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1 I Appalti / $FFRUGR TXDGUR FRQ XQ XQLFR RSHUDWRUH HFRQRPLFR SHU ODYRUL GL PDQXWHQ]LRQH QHL VHWWRUL RUGLQDUL di )UDQFHVFR 'HPRQWLV 1RYHPEUH

2 SOMMARIO 1. L'accordo quadro come contratto normativo I limiti e le procedure per la conclusione dell'accordo Un modello più avanzato di "appalto aperto" Il vulnus della pubblicità e della trasparenza... 8 FRANCESCO DEMONTIS. Funzionario amministrativo presso il Comune di Sassari, si è occupato per quindici anni di appalti nei Settori lavori pubblici e manutenzioni dell'ente. Attualmente è funzionario amministrativo presso il Settore edilizia residenziale pubblica dell'ente, con competenze nella gestione degli appalti per la manutenzione e costruzione degli alloggi comunali. Tesi finale del Master in contrattualistica pubblica di Ancitel Sardegna, in collaborazione con Anci Sardegna e con il patrocinio del Quotidiano del Sole 24 Ore Enti Locali & Pa 1

3 1. L'accordo quadro come contratto normativo L'accordo quadro è uno strumento preparatorio all'affidamento di uno o più appalti, concluso tra le parti sotto forma di accordo, mediante il quale una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici definiscono le clausole fondamentali relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo «in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste 1. L'Istituto trae le sue origini dal cosiddetto contratto normativo, vale a dire da uno strumento di natura negoziale che obbliga le parti ad inserire - nei futuri ed eventuali contratti riguardanti una determinata materia - quanto pattuito nel contratto normativo. Le parti di tale accordo definiscono in anticipo determinate clausole che si obbligano a "... inserire nei futuri contratti, se e quando saranno conclusi" 2, dettando dunque "le regole che saranno vincolanti per i loro eventuali futuri rapporti, senza che ne sorgano immediatamente legami di diritto-obbligo" 3. Si tratta perciò di una forma di pactum de modo contrahendi 4 : il contratto normativo stabilisce come verranno stipulati i successivi contratti attuativi (contratti applicativi) riguardanti un determinato bene della vita 5 e lasciano all'individuazione operata da una delle parti 6 la determinazione del se, quando e quantum dell'oggetto del contratto che di volta in volta il contraente-appaltatore dovrà corrispondere. Le parti del contratto normativo decidono in anticipo le condizioni in base alle quali attueranno le future acquisizioni 7 ovvero delineano un accordo che costituisce un "programma" per la stipulazione di successivi contratti applicativi ovvero ancora stabiliscono nell'accordo normativo le caratteristiche imprescindibili dell'oggetto dei successivi contratti applicativi, quali per esempio le specifiche tecniche, i tempi di consegna, la tipologia delle lavorazioni, la loro qualità, e così via. 1 Articolo 3, comma 13 del Codice dei contratti. 2 Roppo, Diritto Privato, 2001, p Trabucchi, Ist. di Diritto Civile, 1995, p Avcp, AG n. 8, 22 giugno Negli appalti pubblici diremo un lavoro, un servizio o una fornitura. 6 Nel caso dei contratti pubblici: dalla stazione appaltante. 7 Per i contratti pubblici sono le condizioni fondamentali dei successivi contratti applicativi. 2

4 2. I limiti e le procedure per la conclusione dell'accordo L'accordo quadro nel settore dei contratti pubblici trae origine 8 dalla Direttiva n. 2004/18/CE 9, mentre la trasfusione della norma comunitaria all'interno del Codice dei contratti ha dato luogo all'articolo 59 del Dlgs 163/ Dispone il comma 1 dell'articolo 59 "Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale". Già dal primo comma il nostro legislatore precisa che l'accordo quadro sarà utilizzabile nell'ordinamento italiano solo per le forniture e i servizi - di natura non intellettuale e comunque mai di progettazione - e, nel caso dei lavori, per i soli interventi di manutenzione. Appare chiara la volontà del nostro Codice di limitare considerevolmente l'accordo quadro rispetto alle previsioni comunitarie: difatti, nel caso dei lavori, l'accordo quadro sarà utilizzabile esclusivamente per le fattispecie inerenti i lavori di manutenzione e non - come sarebbe stato più logico - per specifiche tipologie di lavori da individuarsi magari nell'ambito di un regolamento approvato dalla stazione appaltante. Tale ultima soluzione sarebbe stata più coerente con gli obbiettivi dell'accordo quadro, finalizzato com'è a garantire maggiore flessibilità e risparmio di tempo per il committente nell'espletamento delle procedure d'appalto. Appare viceversa condivisibile l'esclusione, dall'ambito di applicazione dell'accordo quadro, dei servizi di progettazione in quanto tali prestazioni professionali - caratterizzate prevalentemente dall'intuitus personae - non possono evidentemente essere rese nell'ambito di un accordo quadro che è concepito, come vedremo, quale strumento per favorire l'acquisizione, da parte della stazione appaltante, di prestazioni aventi il carattere della serialità e della ripetitività. L'articolo 