La cultura del whistleblower quale strumento di emersione dei profili decisionali della pubblica amministrazione

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1 1 3 G E N N A I O La cultura del whistleblower quale strumento di emersione dei profili decisionali della pubblica amministrazione di Giacomo Gargano Ricercatore di Diritto amministrativo Università Kore di Enna

2 La cultura del whistleblower quale strumento di emersione dei profili decisionali della pubblica amministrazione * di Giacomo Gargano Ricercatore di Diritto amministrativo Università Kore di Enna Sommario: 1. Il whistleblower: spione da tutelare o risorsa da incentivare? 2. Il whistleblower e la complessità del fenomeno corruttivo La corruzione: fenomeno multidisciplinare e multilivello La corruzione nel linguaggio giuridico italiano: tentativi di coerenza La prevenzione nella logica del procedimento amministrativo. 3. La cultura del whistleblower La cultura della prevenzione nell esperienza anglosassone (USA e Regno Unito) Verso nuove prospettive alla ricerca della cultura del whistleblower. 4. Il Sarbanes Oxley Act (SOX) ed il Public interest disclousere act (PIDA), ossia la legislazione del whistleblower negli USA e nel Regno Unito Il diritto positivo negli USA E nel Regno Unito. 5. L articolo 54 bis D. Lgs. 165/2001 e le prospettive di riforma. 5.1 Crimal e prevention law: la doppia anima della legge anticorruzione Il whistleblower tra riservatezza ed anonimato I progetti di riforma. 6. Il whistleblower nel procedimento amministrativo per garantire la trasparenza. 1. Il whistleblower: spione da tutelare o risorsa da incentivare? L origine del termine whistleblower è certamente significativa, designandosi con esso il bobbies inglese che soffia nel proprio fischietto per richiamare l attenzione e fare fuggire i malintenzionati. Letteralmente, dunque, il whistleblower è il soffiatore nel fischietto, e cioè colui il quale spiffera al proprio capo i comportamenti illeciti dei propri colleghi 1. * Articolo sottoposto a referaggio. 1 Per un approfondimento dell istituto si veda C. BOVA, Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti: il whistleblowing, in Il contrasto al fenomeno della corruzione nelle amministrazioni pubbliche. Commento alla legge n. 190/2012 e decreti attuativi, Roma, 2013, p.300; F. GANDINI, La protezione del whistleblower, in La corruzione amministrativa. Cause, prevenzioni e rimedi, a cura di F. MERLONI L. VANDELLI, Firenze, 2010, pp. 167 ss..; P. GHINI, L utilizzo di un sistema di whistleblowing quale ausilio nella prevenzione delle frodi e dei reati, in Resp. Amm. 2 federalismi.it n. 1/2016

3 È, in estrema sintesi, volendo guardare al lato nobile della spiata, colui che ha il coraggio di denunciare atti corruttivi o irregolarità, chiedendo di mantenere segreta la propria identità al fine di evitare successive ritorsioni o emarginazioni 2. Il whistleblower denuncia ma, al contempo, chiede di essere tutelato, rompendo quel muro di solidarietà fra colleghi: proteggere per evitare che i singoli funzionari non corrotti si sentano isolati ed evitare, così, che si crei un meccanismo di assorbimento implicito di essi all interno del ciclo corruttivo e che, con il loro silenzio, possano finire per essere collusi essi stessi al sistema partecipando all occultamente dei profili decisionali della amministrazione 3. Soc. Ent., 2, 2011, p.203; A.V. ROCCHI, Il segreto di stato nell ordinamento statunitense, in Giur. Cost., 2, 2011, pp.2037 ss.. La Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, istituita con Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione del 23 dicembre 2011, in p. 73, definisce il whistleblowing come rivelazione di fatti che possono integrare la fattispecie astratta del reato di corruzione, fatta di propria iniziativa ed in forma non anonima da un soggetto appartenente ad una determinata organizzazione (inside whistleblowing), privata o pubblica, alle competenti autorità esterne a tale organizzazione (external whistleblowing), anche in mancanza di una espressa autorizzazione da parte della prima (unauthorized whistleblowing), trattandosi di fatti collegati all attività dell organizzazione di appartenenza. Secondo la definizione di R. LATTANZI, Prime riflessioni sul c.d. whistleblowing: un modello da replicare «ad occhi chiusi»?, in Riv. Ital. Dir. Lav., 2, 2010, p.336, in letteratura, come pure nella prassi internazionale, il termine whistleblowing è da tempo utilizzato (ellitticamente) per identificare misure normative preordinate a far emergere «serious malpractices» o «wrong-doings», di regola posti in essere da soggetti che rivestono posizioni apicali all interno di organismi pubblici o privati. 2 R. LATTANZI, Prime riflessioni sul c.d. whistleblowing: un modello da replicare «ad occhi chiusi»?, Cit., pp.344 ss., in cui l Autore approfondisce l analisi delle misure c.d. anti-retaliation. Si tratta, in estrema sintesi, di introdurre misure per prevenire, nelle ipotesi più gravi, il licenziamento ma anche demansionamenti, trasferimenti o, più in generale, qualsiasi comportamento volto a ledere il lavoratore come il mobbing o fenomeni di bossing. Si veda la recente sentenza del Tribunale di Ragusa del , in avente ad oggetto un licenziamento disciplinare che, a dire del lavoratore, sarebbe nullo in quanto determinato unicamente dalle continue denunce, sia all interno dell impresa sia pubbliche, di gravi disfunzioni nell attività di raccolta dei rifiuti da parte del datore di lavoro. Con detta decisione il Tribunale siciliano ha accolto la domanda del ricorrente e, nella motivazione, si manifesta la necessità di un interpretazione costituzionalmente orientata dell obbligo di fedeltà per colmare la distanza del nostro ordinamento da quelli anglosassoni, ove è espressamente regolata la fattispecie del whistleblowing (letteralmente, soffiare il fischietto per segnalare un irregolarità ), alla quale è ricondotto il comportamento del lavoratore che denunci, all interno dell impresa o pubblicamente, situazioni produttive di disfunzioni nell organizzazione aziendale, che possano comportare un rischio per la salute o la sicurezza degli individui o dell ambiente di lavoro ed integrare gli estremi di un illecito imputabile al datore di lavoro. 3. Per un approfondimento R. CANTONE, La tutela del whistleblower: l art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001, in La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione a cura di B.G. MATTARELLA M. PELISSERO, Torino, 2013, p.244, secondo cui meccanismi di omertà coinvolgono, però, non solo le parti del sinallagma corruttivo ma anche, spesso, i componenti dei medesimi uffici di cui fa parte soprattutto il corrotto. A parte i casi, tutt altro che di scuola, di coinvolgimento e/o cointeressenza di interi apparati amministrativi in affari illeciti, questi soggetti, pur potendo non avere alcun interesse nel rapporto illegale, tendono a non segnalare, quantomeno in modo formale, le loro conoscenze sugli altrui illeciti comportamenti. 3 federalismi.it n. 1/2016

