ASSOCIAZIONE DEI TRUSTEES PROFESSIONALI IN ITALIA VIA FRA BARTOLOMMEO FIRENZE C.F TEL.PROFESSIONETRUSTEE.IT

Transcript

1 I Trusts

2 I TRUSTS L Italia è uno dei pochi paesi di diritto continentale ad aver ratificato la Convenzione dell Aja del 1984, entrata in vigore nel Con questa Convenzione, l Italia si è impegnata a riconoscere la validità dei trusts, una nozione ancora poco nota in tutti gli Stati che non abbiano subìto l influenza del diritto anglosassone, ma piuttosto quella del diritto napoleonico. L'istituto del trust è una importante novità nel panorama giuridico italiano; il Trust interno, ovvero istituito in Italia, riconducibile alle nostre norme nazionali in tutti gli elementi caratterizzanti tranna che nella legge regolatrice, che può essere quella di un qualunque stato che abbia emanato una propria disciplina della materia, è oggi uno strumento giuridico utilizzabile per risolvere, in modo tecnicamente semplice ed ottimale, una ampia gamma di problemi in campo patrimoniale, finanziario e gestionale. 1.Cronistoria L'istituto in esame trova le sue prime espressioni, anche se solo embrionali, in certe forme di istituzione di erede fiduciario tipiche del diritto romano; comunque si suole far risalire l origine del trust al medioevo, e più particolarmente all epoca delle crociate. I cavalieri che, come Riccardo Cuor di Leone, partivano sulla strada che conduceva a Gerusalemme, volevano essere sicuri di ritrovare il loro castello ed i loro beni al ritorno o, se fosse loro successo qualcosa, volevano assicurarsi che il patrimonio potesse essere trasmesso ai figli quando questi avessero avuto l età necessaria per poterne disporre. A tal fine, il cavaliere trasmetteva i diritti di proprietà sul suo patrimonio ad un amico di fiducia ( trust in effetti significa fiducia in inglese), convenendo che la sua famiglia e i suoi figli potessero continuare ad usufruire dei beni durante la sua assenza; dopo un po di tempo, se il cavaliere non tornava dalle crociate, i suoi beni avrebbero dovuto essere distribuiti ai suoi discendenti. Questa illustrazione, molto romantica ma assolutamente non storicamente vera, delle origini dei trusts permette di afferrarne gli elementi caratteristici ed i ruoli dei diversi personaggi che intervengono abitualmente in una struttura di questo tipo. Il cavaliere, viene chiamato il settlor in Inghilterra, o grantor in America; in Italia sta affermandosi il termine "Disponente", scientificamente più corretto; il suo fedele amico trustee, ed i figli beneficiari. 2.Definizione

3 La Convenzione dell Aja relativa alla legge applicabile ai trusts e ratificata da Australia, Canada, Italia e Inghilterra il 20 ottobre 1984, contiene, nel suo articolo 2, una definizione del trust i cui termini sono in sostanza i seguenti: Un trust è una relazione giuridica creata da una persona, il settlor, con un documento tra vivi ( inter vivos ) o a causa di morte, allo scopo di porre alcuni beni sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per uno scopo determinato. L articolo 2 della Convenzione precisa inoltre in particolare che: i beni del trust costituiscono una massa distinta, non facente parte del patrimonio del trustee; gli atti di proprietà dei beni del trust sono stabiliti a nome del trustee o, per lo meno, a nome di una persona che operi per quest ultimo; il trustee ha dei diritti e delle obbligazioni, di cui deve rendere conto, per l amministrazione e la gestione o la disposizione dei beni secondo i termini del trust e nel rispetto della legge applicabile a detto trust. Come emerge da questa definizione, un trust non possiede personalità giuridica. Esiste soltanto attraverso il suo trustee che può, naturalmente, essere sostituito secondo i casi (e le condizioni) previsti nella legge applicabile o nell'atto istitutivo del trust stesso. Al contrario di ciò che alcuni autori di diritto continentale hanno affermato, un trust non è una persona morale, e non può essere assimilato ad alcuna specie di società (per esempio nel diritto del Liechtenstein il caso della Fondazione che, a volte, è stata ritenutaimpropriamente uno strumento sostitutivo del trust, viene iscritta presso l Ufficio del Registro di Commercio). Il trust non è un rapporto giuridico di natura obbligatoria; in effetti, il legame tra il trustee e i beni del trust non è di natura contrattuale ma di natura reale. In Francia, come pure in Svizzera, i Tribunali hanno tentato, inizialmente, di analizzare il trust come un contratto; in un secondo tempo, hanno rinunciato ad una definizione del trust nel sistema giuridico nazionale, e hanno accolto il trust come un istituzione straniera sconosciuta nel diritto del Paese. In sintesi possiamo dunque affermare che il trust è il rapporto giuridico istituito da una persona (disponente) che trasferisce beni e/o diritti ad un altro soggetto (trustee), per un fine determinato e/o un tempo determinato, o nell'interesse di un beneficiario. Alla base delle diverse e più comuni finalità del trust è quindi l'intenzione di vincolare inscindibilmente un bene o un complesso di benio ad uno scopo o o beneficio di uno o più soggetti.