59, comma 2 del Codice dei contratti stabilisce quali regole l'amministrazione deve utilizzare per addivenire alla scelta dell'operatore economico firmatario dell'accordo quadro "Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro 8 Tuttavia l'istituto in esame era già previsto - per i Settori cosiddetti Speciali - dall'articolo 16 del Dlgs 17 marzo 1995, n. 158, che così recitava: "L'accordo quadro è il contratto tra uno dei soggetti aggiudicatori di cui al presente decreto ed uno o più imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, mediante il quale le parti, nel caso di pluralità di prestazioni protratte per un tempo determinato o in relazione a uno specifico programma di esecuzione di lavori, di forniture o di prestazioni di servizi, fissano le condizioni generali di realizzazione del programma e le modalità di determinazione di successivi rapporti negoziali, soprattutto in riferimento ai prezzi ed eventualmente alle quantità. 2. Fermo quanto previsto all'art. 9, comma 8, l'accordo quadro può essere concluso per importi presunti non inferiori, rispettivamente, per i lavori, le forniture e i servizi al controvalore delle soglie stabilite all'art. 9, comma 1, lettere a), b) e c). 3. I contratti applicativi dell'accordo quadro possono essere affidati con procedura negoziata, senza la preventiva pubblicazione di un bando, solo se l'accordo stesso sia stato aggiudicato in conformità al presente decreto. 4. I soggetti aggiudicatori non possono far ricorso all'accordo quadro al fine di impedire, limitare o distorcere la concorrenza". 9 Occorre prevedere una definizione comunitaria degli accordi quadro nonché delle norme specifiche per gli accordi quadro conclusi in relazione ad appalti che rientrano nel campo d'applicazione della presente direttiva. Ai sensi di dette disposizioni un'amministrazione aggiudicatrice, quando conclude, conformemente alle disposizioni della presente direttiva, un accordo quadro riguardante, tra l'altro, la pubblicità, i termini e le condizioni di presentazione delle offerte, può concludere, nel periodo di durata dell'accordo quadro, contratti basati su tale accordo quadro sia applicando le condizioni stabilite nell'accordo quadro stesso oppure, se tutte le condizioni non sono state stabilite in anticipo nell'accordo quadro, riaprendo il confronto competitivo tra le parti all'accordo quadro sulle condizioni non stabilite. Il rilancio del confronto competitivo dovrebbe rispettare alcune regole il cui obiettivo è quello di garantire la flessibilità richiesta nonché l'osservanza dei principi generali, ivi compreso il principio della parità di trattamento. Per tale ragione la durata massima degli accordi quadro dovrebbe essere limitata e non dovrebbe poter superare quattro anni, tranne in casi debitamente giustificati dalle amministrazioni aggiudicatrici. 10 L'attuale formulazione è frutto altresì delle modifiche apportate dal cosiddetto II Decreto Correttivo al Codice dei contratti pubblici, il Dlgs 31 luglio 2007, n

5 sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti". Il legislatore stabilisce che la stazione appaltante sceglie l'operatore economico dell'accordo quadro - vale a dire il futuro appaltatore - utilizzando gli strumenti dell'evidenza pubblica normalmente messi a disposizione dal Codice. Una parte della dottrina così descrive tale procedimento "la procedura dell'accordo quadro ha carattere bifasico in forza della doppia aggiudicazione" 11. A nostro avviso tale affermazione contrasta con quanto detto prima: se si condivide la tesi che annovera l'accordo quadro nel genus dei contratti normativi, la procedura a evidenza pubblica di selezione dell'operatore economico non costituisce aggiudicazione di alcunché, ma è solo un metodo con il quale individuare l'impresa firmataria dell'accordo stesso. Questa procedura di scelta del contraente non potrebbe mai costituire aggiudicazione perché non fa sorgere automaticamente, in capo all'amministrazione, l'obbligo di affidare i successivi contratti applicativi 12. A conferma di questo ragionamento giova ricordare che, mentre per la scelta dell'operatore economico il legislatore parla di "conclusione" - e non di aggiudicazione - dell'accordo quadro 13, il successivo comma 3 dell'articolo 59 recita "Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure... In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro...". Come è facile notare, il legislatore utilizza il termine "aggiudicazione" solo e unicamente per le procedure successive alla scelta dell'operatore economico con il quale ha stipulato l'accordo quadro, implicitamente affermando che nella fase precedente non si è realizzata alcuna aggiudicazione. Inoltre, anche il termine aggiudicazione potrebbe non essere perfettamente adatto a qualificare la situazione in cui la stazione appaltante, avendo già concluso l'accordo quadro con un solo operatore economico, determini di procedere all'attuazione dei lavori descritti nell'accordo. È chiaro che l'amministrazione è vincolata, in tale fase, alla