. c) - deve sussistere 20

21 ininterrottamente, al momento del realizzo, sin dall inizio del terzo periodo d imposta antecedente al realizzo stesso (art. 87, commi 2 e 3). Inoltre, è prevista una presunzione assoluta secondo cui non esercitano mai un impresa commerciale (e conseguentemente la cessione delle relative partecipazioni non gode della neutralità) le società il cui patrimonio sia investito prevalentemente in beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l attività dell impresa, dagli impianti e macchinari utilizzati direttamente nell esercizio dell impresa. La disposizione ha inteso escludere dal suo ambito applicativo le società senza impresa; in particolare, si è inteso fare riferimento alle c.d. società di gestione immobiliare ; si tratta, in estrema sintesi di quei casi nei quali una società non persegua di fatto lo scopo lucrativo stabilito nell oggetto sociale, ma si limita a svolgere un attività di mero godimento del proprio patrimonio, tali tipi di società sono regolate dell art c.c. (rubricato comunione a scopo di godimento). L art c.c. stabilisce che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento è regolata dalle norme della comunione e non da quelle riguardanti le società; il regime patrimoniale delle società, infatti, è applicabile solo nel caso in cui i beni sono destinati allo svolgimento di un attività di impresa. Quando, viceversa, i beni sono destinati al mero godimento, la disciplina applicabile è solo quella dettata dalle norme del titolo settimo del libro terzo del codice civile. E da rilevare, infine, che tale destinazione avviene, per le società, attraverso l individuazione dell oggetto perseguito dalle medesime e contenuto nell atto costitutivo. Pertanto, nonostante vi sia chi sostiene che, per la configurabilità della 21

22 società commerciale, bisogna fare riferimento all effettiva attività svolta in concreto, tuttavia, è alla prospettazione che di tale attività viene fatta nell atto costitutivo che bisogna guardare al fine di stabilire quali norme siano applicabili nel caso concreto: se quelle proprie dell istituto societario oppure quelle della comunione. Inoltre, occorre dire che la norma, nella sua versione non definitiva, suscitava non poche perplessità laddove essa avesse potuto trovare applicazione anche nei confronti delle società di costruzione il cui patrimonio fosse prevalentemente costituito da beni immobili sebbene costituenti beni merce. Ebbene, nel testo definitivo del decreto legislativo è stato integralmente recepito l orientamento espresso nel parere sullo schema di decreto approvato dalla Commissione VI il quale sollecitava l inserimento, nell ambito della disposizione in esame, di una modifica idonea ad escludere la presunzione assoluta di non commercialità quando i beni immobili siano destinati alla vendita. Secondo la relazione ministeriale, il riferimento al valore del patrimonio va inteso non al valore contabile del patrimonio netto, ma a quello corrente dello stesso; di conseguenza il confronto va operato tra valore degli immobili e valore effettivo dell intero patrimonio sociale, comprensivo di eventuale avviamento positivo o negativo che sia anche se non iscritto. La relazione lascia impregiudicato il problema della riferibilità delle passività al complesso delle attività ovvero specificamente agli immobili (ad esempio, mutui garantiti da ipoteca). In altri termini non è chiaro se il confronto vada operato sul valore lordo dei cespiti dell attivo (e cioè tra immobili e immobili più restante parte dell attivo patrimoniale) trascurando le passività, in quanto riferibili indistintamente all intero 22

23 patrimonio sociale, ovvero se le passività direttamente afferenti gli immobili debbano essere a questi imputate. Tale ultima soluzione sarebbe certamente più aderente ad una stima dell effettivo valore degli immobili per la società, ma appare difficilmente praticabile in assenza di criteri in base ai quali stabilire il collegamento fra immobili e passività. Il riferimento ai valori correnti richiede inoltre la individuazione dei criteri di valutazione o dei mezzi o documenti necessari per fornire la prova di tali valori, quali, ad esempio, la stima peritale di ciascun immobile. A parte l onerosità di tale eventuale mezzo di prova, occorre osservare che l ordinamento fiscale ha da tempo rinunciato ad operare stime dirette (dei fabbricati e dei terreni agricoli), per adottare sempre più un raffronto con valori c.d. catastali, che hanno generale rilevanza tributaria (ad es., ai fini dell ici e delle imposte sui trasferimenti). Si tratta di un valore ritenuto fiscalmente accettabile, ma non certamente di un valore desumibile da una specifica perizia. Infine, il requisito dell esercizio da parte della partecipata di un impresa commerciale non è necessario che risulti verificato (art. 87, comma 4) nei casi: di partecipazioni in società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati; plusvalenze realizzate mediante offerte pubbliche di vendita. Il comma 5 dispone che, per le partecipazioni in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell assunzione di partecipazioni, i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono alle società indirettamente partecipate e si verificano quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipazioni che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante. 23