4 Elemento caratterizzante del trust è che il bene a cui si riferisce è "segregato", ossia ha un vincolo di destinazione, non si confondené col patrimonio del disponente né con quello del trustee e, di conseguenza, non è aggredibile neppure da eventuali creditori particolari di questi soggetti. I bei in trust costituiscono una massa distinta e non diventano parte del patrimonio del trustee, il quale è solo investito del potere e onerato dell'obbligo di amministrarli, gestirli e disporne in confoirmità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge. Il fatto che i beni o i valori costituiti in trust siano isolati rispetto al patrimonio del trustee crea una relazione bene-scopo che era sconosciuta all'ordinamento italiano, nel quale è tradizionalmente impossibile una differenziazione fra i beni intestati ad un medesimo soggetto e, in generale, qualsiasi forma di destinazione di un bene ad uno scopo esclusivo. 3. Principali usi Dall epoca dei cavalieri, l immaginazione degli uomini, e degli anglosassoni in particolare, non ha conosciuto limiti per l uso dei trusts. E stata elaborata nella pratica una moltitudine di tipi di trusts per rispondere a bisogni estremamente diversi, tra i quali ad esempio : creazione di un fondo per la pensione degli impiegati superiori di una società multinazionale (la società funge da disponente e gli impiegati sono beneficiari ); creazione di un fondo di investimento collettivo per un gruppo limitato di beneficiari; pianificazione dell emigrazione per esempio, di una famiglia cinese da Hong Kong verso il Canada, attribuendo una parte del loro patrimonio in un trust offshore che non verrà preso in considerazione dalle autorità fiscali del Canada (gli averi del trust non sono, legalmente, di loro proprietà al momento in cui entrano in Canada); protezione dei beni di un dentista americano che teme di essere processato, un giorno, su iniziativa di un paziente, per malpractice (negligenza colposa) (questo tipo di trust si chiama un asset protection trust ed è creato a beneficio della famiglia del disponente); creazione di un trust per una persona che sta per stabilirsi in Inghilterra e che desidera procedere a una sana pianificazione fiscale; creazione di un trust da parte di un soggetto anziano che desidera che suo figlio riceva una rendita mensile fino a un età determinata, perché esso è ad esempio, sotto l influenza di una setta e quindi potrebbe fare un cattivo uso del capitale; prima di risposarsi, un disponente può creare un trust per tenere segregati alcuni beni dal suo patrimonio, con lo scopo di destinarli ai figli da lui avuti durante la sua precedente unione;

5 il più frequente scopo del disponente è di pianificare il passaggio del suo patrimonio alla generazione ventura. Sotto questo aspetto, il trust può essere usato, per esempio, come una specie di holding che possiede diverse società che dispongono di vari attivi come per esempio un impresa, un appartamento, un conto in banca, ecc. Con specifico riferimento alle utilizzazioni sviluppate dalla pratica professionale italiana si possono evidenziare : In campo aziendale: garanzia di prestiti obbligazionari e di altre forme di finanziamento di imprese; assegnazioni di stock options a dipendenti e managers; meccanismi più efficaci per la gestione comune del voto assembleare rispetto al sindacato di voto; attività di ristrutturazione produttiva e risanamento di aziende in crisi; garanzia di depositi cauzionali e caparre; trasferimento di aziende e/o partecipazioni sociali con clausole operative mutlifinzionali; In ambito di gestione del patrimonio famigliare: protezione di porzioni specifiche del patrimonio famigliare; protezione di minori e disabili; trasformazione di fondi patrimoniali con risultati operativi più efficaci; definizione in vita delle vicende successorie con maggiore efficacia rispetto alle disposizioni testamentarie In ambito professionale: separazione e segregazione di somme e beni detenuti per conto di clienti; gestione di attività da parte di chi altrimenti sarebbe impossibilitato a operare come imprenditore; In ambito pubblico: semplificazione nella gestione di attività specifiche da realizzare secondo direttive e finalità ben individuate; fornitura di servizi o prestazioni convenzionate; 4. Tipi di trusts Per rispondere ai vari bisogni, la pratica ha sviluppato numerosi tipi di trust dei quali facciamo cenno con riferimento ai principali: 4.1. Un trust può essere revocabile o irrevocabile Per la maggior parte, i trusts sono irrevocabili. In effetti, un trust revocabile dà in ogni momento al disponente il diritto di riprendere al trust il patrimonio che a suo tempo aveva conferito; in questo

6 modo il Disponente non perde il controllo dei suoi beni, e ciò rende il trust inefficace nei confronti di terzi, sotto molti aspetti giuridici. A titolo di esempio ricordiamo che l'internal Revenue Service, il fisco statunitense, non riconosce rilevanza ai fini fiscali ai trusts revocabili. 4.2 Un trust può essere fisso o discrezionale In questi ultimi anni, l uso di trusts discrezionali è diventato molto diffuso. In generale, il disponente stabilisce in modo irrevocabile una lista assai lunga di beneficiari,. In caso contrario, il trust non contiene regole precise sulla distribuzione del capitale e/o dei redditi del trust ai suoi beneficiari; il trustee ha dunque un potere discrezionale a tale riguardo. In pratica, il disponente spedisce una lettera separata al trustee, nella quale gli comunica le sue scelte. Questo documento chiamato letter of wishes è un documento molto discreto, con il quale il disponente fissa la ripartizione del patrimonio del trust tra i vari beneficiari; questo documento può essere modificato in ogni momento, fino alla morte del disponente. La pianificazione fiscale è stata il motivo principale per lo sviluppo di questo tipo di trust. I trusts discrezionali possono prevedere la designazione di un protector o Guardiano che gode di diversi poteri, specificatamente quello di sorvegliare il trustee, e vari diritti di veto sulle decisioni del trustee, ma in generale il protector non ha alcun diritto di agire direttamente. 4.3 Il life interest trust (o life interest settlement ). Si tratta, in realtà, di un trust per l uso più classico, come quello del cavaliere medioevale cui si faceva riferimento prima. Lo scopo di un life interest trust è di preservare il capitale per le generazioni future. Generalmente, il beneficiario, che è il figlio del disponente, ha il diritto di usufruire del bene, di coltivare la terra, ecc, ma non il diritto di disporne. Solo alla morte del disponente il patrimonio viene trasmesso al figlio. 4.4 Gli accumulations and maintenance trusts Questi trusts sono costituiti per uno o più beneficiari minorenni. I redditi sono accumulati nel trust, con riserva di distribuzione per l educazione e la cura dei beneficiari che riceveranno il capitale, per esempio, solo dopo aver raggiunto l età di 25 anni. In un tale trust, il trustee ha un ruolo che si avvicina a quello di un tutore; deve esaminare i bisogni del beneficiario, la serietà dei suoi progetti, ecc. Qui, di nuovo, l immaginazione non conosce limiti: il disponente può, per esempio, prevedere una distribuzione speciale se suo figlio decide di prendere una laurea universitaria, o un più alto grado di licenza, o per qualsiasi altro progetto che sta a cuore al disponente. 4.5 Trusts istituiti per scopi imprenditoriali Trusts possono essere istituiti per assolvere funzioni particolari strumentali a finalità che, in senso lato, possono essere definite imprenditoriali. Ad esempio possono essere istituiti per offrire garanzie