stipulazione dei contratti applicativi esclusivamente con quell'operatore economico che ha sottoscritto l'accordo quadro e pertanto non si tratta di aggiudicazione dei lavori bensì di affidamento diretto degli stessi In tal senso G. Pili, Gli accordi quadro nel diritto interno, nella prospettiva della (legge di) stabilità e della spending review, L'accordo quadro negli appalti pubblici, Maggioli, 2013, p. 122 e ss. 12 Come peraltro afferma lo stesso autore: G. Pili, op. cit., a p. 108 «L'accordo quadro quindi non vincola automaticamente alla conclusione dei successivi contratti attuativi. Detto altrimenti, all'accordo fanno seguito le contrattazioni attuative che sono autonome seppure strutturalmente collegate rispetto al contratto originario. Come chiarito anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, "L'accordo quadro,... strumento negoziale, giuridicamente qualificabile come contratto normativo, non postula un obbligo di adesione, con l'effetto che la decisione di aderire alla convenzione, resta pur sempre una scelta con l'unica differenza che non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell'interesse pubblico che la sottende, in quanto l'individuazione del miglior contraente è avvenuta a monte nel rispetto dei principi comunitari" (Tar Campania, Napoli, sezione 1, sentenza 4 novembre 2010, n ». 13 Articolo 59, comma 2 del Codice dei contratti. 14 Dalla nota esplicativa della Commissione UE, 14/07/2005, si deduce l'esistenza di quattro modelli di accordo quadro: 1) accordo quadro completo con un unico operatore economico; 2) accordo quadro completo con più operatori economici; 3) accordo quadro incompleto con un operatore economico; 4) accordo quadro incompleto con più operatori economici. Nel tipo 1) l'aggiudicazione dei contratti d'appalto specifici avviene senza successivo confronto competitivo ed entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo. Nel tipo 2) l'aggiudicazione dei contratti applicativi avviene senza confronto competitivo tra i firmatari dell'accordo quadro mediante applicazione delle condizioni dettagliate già pattuite nell'accordo quadro, per cui all'amministrazione compete una parziale discrezionalità nella fissazione dei criteri di aggiudicazione, utilizzando ad esempio la rotazione degli operatori economici. Nel tipo 3) l'aggiudicazione dei contratti applicativi avviene senza confronto competitivo, ed entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo, ma in tal caso la stazione appaltante può consultare l'operatore economico firmatario dell'accordo quadro chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta. Nel tipo 4) l'aggiudicazione dei contratti applicativi avviene dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti sulla scorta delle condizioni preliminarmente fissate dall'accordo quadro, se necessario precisandole, e, nell'eventualità, sulla base di altre condizioni purché indicate nel capitolato speciale dell'accordo quadro. Molto efficace la parte in cui la nota esplicativa riassume i Types of framework agreements covered by the Classic Directive: «Although the Classic Directive refers exclusively to "framework agreements", the provisions actually relate to two different situations: framework agreements that establish all the terms and those which do not establish them all. Purely for explanatory purposes, the first kind may be termed framework contracts and the second framework agreements stricto sensu. It should be stressed that the use of this terminology is not obligatory for implementing the Directive. It is also useful to recall that framework agreements that establish all the terms (framework contracts) are "traditional" public contracts and that consequently their use was possible under the old Classic Directives, provided they were concluded in accordance with the procedural provisions of these Directives. Framework agreements that establish all the terms (framework contracts) are legal instruments under which the terms applicable to any orders under this type of framework agreement are set out in a binding manner for the parties to the framework agreement - in other words, the use of 4

6 3. Un modello più avanzato di "appalto aperto" Il comma 4 dell'articolo 59 del Codice prevede che "Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta". Possiamo subito affermare come questo comma descriva una tipologia di accordo quadro in grado di sostituire un istituto sino a non molto tempo fa largamente utilizzato dalle stazioni appaltanti, soprattutto per i lavori di manutenzione: l'appalto aperto. Esso era disciplinato dall'articolo 154, comma 2 del Dpr 554/1999 e attraverso tale disposizione era possibile concludere un contratto che prevedesse come oggetto l'esecuzione di lavorazioni singolarmente definite nel contenuto prestazionale ed esecutivo, ma non nel loro numero, da eseguirsi in un determinato arco temporale. La quantità delle prestazioni da realizzarsi dipendeva, infatti, dalle necessità che la stazione appaltante avesse manifestato nell'arco di tempo