24 Trattasi delle partecipazioni detenute nelle società Holding. Quanto ai requisiti delle lett. a) e b) (ininterrotto possesso per 12 mesi e classificazione nel primo bilancio come immobilizzazioni finanziarie), i medesimi requisiti devono essere verificati con riferimento alla partecipazione nella Holding. L esistenza, invece, dei requisiti previsti dalle lett. c) e d) (residenza in uno stato diverso da quelli della black list e l esercizio di un attività commerciale) deve essere verificato con riferimento alle condizioni delle partecipate della holding. Come per il caso delle società immobiliari, anche in questo caso la locuzione valore del patrimonio sociale della partecipata va intesa secondo la Relazione di accompagnamento come valore corrente del patrimonio e cioè delle partecipazioni. Peraltro, anche in questo caso si hanno problemi analoghi a quelli già visti per le società con patrimonio investito in beni immobili in ordine ai criteri da seguire per misurare la prevalenza dei requisiti di cui alle lett. c) e d) rispetto al patrimonio sociale. In particolare, dubbi possono sorgere nel caso di una società holding che detenga partecipazioni in più società operative che non possiedono tutte il requisito di commercialità prescritto dalla lett. d) dell art. 87 per l applicazione dell esenzione. In questo caso, infatti, non è chiaro quali criteri debbano essere seguiti per la individuazione delle società le cui partecipazioni rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante. In proposto, è stato rilevato che, ad una prima lettura della norma, sembrerebbe che al denominatore del rapporto debba configurarsi il totale dei valori dei patrimoni ivi inclusi quelli delle partecipazioni in società sprovviste dei 24

25 requisiti di commercialità mentre al numeratore dovrebbero confluire soltanto i valori dei patrimoni delle partecipate che posseggono i requisiti di commercialità e che risiedono al di fuori di Stati o territori black list. In ogni caso, trattandosi di prevalenza degli investimenti nelle partecipazioni (quali che siano) è evidente che anche il valore corrente del patrimonio della holding a fronte di attività commerciali svolte dalla stessa deve concorrere al denominatore del suddetto rapporto. (cfr. circolare n. 2 del Centro Studi e Ricerche Fiscali del gruppo Sanpaolo IMI, cit.). Ulteriori dubbi possono esservi nel caso di holding di partecipazione con attività mista, vale a dire quelle che, oltre all assunzione di partecipazioni (in via prevalente), svolgono anche attività commerciali. In questo caso, considerato che il requisito dell attività commerciale si verifica nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale, nel computo del patrimonio sociale dovrebbero ricomprendersi anche le suddette attività commerciali. Il comma 6 dispone che, nei casi di cui all art. 47, comma 5, alle somme ed al valore normale dei beni ricevuti a titolo di ripartizione delle riserve ivi previste per la parte che eccede il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione si applica quanto previsto nei precedenti commi. Trattasi della distribuzione delle sole riserve o fondi di capitale (sovrapprezzi, interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni, versamenti soci a fondo perduto o in conto capitale e saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta); la disposizione prevede l applicazione dell esenzione alla parte (delle somme o del valore normale dei beni) che eccede il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione; ciò a condizione che la partecipazione possieda i requisiti dell art. 87. Viceversa, nel caso in cui tali requisiti non sussistano la cennata eccedenza 25