7 in relazioni a operazioni finanziarie particolarmente delicate o complesse. Si pensi al caso di un soggetto che voglia farsi finanziare per intervenire sul mercato azionario; operando per il tramite di questo strumento, si possono evitare strumenti come il pegno o l ipoteca che possono avere controindicazioni per l investitore e si può offrire all ente finanziatore una garanzia assoluta senza concorso con altri creditori. Ancora si può ipotizzare il caso dell intervento in una procedura esecutiva per poter acquistare la proprietà di beni immobili garantendo tutti i soggetti interessati in modo assoluto. 5. Documenti Benché per il diritto anglosassone il trust possa esistere sulla sola base di un accordo orale, la Convenzione dell Aja si applica soltanto se esiste la forma scritta. In pratica possono essere seguiti due procedimenti: Il disponente e il trustee possono firmare un documento chiamato deed of trust. Questo atto stabilisce le regole del gioco che, come si è visto, possono essere revocabili o irrevocabili, possono essere dettagliate o lasciare una grande discrezione al trustee. Questo documento precisa segnatamente il nome del trust, i poteri del trustee, la legislazione applicabile al trust, la sua durata e altri elementi essenziali. Esiste pure la possibilità di costituire un trust con una semplice dichiarazione di trust firmata da un solo trustee che si autoproclama trustee di un trust. Un tale trust non possiede formalmente un disponente. Per quanto ci riguarda, la prassi operativa in uso in Italia, prevede la sottoscrizione di fronte al Notaio di un atto in cui viene istituito il Trust, passaggio reso indispensabile da una circolare ABI in cui si invitano gli Istituti di credito a condizionare l apertura di un conto corrente a nome del Trust alla presentazione di un atto istitutivo formato o per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Una tale prassi pare comunque opportuna per le implicite garanzie che comporta sia per il Disponente che per il Trustee, che per i Beneficiari. Il disponente consegna poi i beni al Trustee del trust che è stato istituito. Quando si tratta di un trust discrezionale, una particolare cura è dedicata alla redazione della letter of wishes, nella quale il cliente fissa le regole per la distribuzione dei redditi e dei beni in trust per i beneficiari. Anche nel caso di un trust irrevocabile, il disponente ha sempre la possibilità di modificare in ogni momento la sua lettera di desideri. In conclusione, il trust è uno strumento che permette di affrontare vari tipi di problemi, tenendo conto dei bisogni particolari del cliente, e delle diverse legislazioni civili e fiscali che possono essere applicabili.

8 Ricordiamo comunque che un trust non si vende come un prodotto di serie, bensì dovrà essere sempre confezionato su misura a seconda dei bisogni del cliente, e con la collaborazione del suo consulente. Perché un trust oggi? I trusts sono utilizzati, come abbiamo visto, da secoli nel mondo anglosassone per gli scopi più vari, primo tra tutti quello della sistemazione di interessi nell ambito della famiglia. Un trust si istituisce trasferendo beni o diritti ad un trustee, più spesso una trust company, con le istruzioni per l uso relative sia alla gestione che alla destinazione dei beni in questione, sovente a beneficio di soggetti estranei alla formazione dell atto istitutivo. Il tust può essere istituito per atto tra vivi o per testamento e, delle due, la prima modalità è di gran lunga preferibile nel nostro ordinamento. Comunque venga istituito il trust, nell atto verranno di sicuro individuati i soggetti che sono deputati alla realizzazione del programma ivi contenuto (i trustees) e i soggetti che ne beneficeranno (i beneficiarii), nonché le regole e le condizioni cui essi dovranno uniformarsi. Nell ordinamento anglosassone si evidenzia come i trustees siano i legal owners mentre i beneficiarii siano i beneficial owners dei beni e diritti in trust. Questa nozione ha generato l antico equivoco della doppia proprietà che rendeva il concetto di trust assai indigesto ai civilisti, tale qui pro quo è oggi per fortuna superato e dimenticato, posto che è chiaro a tutti che gli unici proprietari dei beni in trust sono i trustees. La durata di un trust è lasciata al libero apprezzamento del soggetto che lo istituisce ma è comunque necessario ricordare che ogni ordinamento che conosce questo istituto prevede dei limiti temporali anche se molto ampi ( 80 anni per l Inghilterra, 100 per Jersey, etc.). Possono essere istituiti anche trust di durata illimitata se hanno scopo caritatevole o in alcune giurisdizioni che lo ammettono. Speso è concessa ai trustees la facoltà di dare termine al trust quando, ad esempio, sia intervenuta l impossibilità di perseguire il programma prestabilito nell atto istitutivo. Nei trust istituiti per atto tra vivi è possibile e spesso raccomandabile che il disponente e magari il coniuge si nominino trustees in modo da testare e verificare sul campo l efficacia della scelta operata, assistiti in questa fase da una trust company che faccia anche servizi a trustees non professionali. Le motivazioni che possono essere occasione per istituire un trust sono molteplici e riconducibili ad ambiti assai vari. La motivazione più frequente riguarda le questioni familiari posto che da oltre 9 secoli sono all origine di trusts. Il tipico problema è quello dei rischi connessi al fatto che figli o nipoti ricevano beni che non sono in grado di amministrare compiutamente. La tipica soluzione consiste nel creare un trust che conservi questi beni fino al momento in cui essi abbiano maturato le necessarie capacità. Altre motivazioni possono essere connesse alla gestione di partecipazioni societarie, a proporre forme di garanzia per transazioni commerciali o finanziarie, alla tutela di patrimoni ( la Biblioteca pubblica di New York ha alcune raccolte che sono trusts ) e così via tenendo presente che in particolare la prassi professionale italiana sta sviluppando applicazioni sempre nuove.