previsto contrattualmente. Si trattava, quindi, di contratti che riguardavano esclusivamente lavorazioni inerenti la manutenzione ordinaria o straordinaria definita di pronto intervento. Nel caso, infatti, che i lavori fossero individuabili sia nel contenuto prestazionale ed esecutivo così come nel numero e nella localizzazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto considerarli ordinari appalti di esecuzione di lavori 15. L'accordo quadro per lavori di manutenzione concluso con un unico operatore economico ha molti punti di contatto con il precedente istituto del contratto aperto 16 : nulla vieta, infatti, alla stazione appaltante di predisporre un bando per l'affidamento di lavori di manutenzione "sulla base di un progetto definitivo - costituito essenzialmente dalla individuazione, per ognuno dei tipi delle lavorazioni previste nel contratto, del loro contenuto tecnico ed esecutivo e della specificazione degli apprestamenti da realizzare per garantire la sicurezza delle maestranze e degli utenti delle opere su cui si interviene - e con l'indicazione nel bando di gara del costo complessivo di ogni singola lavorazione e della quota parte di tale costo, non soggetto a ribasso, riguardante l'esecuzione dei suddetti apprestamenti" 17. L'accordo quadro per lavori di manutenzione, concluso con un singolo operatore economico, consente this type of framework agreement does not require a new agreement between the parties, e.g. through negotiations, new tenders etc. Where such framework agreements are concluded with several economic operators, they come under the first indent of Article 32(4), while those concluded with a single economic operator are covered in Article 32(3). Framework agreements that do not establish all the terms (framework agreements stricto sensu) are by definition incomplete: this type of framework agreement either does not include certain terms or does not establish in a binding way all the terms necessary so that any subsequent orders under the framework agreement can be concluded without any further agreement between the parties. In other words, some terms still have to be established subsequently. Whether a term is or is not established depends on national law; similarly, in the case of a framework agreement that does not establish all the terms and which is concluded with one economic operator, it is national law which determines whether this operator is obliged to supplement its tender.» 15 In tal senso: Avcp, Determinazione n. 13/ "Dalla disciplina dell'accordo quadro con un solo operatore risaltano, infatti, più analogie che differenze con le previgenti norme del contratto aperto di manutenzione. In particolare, la differenza rilevante - evidenziata anche dall'istante - consiste nel fatto che il primo apre ad una serie di contratti autonomi, mentre il secondo prevede, a valle, il susseguirsi di meri comportamenti esecutivi; ciò, tuttavia, non sembra impedire all'autonomia negoziale della stazione appaltante di prefissare nell'accordo quadro, destinato a regolare i futuri contratti applicativi, le clausole che connotano il contratto aperto di manutenzione, quali: predeterminazione del termine finale della prestazione e del suo contenuto tecnico ed esecutivo senza predeterminazione del numero dei singoli interventi manutentivi, ovviamente fermi restando i limiti di compatibilità con la vigente disciplina di settore." Avcp, AG n. 8/ In tal senso Avcp, Deliberazione n. 40/

7 dunque alla stazione appaltante un'ampia flessibilità operativa la quale trova ulteriore conferma quando il legislatore prevede che l'operatore economico possa essere chiamato, in sede di affidamento dei singoli contratti applicativi, a «completare, se necessario, la sua offerta». Tale previsione deve essere letta in congiunzione con l'articolo 3, comma 13 del Codice dei contratti, che prescrive come l'accordo quadro debba definire unicamente il prezzo (e "se del caso" le quantità previste). Inoltre, il comma 3 dell'articolo 59, nell'ultimo capoverso, sottolinea come "le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4". A una prima lettura questa norma sembra volta a tutelare l'operatore economico dalle variazioni che la stazione appaltante intenda apportare - in sede di affidamento dei singoli contratti applicativi - alle originarie condizioni dell'accordo quadro. In realtà, la disposizione in esame mira a tutelare la parità di trattamento tra gli operatori economici che parteciparono alla gara per la conclusione dell'accordo quadro. In caso contrario, se cioè la stazione appaltante potesse "rinegoziare" sempre e comunque il prezzo delle prestazioni dedotte nell'accordo quadro, si avrebbe una palese violazione dei principi di concorrenza, paragonabile al risultato che si otterrebbe se si permettesse al concorrente di una normale asta pubblica di variare il ribasso offerto successivamente all'aggiudicazione dell'appalto. A questo punto appare alquanto infelice l'espressione utilizzata dal legislatore "completare, se necessario, la sua