26 concorre alla determinazione del reddito. Il comma 7 dispone che, nei casi di cui all art. 47, comma 7,l esenzione di cui al presente art. si applica alle stesse condizioni di cui ai commi precedenti, alla differenza tra le somme o il valore normale dei beni ricevuti a titolo di ripartizione del capitale e delle riserve di cui all art. 47, comma 5, e il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione. Trattasi delle somme percepite dai soci nei casi di recesso, riduzione del capitale esuberante e liquidazione anche concorsuale della società. Nelle predette ipotesi (recesso, riduzione del capitale esuberante e liquidazione anche concorsuale) è prevista l applicazione dell esenzione alla differenza tra le somme e il valore dei beni ricevuti e il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione; ciò a condizione che la partecipazione possieda i requisiti dell art. 87. Per le partecipazioni prive dei requisiti di esenzione il predetto plusvalore, ovvero il minusvalore se realizzato, concorrerà alla formazione del reddito imponibile nel suo intero ammontare. Resta ferma, nelle suddette ipotesi, l applicazione delle disposizioni contenute nell art. 89 per le distribuzioni delle riserve di utili. 4. Le minusvalenze In virtù del nuovo testo unico le minusvalenze sono considerate deducibili soltanto se realizzate su beni relativi all impresa diversi da quelli indicati negli artt. 85, comma 1 e 87 e, quindi, diversi dai beni che determinano ricavi e da quelli che fruiscono dell esenzione. Conseguentemente, alla stessa stregua delle plusvalenze, sono sempre 26

27 indeducibili le minusvalenze relative alle partecipazioni, agli strumenti finanziari e ai contratti di associazione in partecipazione e cointeressenza per i quali sussistono i presupposti di applicabilità dell esenzione. 5. Le disposizioni transitorie (art. 4) L art. 4, comma 1 del decreto legislativo dispone che il presente decreto entra in vigore il 1 gennaio Le disposizioni di cui agli artt. 1 e 2, commi 3 e 4, e 3, commi 1 e 2, hanno effetto a partire da tale data. Per regola generale, dunque, tutte le modifiche apportate dall art. 1 del d. lgs. al testo unico hanno effetto dal periodo d imposta che inizia a partire dal 1 gennaio 2004, fatte salve le specifiche deroghe previste. Il menzionato art. 4 alle lettere c) e d) prevede specifiche disposizioni transitorie in relazione alle partecipazioni esenti; inoltre, alla lettera p) dell articolo in commento sono state esplicitamente confermate le disposizioni del d.l. n. 209/2002 (riparto in quinti delle minusvalenze non realizzate). In particolare, l art. 4 comma 1, alla successiva lett. c) dispone che non rientrano nell esenzione di cui all art. 87 e all art. 58 le plusvalenze relative a azioni o quote realizzate entro il secondo periodo d imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2003 fino a concorrenza delle svalutazioni dedotte nello stesso periodo d imposta in corso al 31 dicembre 2003 e nel precedente. La disposizione prende in considerazione (per i soggetti con periodo d imposta coincidente con l anno solare) le svalutazioni dedotte nel 2002 e 2003, mentre non vengono in alcun modo prese in considerazione quelle operate precedentemente. 27

28 E previsto quindi che nel caso di cessione nel 2004 o nel 2005 vi sia la tassazione della plusvalenza eventualmente realizzata nei limiti della svalutazione dedotta. Le plusvalenze realizzate successivamente a tale data comunque potranno beneficiare del regime di esenzione, anche se le relative partecipazioni hanno formato oggetto di svalutazioni fiscalmente dedotte nei due periodi indicati. Resta in ogni caso ferma la possibilità di beneficiare del regime di esenzione ove ne ricorrano le condizioni sulle plusvalenze eccedenti le svalutazioni precedentemente dedotte. Simmetricamente, l art. 4 comma 1, lett. d) del decreto legislativo dispone che corrispondentemente le svalutazioni delle stesse azioni o quote di cui al periodo precedente, riprese a tassazione nel periodo d imposta in corso al 31 dicembre 2003 e nel precedente sono deducibili se realizzate entro il secondo periodo d imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2003 e nel precedente. La norma stabilisce che le svalutazioni civilistiche effettuate e non dedotte nel 2002 e 2003 sono deducibili se realizzate in occasioni di cessioni effettuate entro il Al riguardo è stato rilevato che l aver condizionato il riconoscimento al realizzo della minusvalenza entro il 2005 rappresenta quindi una penalizzazione e una sostanziale revoca di una facoltà, pro-tempore riconosciuta al contribuente di recuperare l imposta in qualunque momento il realizzo avvenisse. Più che di un regime transitorio, si tratta quindi di una modificazione ex post del regime applicabile a determinate svalutazioni, ponendo un termine che non ha la stessa logica della tassazione di minusvalenze ridotte (che nel sistema previgente sarebbero 28

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