9 E dunque evidente che abbiamo a disposizione uno strumento versatile e flessibile che implica necessariamente una costruzione su misura dell atto rispetto alle peculiari esigenze del potenziale disponente e dei potenziali beneficiari. Per questo la nostra associazione si propone anche di tutelare in ogni modo ritenuto opportuno o necessario l immagine di quei professionisti che investono molto del loro tempo per conseguire una opportuna preparazione in materia a tutela dei loro clienti. Domande frequenti. Il Dispnente può essere anche Trustee? Si Il Trustee può essere beneficiario? Si Il Trustee può essere uno solo? Si anche se è preferibile nominare due o tre soggetti a meno di non rivolgersi ad una trust company Devo ricorrere necessariamente ad un trustee professionale? No ma poni estrema attenzione al soggetto che andrai a nominare ed a cui affiderai beni, diritti e poteri per la loro gestione. Il trust può proteggere beni in casi di divorzio o fallimento? Non più di altri atti infatti trovano piena applicazione i classici rimedi processuali previsti dall ordinamento (revocatoria, etc.) Posso porre in trust dei beni ma trattenermi i redditi che ne derivano? Certamente ponendo in trust ad esempio la nuda proprietà Trust e beni immobili La versatilità dell istituto trust si manifesta pienamente nell attività immobiliare, che nel nostro ordinamento risente delle limitazioni e dei formalismi predisposti il più delle volte in maniera certamente ineccepibile - dal legislatore. Tale versatilità, infatti, consente di individuare soluzioni che si adattano alle singole fattispecie concrete e che consentono anche di superare questioni di principio risolvendo problematiche quasi del tutto irrisolvibili in base alle vigenti norme ed ai principi civilistici. La possibilità di utilizzo del trust nell attività immobiliare, peraltro, trova piena ed autorevole legittimazione nei controlli ai quali tale attività viene sottoposta in virtù dei molteplici adempimenti ad essa connessi. Se, infatti, sempre più notai (rigorosi controllori dell attività negoziale, nonché soggetti al periodico controllo degli Archivi notarili ed in costante confronto con l Agenzia delle Entrate) stipulano atti aventi ad oggetto immobili, dei quali sia parte in senso ampio un trust (come quotidianamente accade), e se poi tali atti vengono regolarmente trascritti presso le competenti Conservatorie dei Registri immobiliari (ad eccezione di casi assolutamente sporadici che rientrano comunque - nella normale censura che le Conservatorie istituzionalmente operano su tutti gli atti notarili che vengono loro presentati), allora si può tranquillamente affermare che il trust è un istituto ormai entrato a far parte della pratica negoziale corrente, anche nell ambito immobiliare. Tali considerazioni crediamo siano da sole sufficienti a far riflettere sulle opportunità che il trust offre nell applicazione a molteplici fattispecie per le quali non è possibile trovare soluzioni utilizzando unicamente istituti di diritto civile. Tuttavia è utile procedere ad una breve elencazione, niente affatto esaustiva, ma meramente indicativa, delle fattispecie immobiliari per le quali il ricorso al trust può costituire il mezzo