offerta": se difatti non è consentita una variazione al prezzo offerto in sede di gara, che cosa può riguardare tale precisazione? La risposta a questa domanda appare più chiara se ci soffermiamo a valutare una delle finalità fondamentali della norma in esame: l'accordo quadro è difatti volto a garantire alla stazione appaltante quel grado di flessibilità necessaria sia per la conclusione dei successivi contratti applicativi che per la gestione degli appalti che da essi derivano. Se così non fosse, l'accordo quadro non sarebbe sufficientemente "appetibile" per l'amministrazione perché troppo vincolante in relazione alle singole esigenze che - di volta in volta - si vengono a creare, soprattutto nell'ambito dei lavori di manutenzione. Se gli appalti che derivano dai contratti applicativi fossero difatti troppo "ingessati" a nulla varrebbe l'aver predisposto uno strumento agile come l'accordo quadro. L'accordo quadro nei lavori di manutenzione, infatti, consente all'amministrazione di affidare rapidamente le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, previamente individuate nell'ambito dell'accordo quadro, mediante la stipulazione di singoli contratti applicativi che possono essere costituiti anche da semplici ordini di servizio. Si persegue così l'obiettivo di avere uno strumento operativo disponibile "a semplice chiamata" (o, secondo la terminologia cara all'istituto dell'appalto aperto, "di pronto intervento"), senza per questo andare incontro agli inconvenienti tipici di un appalto aperto. Tale istituto, difatti, era giuridicamente un contratto d'appalto in tutto e per tutto: da esso sorgeva cioè il diritto in capo all'appaltatore a eseguire le lavorazioni previste nell'ambito di detto contratto. Nel caso dell'accordo quadro, invece, la stazione appaltante non è obbligata ad affidare contratti applicativi fino al raggiungimento dell'importo massimo dell'accordo quadro. Se, per esempio, l'amministrazione dovesse trovarsi nella condizione di disporre di ridotte risorse finanziarie, potrebbe agevolmente decidere di affidare solo alcuni appalti (cioè solo alcuni contratti applicativi) senza per questo incorrere in contenziosi con l'operatore economico firmatario dell'accordo quadro. Inoltre - con l'utilizzo dell'istituto dell'accordo quadro concluso con un singolo operatore economico - viene meno l'annoso problema, che affliggeva l'appalto aperto, dell'eventuale estensione dell'importo contrattuale. La precedente norma 18 permetteva, difatti, al Responsabile del Procedimento di ampliare l'importo del contratto autorizzando - sempre che il termine temporale previsto nel contratto non fosse già scaduto - «l'ulteriore spesa, fino a un totale complessivo pari all'originario importo posto a base di gara e comunque non superiore a euro». Tale previsione normativa ha dato luogo a problemi interpretativi che hanno sovente esposto la stazione 18 Articolo 154 del Dpr 554/

8 appaltante ad ogni sorta di inconvenienti 19 : la formulazione ambigua della norma non indicava se i euro fossero da riferirsi ad un ulteriore impegno di spesa relativo a quell'appalto (evidentemente da aggiungersi all'originario importo di contratto) oppure se i euro costituissero l'importo inizialmente posto a base di gara (con la conseguenza della sostanziale inutilità della norma suddetta). Nel caso dell'accordo quadro concluso con un unico operatore economico, invece, il problema dell'estensione del singolo contratto applicativo non si pone: se il RUP, su proposta della Direzione Lavori, dovesse ravvisare la necessità di procedere a un'estensione dell'originario importo di un determinato contratto applicativo, potrebbe semplicemente proporre la sottoscrizione di un ulteriore contratto applicativo avente ad oggetto i lavori di manutenzione che egli intende estendere, senza per questo incorrere in alcuna violazione dei principi posti a tutela della concorrenza. Infatti, la stazione appaltante è comunque vincolata - per i lavori indicati nell'estensione proposta - a scegliere sempre e solo quell'operatore economico firmatario dell'accordo quadro in corso di attuazione, a patto ovviamente che l'ulteriore contratto applicativo proposto rientri nel limiti di spesa complessivi dell'accordo quadro cui si riferisce. Stesso ragionamento è altresì proponibile per le perizie di variante in aumento disciplinate dall'articolo 132 del Codice: riteniamo difatti che i limiti alle varianti sanciti dall'articolo citato non possano riguardare i contratti applicativi conclusi sulla base di un accordo quadro stipulato con un unico operatore economico. Si ritiene perciò che se l'importo della variante non eccede l'importo massimo previsto per l'intero accordo quadro o se la variante non supera l'importo massimo previsto per ogni singolo contratto applicativo (sempre che tale limite sia stato previsto nel bando di gara), non si possa trovare alcuna obiezione al fatto che il RUP possa procedere all'affidamento dei lavori dedotti in perizia senza particolari formalità, integrando il contratto applicativo