10 idoneo al pieno soddisfacimento dei molteplici interessi in gioco, con l auspicio che gli operatori del settore giuridico ed economico ne traggano spunto per comprendere le ampie potenzialità che il trust offre in campo immobiliare in virtù della sua perfetta adattabilità alle più diverse esigenze. Ad esempio, si potrebbero costituire in trust aree edificabili per tutelare gli acquirenti delle costruende unità immobiliari, tenendoli immuni dall intervenuta insolvenza delle imprese costruttrici, alle quali -nel contempo- verrebbero periodicamente erogate da parte del trustee, previo controllo sul loro impiego, le somme necessarie alla prosecuzione ed al completamento dei lavori di edificazione. Ovvero si potrebbe utilizzare il trust per garantire, senza ricorrere all ipoteca, i contratti di mutuo, evitando le ben note lungaggini delle procedure esecutive. Si potrebbe anche prevedere un trust diretto alla gestione ed al godimento turnario di beni immobili in comune, ovvero alla gestione dei servizi relativi ad un comprensorio nel cui ambito ricadano singole proprietà individuali (condominio, supercondominio e consorzio). TRUST E CONDOMINIO Il condominio è attualmente regolato da poco più di una ventina di articoli del codice civile risalenti ad oltre sessant anni fa e ricalcanti sostanzialmente la normativa precedente: norme che non sono più in grado di regolamentare l attuale realtà caratterizzata non solo da nuove soluzioni edilizie, ma anche da nuove figure all interno degli istituti codificati, come il c.d. condominio parziale, il supercondominio o condominio complesso. A conferma della inadeguatezza della disciplina codicistica vi è poi l ampia produzione di leggi, soprattutto negli ultimi quindici anni in materia di parcheggi, abbattimento delle barriere architettoniche, risparmio energetico, antenne, sicurezza. Un universo in continuo movimento ancorché riguardi beni immobili, ristretto in una concezione giuridica ormai sorpassata. Tutto ciò, mentre per un verso rende urgente un intervento riformatore che attribuisca capacità giuridica al condominio, attualmente definito ente di gestione, sfornito di soggettività giuridica e di autonomia patrimoniale, dall altro può favorire l utilizzo di uno strumento agile e duttile come il trust. Con il termine trust ci si riferisce al rapporto giuridico costituito, tra vivi o per causa di morte, da una persona, il Disponente, quando alcune attività patrimoniali siano state poste sotto il controllo di un altro soggetto, il Trustee, a vantaggio di un beneficiario ovvero per uno scopo determinato: non esiste un apposita disciplina del trust in Italia, ma la sua validità ed efficacia è ormai pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza e dalla dottrina in forza della legge di ratifica della Convenzione dell Aja sul riconoscimento ei trust, entrata in vigore il 1 gennaio PERCHE IL TRUST Per ovviare, almeno sino alla riforma del condominio, alla mancanza di soggettività che impedisce qualsiasi iniziativa diretta all acquisto di beni in assenza della unanimità dei consensi. Raggiungere l unanimità dei consensi nel condominio, elemento indispensabile per poter validamente attuare un acquisto in favore di tutti i condomini è nella maggior parte dei casi un utopia, talvolta un solo condomino con pochissimi millesimi si oppone: il trust consente di risolvere il problema.

11 Disponenti saranno tutti quei condomini d accordo ad acquisire tra le parti comuni, ad esempio un area cortilizia o un locale da destinare ad uso comune: istituendo il trust costoro provvederanno a conferire una somma di denaro (il cui ammontare sarà stabilito in base al numero dei Disponenti) allo scopo di dotare lo strumento di quelle disponibilità finanziare necessarie per acquistare e mantenere l unità immobiliare destinata a fini condominiali. Trustee potrà essere l amministratore del condominio o preferibilmente una società (trust company) che avrà la piena, libera ed esclusiva proprietà e titolarità del bene, con il vincolo di destinarlo all uso comune o comunque agli scopi e secondo le disposizioni contenute nell atto istitutivo. PER CHI Nel condominio il trust consente non solo di attuare acquisti finalizzati all uso comune senza l unanimità dei consensi, ma può costituire una valida modalità per segregare fondi mantenendoli separati della gestione ordinaria. Nel trust è possibile distinguere tra Beneficiari delle utilità prodotte dal Trust (detti Beneficiari del Reddito) e Beneficiari della distribuzione dei beni in Trust (o Beneficiari Finali): il trust condominiale finalizzato all acquisto di un bene comune avrà una sola specie di Beneficiari, tutti i Condomini, individuati come categoria, che siano tali al termine del trust. Nel caso di Trust di somme per realizzare opere o interventi costruttivi, beneficiari del reddito saranno i condomini, mentre beneficiario finale sarà l impresa appaltatrice. Nel primo caso si tratterà di Trust discrezionale, caratterizzato dall attribuzione al Trustee del potere di decidere a chi, nell ambito della categoria individuata dall atto istitutivo, conferire il bene in Trust al termine. Non sarebbe, infatti, possibile individuare nominativamente, al momento dell istituzione dello strumento, tutti i condomini beneficiari del Trust. Il ruolo di Guardiano del trust condominiale può essere ricoperto dai membri del Consiglio di Condominio o da alcuni condomini istituenti il trust o dall amministratore: costui esercita il potere di controllo sull operato del Trustee, nel rispetto del vincolo di destinazione istituzionale. COSA Il trust nel condominio è da qualificarsi come trust di scopo irrevocabile, finalizzato ad esempio all acquisto di un unità immobiliare per destinarla a scopi comuni diretti e indiretti, mantenendola in uso sino a quando non sarà possibile l acquisto da parte del Condominio (perché riconosciuto soggetto capace) ovvero da parte di tutti i condomini all unanimità, ovvero finalizzato alla realizzazione di un certo intervento manutentivo o di ristrutturazione. Con l istituzione del Trust la titolarità del bene (immobile o dotazione finanziaria) passerà ad un soggetto denominato Trustee, il quale ne avrà la piena, libera ed esclusiva proprietà, nel rispetto, tuttavia, del vincolo di destinazione secondo le disposizioni stabilite nell atto istitutivo dello strumento. Con l istituzione del Trust da una parte si supera il problema dell intestazione dell immobile acquistato, il quale verrà intestato al Trustee (diversamente il bene dovrebbe essere intestato a ciascuno dei condomini acquirenti o, in alternativa, a un soggetto individuato, il quale, divenendo a tutti gli effetti proprietario del bene, potrebbe disporne liberamente senza alcun vincolo), dall altra si vincola il bene alla sola destinazione stabilita nell atto istitutivo, così limitando il potere dispositivo del titolare Trustee. COME

12 Il trust si istituisce con scrittura privata autenticata o atto pubblico in cui viene delineato il programma, ossia le finalità che si intendono realizzare attraverso esso. Nell atto istitutivo sono indicati dettagliatamente i soggetti, i loro ruoli e le funzioni nonché le rispettive facoltà e le responsabilità: l essenza del trust è l individuazione del Trustee, ossia del soggetto che dovrà attivarsi per realizzare lo scopo del trust stesso secondo le finalità indicate dal Disponente nell interesse dei beneficiari. Nel trust condominiale il trustee nominato viene così investito della facoltà e dell onere di intraprendere gli atti necessari al perseguimento dello scopo del trust: l acquisto del bene immobile, ovvero la gestione delle somme segregate. Non esiste un solo modello di trust, ma tanti diversi trust quante sono le molteplici finalità, riconosciute legittime e perciò degne di tutela da parte del nostro ordinamento giuridico. QUANDO La peculiarità del trust è di essere un istituto duttile e adattabile a esigenze diverse purchè meritevoli di tutela, cioè non contrarie alla legge, ma dirette a proteggere e tutelare posizioni giuridiche non altrimenti tutelabili. Si può far ricorso al trust nell ambito condominiale anche per la risoluzione di controversie che protraendosi nel tempo rischiano di coinvolgere condomini nuovi ed estranei ai fatti che hanno dato origine alla stessa. E noto che le cause civili si protraggano per anni ed è fisiologico che in tale arco di tempo la compagine condominiale possa variare: con il trust è possibile segregare risorse finanziarie finalizzandole allo scopo. Il trust e le unioni diverse dal matrimonio PERCHE Il nostro ordinamento prevede e riconosce le coppie fondate sul matrimonio civile e/o religioso. Ma l evoluzione dei rapporti sociali non tenendo conto delle gabbie normative ha elaborato nuove forme di convivenza che non si fondano sul matrimonio. La mancanza di tale vincolo non dipende necessariamente dal mancato riconoscimento di tale istituto ma anche da ragioni prettamente di natura pratica che vedono anzi in un nuovo matrimonio la perdita di diritti come nel caso ad esempio di reversibilità della pensione. Cio nonostante le convivenze hanno esigenze tipiche di una coppia istituzionale che è quella di dare legittimazione al rapporto, permettendogli di sfruttare così come avviene con le coppie regolarmente legate dal vincolo matrimoniale, tutte le possibilità offerte dal nostro ordinamento quali a titolo esemplificativo, rapporti successori, reversibilità al coniuge di fatto di posizioni patrimoniali, accesso alle prestazioni come gli assegni familiari, tutela dei figli minori..etc.. PER CHI Destinatari possono essere coppie eterosessuali e omosessuali in quanto la convivenza si esplica con l evoluzione degli usi in contesti differenti da quelli canonici uomo donna ma anche donna donna uomo uomo COSA

13 La soluzione con il Trust va a risolvere molte fattispecie senza soluzione allo stato attuale che atitolo esemplificativo sono: possibilità in capo al convivente di continuare ad abitare la casa di abitazione dopo la morte del convivente. possibilità di trasferire patrimonio o parte di esso dopo il decesso con una linea successoria predeterminata he tenga conto della vera famiglia del de cuius possibilità di proteggere la famiglia di fatto da avversità economiche con uno strumento molto piu forte del fondo patrimoniale che trova uno dei suoi piu importanti limiti nell applicazione nella mancanza della famiglia COME Per dare soluzione ai problemi di cui sopra si puo prevedere quanto segue: Istituire un Trust, trasferendo l immobile di abitazione in esso e includere tra i beneficiari entrambi i conviventi sicchè il decesso di uno non implica la perdita del diritto dell altro Istituire un Trust al quale venga trasferito una parte del patrimonio d entrambe i conviventi il quale sarà dal trustee amministrato, gestito e mantenuto per lo scopo scelto dal o dai disponenti Istituire un Trust e trasferire ad esso parte del patrimonio di entrambi i conviventi dando al trustee una ampia discrezionalità nella misura degli interventi di sostegno e di mantenimento del tenore di vita dei disponenti QUANDO Il Trust puo esere istituito in qualsiasi momento.i conviventi devono trovarsi preferibilmente in bonis cioè senza aver contratto debiti, in quanto essi potrebbero dar luogo ad azioni esecutive e concorsuali che il Trust non puo e non deve proteggere. Nella esemplificazione dei tre casi di sopra esso li risolve nel seguente modo: L immobile posto in Trust diviene di proprietà di un Trustee che continuerà al momento del decesso di uno dei due conviventi/beneficiari a far continuar a godere del diritto di abitazione al superstite. Spesso purtroppo infatti accade che la convivenza determini l acquisto magari in capo a uno solo di un immobile che poi col tempo viene ristrutturato e arredato con apporto economico di entrambi. Al momento del decesso del proprietario legale gli eredi legittimi tenderanno ad apprendere la proprietà e gli arredi in essa contenuti a nulla rilevando che il convivente superstite abbia contribuito economicamente al loro acquisto e accrescimento. Il trust che trova il suo fondamento in un diritto naturale di coscienza va a rimettere nella loro esatta collocazione gli atti che seppur non supportati da un vincolo legale esistono nell animo dei conviventi, non permettendo al alcuno di profittarsi di benefici non spettanti ponendoli invece nelle mani di un Trustee che li destina allo scopo voluto dai conviventi Il trust a favore del disabile