con le ulteriori opere di perizia. Se poi la perizia dovesse comportare il concordamento di nuovi prezzi - e quindi l'introduzione nell'appalto di lavorazioni non previste in contratto - il RUP potrà azionare la previsione normativa di cui al comma 4 dell'articolo 59 del Codice dei contratti, laddove il legislatore prevede che "per l'aggiudicazione di tali appalti [accordo quadro con un solo operatore economico, N.d.R.], le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta". Riteniamo, infatti, che questa norma consenta alla stazione appaltante la necessaria flessibilità per poter "contrattare" con l'operatore economico i nuovi prezzi necessari per l'esecuzione delle lavorazioni di cui alla perizia. Occorre sottolineare però come tale "precisazione dell'offerta" incontri il limite che l'amministrazione non potrà proporre l'inserimento nel contratto applicativo di lavorazioni completamente estranee all'oggetto dell'accordo quadro: flessibilità dello strumento contrattuale, in tal caso, non vuol dire che si possa ledere il principio della concorrenza tra gli operatori economici, consentendo che la precisazione dell'offerta introduca opere completamente estranee all'accordo quadro di riferimento, perché in tal caso detti lavori dovrebbero essere oggetto di un separato appalto o di ulteriore accordo quadro. 19 Bosetti e Gatti "Dopo 12 anni di vita brillante, è mancato all'affetto dei suoi cari il "contratto aperto". 7

9 4. Il vulnus della pubblicità e della trasparenza L'articolo 65, comma 2 del Codice dei Contratti stabilisce che "Nel caso di accordi quadro conclusi in conformità all'articolo 59, le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo". Se è vero che questa norma mira ad accelerare e snellire le procedure di affidamento dei singoli contratti applicativi, occorre chiedersi se il legislatore abbia seriamente meditato sulle reali conseguenze di tale disposizione. Nell'ipotesi di accordi quadro conclusi con un unico operatore economico, come s'è già detto, "gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro" 20. Al momento della stipulazione dei singoli contratti applicativi, nel caso di accordo quadro concluso con un unico operatore economico, il legislatore impone dunque un rigoroso rispetto delle condizioni e dei limiti fissati in sede di sottoscrizione dell'accordo, in quanto gli altri concorrenti 21 non sono in grado di "controllare" se, per esempio, la PA stia affidando detti contratti a condizioni differenti rispetto a quelle del bando di gara o a condizioni non conformi a quelle dell'offerta che ha ricevuto il maggior punteggio in sede di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (risultando in tal modo vincitrice della procedura). In tale scenario si potrebbero quindi generare gravi effetti distorsivi della concorrenza e possibili conseguenze negative sulla spesa pubblica come nel caso in cui, per esempio, la stazione appaltante stia affidando i singoli contratti applicativi a prezzi superiori rispetto all'offerta, cosa espressamente vietata. Per scongiurare tali evenienze e garantire così il pieno controllo sull'operato della PA il legislatore, in molte parti del Codice, ha stabilito obblighi puntuali di pubblicità e trasparenza delle procedure. Non è questo il trattamento riservato ai contratti applicativi: l'articolo 65, comma 2 del Dlgs 163/2006 e s.m.i. non lascia margini di dubbio sul fatto che "le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo". Dunque l'obbligo di pubblicizzare i singoli contratti applicativi non sussiste e ciò rappresenta un grave vulnus nel sistema della trasparenza degli appalti. Non si vede, difatti, la ragione per la quale il legislatore obblighi la stazione appaltante a pubblicare sul proprio sito Internet l'affidamento di un lavoro di manutenzione da euro, effettuato sulla base del comma 8 dell'articolo 125 del Codice e poi non imponga all'amministrazione di pubblicare l'affidamento di un appalto per lavori di manutenzione da euro solo perché effettuato tramite contratto applicativo. Come abbiamo visto, non sussistendo un obbligo di pubblicità relativamente ai singoli contratti applicativi, il controllo da parte di terzi, in primo luogo da parte degli operatori economici che parteciparono alla selezione dell'accordo quadro, non è così semplice né immediato. L'articolo 65, comma 2 del Codice dei contratti costringe coloro che volessero verificare la corretta stipulazione dei singoli contratti applicativi a continue richieste di accesso agli atti senza nemmeno sapere se la stazione appaltante stia o meno stipulando detti contratti, nei casi in cui ad esempio l'amministrazione abbia deciso di procedere agli affidamenti tramite ordini di servizio, come normalmente accade per i piccoli lavori di manutenzione "di pronto intervento". Altra questione si manifesta in relazione alle qualificazioni SOA ovvero ai requisiti di cui all'articolo 90 del Dpr 207/2010 che l'operatore economico deve possedere per la partecipazione alle procedure di selezione per la conclusione dell'accordo quadro 22. La domanda da porsi è: l'operatore economico deve qualificarsi per 20 Articolo 59, comma 4 del Codice dei Contratti. 21 Coloro che parteciparono alla procedura per la conclusione dell'accordo quadro. 22 Ai fini della presente relazione ci occuperemo solo del regime di qualificazione che riguarda i lavori. 8