14 Il trust si presta a molteplici applicazioni in favore di disabili o soggetti deboli riuscendo ad esplicare le sue funzioni oltre la sfera delle questioni di natura economica che sono il centro focale di interesse di tutti gli istituti giuridici che l ordinamento offre (tutela, curatela, amministratore di sostegno) i quali esplicano le loro funzioni limitatamente alla sfera degli interessi economici e patrimoniali - Perché L utilizzo del trust consente di garantire al disabile, con un efficace vincolo giuridico, tutte quelle prestazioni che ad oggi sono frutto dell attività di familiari o di associazioni di volontariato e che sono garantite solo dalla buona volontà di questi soggetti. Ci riferiamo ad esempio alla possibilità di abitare una certa casa, di usufruire di terapie particolari ( musicoterapica, ippoterapia e simili) ovvero alla necessità di praticare attività che pur non avendo contenuti terapici sono di conforto al disabile. - per chi I soggetti interessati sono sia i disabili che sono in condizione di essere sottoposti a tutela o curatela o affiancati da un amministratore di sostegno sia quei soggetti deboli che pur non avendo deficit tali da inficiare stabilmente la loro capacità giuridica, non sono in grado di attendere efficacemente ai propri interessi ( tossicodipendenti, alcolisti e simili) - cosa (tipo di soluzione) L istituzione di un trust in favore di soggetti deboli in cui far confluire le risorse necessarie a soddisfare le loro esigenze nel modo che viene delineato dal disponente e comunque avendo sempre come linea guida il loro effettivo interesse, costituisce il mezzo più efficace, ad oggi disponibile nel panorama degli strumenti giuridici, per poter garantire compiutamente la soddisfazione dei bisogni individuati nell atto istitutivo e di quelli che si dovessero palesare successivamente essendo il trustee vincolato a perseguire il reale ed effettivo interesse del beneficiario. - come (modalità di realizzazione) L atto istitutivo di un trust è sempre e comunque una costruzione su misura ma è possibile individuare delle caratteristiche salienti che comunque possono caratterizzare un gran numero di soluzioni. Il disponente è normalmente un familiare che intende disporre di beni a favore del soggetto debole che è il beneficiario delle utilità di detti beni, raramente il destinatario finale della proprietà. Trustee sarà sovente una associazione di volontariato, con la competenza specifica per garantire dal punto di vista qualitativo le prestazioni, affiancata da un Trustee professionale o da un consulente che possa provvedere o predisporre opportunamente per l espletamento degli adempimenti contabili, fiscali e quant altro. Beneficiari finali, ovvero destinatari della proprietà dei beni una volta esaurita la funzione del trust potranno essere altri eredi del disponente o qualora non ce ne fossero le stesse associazioni di vlontariato. - quando (prevenire/risolvere) Una delle preoccupazione più assillanti che affligge i familiari del soggetto debole è: dopo di noi che succede? Per questo i potenziali disponenti possono prendere in esame, mentre sono in vita e

15 pienamente capaci, delle soluzioni che sono verificabili sul campo e capaci di proseguire i loro effetti anche dopo. Il trust ha questa caratteristica al massimo livello infatti potrebbe essere possibile ipotizzare l istituzione di un trust in cui i primi trustee sono i familiari che continuerebbero ad occuparsi del soggetto debole mediante questo strumento e rendendolo efficace al massimo livello per quando non saranno più in grado di provvedere in prima persona. TRUST E PROJECT FINANCING Al fine di garantire l importo dei finanziamenti necessari alla realizzazione di un progetto imprenditoriale ed i flussi di cassa che deriveranno dalla gestione dell attività programmata è suggerita la gestione dell iniziativa, dall ideazione e realizzazione del progetto fino alla concreta operatività dell attività alberghiera e dei servizi ad essa connessi, a mezzo di un security trust o di trust borrowing vehicle. La scelta di tale modelli organizzativi, da istituirsi ad opera dello stesso promotore e nel quale dovranno confluire, a secondo dei casi e con modalità diverse, le erogazioni finanziarie, i beni immobili sui quali è sviluppata l iniziativa oltre che i flussi di cassa prodotti dell unità economica una volta realizzata, a mezzo del suo tipico effetto segregativo, consente di vincolare ogni attività confluita nel Trust alle sole finalità del progetto, senza che possano essere in alcun modo distolte da esse, così escludendo alla radice il pericolo di un loro utilizzo per scopi diversi da quelli programmati, come ad esempio il pagamento di debiti pregressi del promotore o dell impresa realizzatrice od ancora relativi ad attività non connesse con l oggetto dell attività finanziata. Si evita, inoltre, il pericolo che le somme possano essere intercettate da eventuali creditori dei finanziatori ipotesi possibile quando gli stessi non sono appartenenti al sistema bancario-- o dai creditori del promotore o da creditori diversi --ovvero non connessi all attività finanziata--- dell eventuale impresa esecutrice. Con l istituzione di un Trust, peraltro, verranno regolate sin dall avvio dell iniziativa le modalità di utilizzazione dei finanziamenti e di distribuzione delle risorse percepite dallo svolgimento dell attività economica, prevedendo l obbligo per il Trustee di destinare ogni risorsa disponibile derivante dell opera finanziata, in via prioritaria alla copertura dei costi di gestione e ogni ulteriore risorsa all erogazione in favore dei finanziatori fino alla completa restituzione del finanziamento, rinviandosi al termine della ripartizione così attuata la remunerazione dell attività espletata L efficienza dello strumento sarà ancora più evidente se all ufficio di Trustee siano congiuntamente destinati un operatore esperto nella gestione delle attività necessarie alla realizzazione dell opera ed una Trust company proveniente dal sistema bancario per garantire opportunamente, in ragione della sua credibilità innanzi agli operatori di mercato, la corretta gestione dei flussi finanziari e dei beni conferiti in trust..