10 l'intero importo dell'accordo quadro o è sufficiente che sia qualificato per l'affidamento dei singoli contratti applicativi? Si pensi, per esempio, alla stazione appaltante che voglia concludere un accordo quadro con un unico operatore economico per lavori di manutenzione del patrimonio abitativo (OG1), per un importo complessivo di euro e preveda nel bando di gara una soglia massima di euro per ogni singolo contratto applicativo che affiderà. Può la stazione appaltante prevedere nel bando che l'operatore economico possa partecipare alla procedura di gara ancorché privo di Attestazione SOA? 23 Nel caso affermativo, ipotizziamo che l'amministrazione concluda detto accordo con un'impresa che possiede solo i requisiti di cui all'articolo 90 del Dpr 207/2010. Consideriamo ora che la medesima Amministrazione si trovi, sulla base delle reali esigenze del caso concreto, a dover affidare, nell'ambito di quell'accordo quadro, un singolo contratto applicativo del valore di euro. L'impresa vincitrice non sarà dunque qualificata per detto contratto, perché non ha la SOA, e l'amministrazione non può pertanto affidarle il contratto da euro. La stazione appaltante può uscire da questa impasse solo ricorrendo a un artificioso frazionamento del lavoro in due parti, in modo da consentirne l'affidamento all'impresa firmataria dell'accordo quadro. Ammettendo questa possibilità è ovvio che si verrebbe a creare un'inammissibile superamento del regime previsto per le qualificazioni nei lavori, che richiede difatti il possesso della SOA per opere al di sopra dei euro e considera illegittima qualsiasi suddivisione volta ad aggirare la legge. Insomma, ciò che non è mai consentito in un appalto "ordinario" può divenire improvvisamente lecito nell'ambito di un accordo quadro? La risposta è evidentemente negativa. Permettere dunque all'operatore economico di poter concludere un accordo quadro senza essere qualificato per l'importo complessivo dell'accordo vanifica quella rapidità delle procedure che è caratteristica fondamentale di questo istituto. Se l'amministrazione, nel nostro esempio, deve comunque procedere con urgenza a effettuare quei lavori dell'importo complessivo di euro sarà costretta (a meno che non voglia violare la legge frazionando l'appalto) a indire una nuova gara solo e unicamente per quel singolo appalto, con evidente spreco di tempo e conseguente dispendio di energie e danaro pubblico. Richiamando, inoltre, quanto abbiamo detto a proposito delle perizie di variante e delle estensioni del contratto applicativo, se si consentisse la qualificazione dell'operatore economico relativamente al singolo contratto applicativo, verrebbero meno gran parte dei vantaggi derivanti dall'aver concluso un accordo quadro, perché l'amministrazione si troverebbe impossibilitata ad operare qualsiasi estensione o perizia che porti l'importo di contratto oltre i euro, con evidenti danni all'efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa. Si ricadrebbe insomma in tutte quelle limitazioni che aveva l'appalto aperto. Altra questione che si è presentata nell'applicazione pratica degli accordi quadro è il calcolo dell'ammontare della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva di cui dall'articolo 113 del Codice dei contratti. Tale polizza andrà computata sull'intero valore dell'accordo quadro ovvero dovrà essere richiesta in occasione dell'affidamento di ciascun singolo contratto applicativo e dunque al suo specifico ammontare? La maggior parte delle stazioni appaltanti pare essere orientata verso la soluzione di richiedere la cauzione per l'intero ammontare dell'accordo quadro. Le ragioni di tale scelta, che possono essere condivisibili in un'ottica di snellimento delle procedure di affidamento dei successivi contratti applicativi, contrastano però con la natura di contratto normativo dell'accordo quadro. Se - come abbiamo visto in precedenza - i contratti applicativi rappresentano gli appalti veri e propri, è a questi che occorre fare riferimento per quanto riguarda il calcolo delle polizze assicurative. In tal modo la polizza sarà collegata al singolo contratto applicativo e l'operatore economico non sarà gravato dai maggiori costi derivanti da una polizza proporzionata all'intero ammontare dell'accordo quadro. Inoltre, poiché non è detto che la stazione appaltante affidi all'operatore economico appalti fino all'ammontare complessivo dell'accordo quadro, è chiaro che una cauzione definitiva basata su tale importo non sia commisurata al valore reale degli appalti da affidare. In conclusione, l'accordo quadro avente a oggetto lavori di manutenzione si sta rivelando per le Stazioni 23 Perché i contratti che andrà a concludere non supereranno il valore di Euro. 9