16 L. 16 ottobre 1989, n. 364 (1). Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L'Aja il 1 luglio 1985 (2) Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare la convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L'Aja il 1 luglio Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all'articolo 1 a decorrere dalla sua entrata in vigore in conformità a quanto disposto dall'articolo 30 della convenzione stessa La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento. Gli Stati firmatari della presente Convenzione, considerando che il trust è un istituto peculiare creato dai tribunali di equità dei paesi della Common Law, adottata da altri paesi con alcune modifiche, hanno convenuto di stabilire disposizioni comuni relative alla legge applicabile al trust e di risolvere i problemi più importanti relativi al suo riconoscimento; hanno deciso di stipulare a tal fine una Convenzione e di adottare le seguenti disposizioni: Capitolo I - Campo di applicazione Articolo 1 La presente Convenzione stabilisce la legge applicabile al trust e regola il suo riconoscimento. Articolo 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s'intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l'esistenza di un trust. Articolo 3 La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto. Articolo 4

17 La Convenzione non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee. Articolo 5 La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l'istituto del trust o la categoria di trust in questione. Capitolo II - Legge applicabile Articolo 6 Il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell'atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta in applicazione del precedente paragrafo non preveda l'istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all'articolo 7. Articolo 7 Qualora non sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami. Per determinare la legge con la quale un trust ha più stretti legami, si tiene conto in particolare: a) del luogo di amministrazione del trust designato dal costituente; b) della situazione dei beni del trust; c) della residenza o sede degli affari del trustee; d) degli obiettivi del trust e dei luoghi dove dovranno essere realizzati. Articolo 8 La legge specificata agli articoli 6 o 7 regola la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e l'amministrazione del trust. In particolare, la legge dovrà regolamentare: a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee; b) i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro; c) il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l'esecuzione dei suoi obblighi o l'esercizio dei suoi poteri; d) i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni; e) i poteri del trustee di effettuare investimenti; f) le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust; g) i rapporti tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari; h) la modifica o la cessazione del trust; i) la ripartizione dei beni del trust; j) l'obbligo del trustee di render conto della sua gestione.

18 Articolo 9 Nell'applicazione del presente capitolo aspetti del trust che possono essere trattati a parte, in particolare le questioni amministrative, potranno essere regolati da una legge diversa. Articolo 10 La legge applicabile alla validità del trust stabilisce la possibilità di sostituire detta legge, o la legge applicabile ad un elemento del trust che può essere trattato a parte, con un'altra legge. Capitolo III - Riconoscimento Articolo 11 Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un'autorità pubblica. Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare: a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust; b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest'ultimo o di sua bancarotta; c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee; d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del foro. Articolo 12 Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l'esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo. Articolo 13 Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l'istituto del trust o la categoria del trust in questione. Articolo 14 La Convenzione non ostacolerà l'applicazione di norme di legge più favorevoli al riconoscimento di un trust.

19 Capitolo IV - Disposizioni generali Articolo 15 La Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: a) la protezione di minori e di incapaci; b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c) i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima; d) il trasferimento di proprietà e le garanzie reali; e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità; f) la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici. Articolo 16 La Convenzione non pregiudica le disposizioni legislative del foro che devono essere applicate anche per situazioni internazionali indipendentemente dalla legge designata dalle regole di conflitto di leggi.in casi eccezionali, si può altresì dare effetto alle norme della stessa natura di un altro Stato che abbia con l'oggetto della controversia un rapporto sufficientemente stretto. Ciascuno Stato contraente potrà, mediante una riserva, dichiarare che non applicherà la disposizione del secondo paragrafo del presente articolo. Articolo 17 Ai sensi della Convenzione il termine legge indica le norme di legge in vigore in uno Stato, ad eccezione delle regole di conflitto di legge. Articolo 18 Le disposizioni della Convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico. Articolo 19 La Convenzione non pregiudicherà la competenza degli Stati in materia fiscale. Articolo 20 Ogni Stato contraente potrà, in qualsiasi momento, dichiarare che le disposizioni della Convenzione saranno estese ai trusts costituiti in base ad una decisione giudiziaria. Tale dichiarazione sarà notificata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi ed entrerà in vigore dal giorno di ricevimento della notifica. L'articolo 31 è applicabile, per analogia, al ritiro di detta dichiarazione. Articolo 21 Ciascuno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di applicare le disposizioni del capitolo III solo ai trusts la cui validità è regolata dalla legge di uno Stato contraente.

20 Articolo 22 La Convenzione è applicabile ai trusts a prescindere dalla data della loro costituzione. Tuttavia, uno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di non applicare la Convenzione ad un trust costituito prima dell'entrata in vigore della Convenzione per detto Stato. Articolo 23 Ai fini di identificare la legge applicabile ai sensi della Convenzione, qualora uno Stato comprenda varie unità territoriali, ciascuna con le proprie norme di legge per quanto riguarda il trust, ogni riferimento alla legge di detto Stato sarà considerato come relativo alla legge in vigore nell'unità territoriale in questione. Articolo 24 Uno Stato all'interno del quale varie unità territoriali hanno le proprie norme di legge in materia di trust non è tenuto ad applicare la Convenzione ai conflitti di legge che interessano unicamente queste unità territoriali. Articolo 25 La Convenzione non deroga ad alcun altro strumento internazionale di cui uno Stato contraente è o sarà parte e che contengono disposizioni sulle materie regolamentate dalla presente Convenzione. Capitolo V - Clausole finali Articolo 26 Ciascuno Stato, al momento della firma, della ratifica, dell'accettazione, dell'approvazione o dell'adesione, o, al momento di una dichiarazione resa ai sensi dell'articolo 29, potrà esprimere le riserve previste agli articoli 16, 21 e 22. Nessun'altra riserva sarà consentita. Ciascuno Stato contraente potrà, in ogni momento, ritirare una riserva da esso espressa; tale riserva cesserà di avere effetto il primo giorno del terzo mese dopo la notifica del ritiro. Articolo 27 La Convenzione sarà aperta alla firma degli Stati che erano membri della Conferenza de l'aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione. Sarà ratificata, accettata o approvata e gli strumenti di ratifica, accettazione o approvazione saranno depositati presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi. Articolo 28 Ogni altro Stato potrà aderire alla Convenone dopo la sua entrata in vigore in virtù dell'articolo 30, par. 1. Lo strumento di adesione sarà depositato esso il Ministero degli Affari Esteri del Reo dei Paesi Bassi.