11 Appaltanti uno strumento particolarmente utile per l'affidamento degli appalti che - nel sistema precedente - erano in gran parte attuati mediante appalto aperto. L'accordo quadro ha apportato al sistema giuridico delle opere pubbliche la necessaria flessibilità, garantendo in primo luogo: durata del rapporto con l'appaltatore, numero non predeterminato degli interventi, rapidità di affidamento dei singoli appalti (contratti applicativi), libertà di forme (scrittura privata, ordine di servizio, determinazione dirigenziale con valore negoziale ecc.) e - in momenti storici caratterizzati da ridotte risorse finanziarie - tempi di affidamento dei lavori più appropriati al PEG delle singole unità operative delle Amministrazioni. Tale "incertezza" circa l'affidamento dei singoli contratti applicativi ha, di contro, indotto alcuni operatori economici a sottovalutare la necessità dell'insediamento, a seguito della conclusione di un accordo quadro, di sedi operative efficienti e ben dotate di personale e mezzi d'opera tali da far fronte a richieste della Stazione Appaltante magari "discontinue" nel tempo, ma pressanti una volta che il contratto applicativo è stato affidato. Il difetto della norma, se così possiamo esprimerci, sta nel fatto che l'operatore economico non è invogliato ad assegnare prontamente - e permanentemente - mezzi e maestranze ad un accordo quadro che può non condurre nel tempo a un numero di contratti applicativi tale da giustificare le risorse che l'impresa destinerebbe alle medesime opere se i lavori fossero assegnati tramite appalti "tradizionali". Oggetto dell'intervento Utilizzabile anche per l'affidamento di incarichi di progettazione? Prezzo dell'appalto Forma del contratto Appalti (per lavori di manutenzione) non affidati tramite accordo quadro Limitato a una sola struttura (un edificio, un determinato campo sportivo, un certo impianto di condizionamento ecc.). Sì Non modificabile, salvi i casi di perizia o "quinto d'obbligo". Scrittura privata o atto pubblico. Appalti (per lavori di manutenzione) affidati tramite accordo quadro Senza limiti, perché si possono stipulare uno o più contratti applicativi per ogni struttura sulla quale si vuole intervenire, sempre nell'ambito dell'oggetto dell'accordo quadro es. "accordo quadro manutenzione edifici scolastici" = tutti gli edifici scolastici di competenza della Stazione Appaltante. No Senza limiti di spesa, all'interno dell'importo complessivo dell'accordo quadro; spesa che può essere suddivisa in numerosi contratti applicativi a seconda della disponibilità finanziaria del momento. Ordine di servizio, scrittura privata, atto pubblico. L'utilizzo di una delle predette forme per alcuni contratti applicativi (es. la scrittura privata) non esclude l'uso di un'altra forma (ad es. l'ordine di servizio) per gli altri applicativi dello stesso accordo quadro, garantendo così la massima flessibilità operativa. (segue) 10

12 Impegno di spesa Obbligo della Stazione Appaltante di attuazione dell'opera dedotta in contratto Pubblicità e trasparenza delle procedure Perizia di variante (in aumento) Polizza fideiussoria per la cauzione definitiva di cui dall'articolo 113 del Codice Qualificazione dell'appaltatore con riferimento alla SOA Necessario per l'intero importo contrattuale Sì. Sì. Nei limiti dell'articolo 132 del Codice Calcolata sull'intero ammontare dell'appalto Per tutto l'appalto Necessario solo per il singolo contratto applicativo, che può essere anche di modesta entità rispetto all'importo complessivo dell'accordo quadro (es. accordo quadro da 3 milioni di euro e relativi contratti applicativi da centomila, cinquantamila o diecimila euro ciascuno). No, l'obbligo della stazione appaltante è quello di dare attuazione solamente alle opere previste e affidate tramite i singoli contratti applicativi. Obblighi di pubblicità solo per l'accordo quadro; per i singoli contratti applicativi "le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo" (articolo 65, comma 2 del Codice dei Contratti). Trattandosi di un unico operatore economico, non vi sono limiti all'affidamento di ulteriori lavori, sempre che non si superi l'importo complessivo dell'accordo quadro o non si affidino lavori radicalmente diversi da quelli previsti nell'accordo stesso. Di fatto la perizia, nell'accordo quadro con unico operatore economico, è sempre ammessa per i contratti applicativi e non incontra gli ordinari limiti di cui all'articolo 132 del Codice (non sussiste lesione della concorrenza, perché l'operatore economico è necessariamente il medesimo per l'intero accordo quadro). Può essere calcolata sull'intero ammontare dell'accordo quadro o - preferibilmente - sull'ammontare del singolo contratto applicativo. Per l'intero accordo quadro. Se si ammettesse un regime di qualificazione riferito solo ai singoli contratti applicativi si avrebbe un artificioso (e arbitrario) frazionamento e un'impossibilità di affidare singoli contratti applicativi che richiedano un'adeguata qualificazione SOA. 11