4 La lettura comunemente diffusa è che il whistleblower vada tutelato in quanto esso è uno spione che potrebbe essere punito per la sua infedeltà o che potrebbe anche subire ritorsioni dai propri colleghi. In tale ottica è necessario creare attorno ad esso una rete di protezione quando ogni altra forma di regolazione fallisce. Volendo, invece, guardare sotto una diversa prospettiva, il whistleblower potrebbe essere, oltre che il soggetto da tutelare, una risorsa da incentivare, essendo esso colui che per primo contatta il proprio superiore per denunciare la malpractice dando così la possibilità di correggere le distorsioni e, magari, prevenire gli stessi reati. Il whistleblower, seconda tale diversa lettura, potrebbe essere visto come parte di una strategia per mantenere e migliorare la qualità 4. Il whistleblower, inoltre, non dovrebbe neanche essere inteso unicamente quale strumento sulle cui dichiarazioni fondare l attività di contrasto alla corruzione ma, diversamente, lo strumento che fornisce l indizio per iniziare una attività istruttoria su cui, eventualmente, basare i successivi provvedimenti, anche disciplinari. Prevenzione, così, nel vero senso letterale del termine. E le due diverse prospettive da cui guardare al whistleblower, sono, evidentemente, il frutto del contesto culturale e giuridico che precede la disciplina dell istituto stesso, essendo inevitabile che tale contesto condizioni l evolversi del diritto positivo. La superiore riflessione, in particolare, potrà meglio spiegarsi considerando il diverso approccio culturale, in tema di prevenzione alla corruzione, tra l ordinamento italiano e quello degli Stati Uniti d America e del Regno Unito. L istituto del whistleblower, infatti, ha origini anglosassoni e, prima di ipotizzarne un suo trapianto all interno dell ordinamento italiano, bisognerebbe affrontare una analisi del contesto (profondamente diverso) dal quale esso proviene per evitarne il rigetto. Le difficoltà di trovare una sua precisa collocazione all interno del nostro ordinamento giuridico sono sintomaticamente rappresentate dalla stessa difficoltà di trovare un corrispondente termine italiano per qualificarlo. Anzi, le maggiori difficoltà nascono principalmente nel tentativo di trovare un omologo che abbia connotazioni positive, considerato che molti dei sinonimi che potrebbero coincidere con il fischiatore inglese richiamano concetti principalmente negativi: si pensi al pentito, al delatore, al collaboratore di giustizia o, ancora, allo spione. Ma tale difficoltà, come è evidente, non è solo un ostacolo terminologico, affondando piuttosto le sue radici in una difficoltà culturale, e cioè la difficoltà di connotare positivamente la attività di 4 In questi termini D. LEWIS, Whistleblowing at work, London, 2001, p.3. 4 federalismi.it n. 1/2016

5 chi denuncia evitando che il silenzio trasformi il pubblico impiegato, pur estraneo all attività illecita di altri soggetti, in soggetto omertoso ed in quanto tale partecipe 5. Il fenomeno del whistleblowing, infatti, oltre ad avere delle connotazioni strettamente giuridiche, si colloca innanzitutto all interno di un sistema sociale che, senza indugiare, potrebbe anche essere definito omertoso, ove si consideri che si rende necessario trasformare un atto di dovere in un atto di coraggio o, peggio, un pubblico funzionario che compie il suo dovere in un valoroso guerriero contro la corruzione in un contesto complessivo di omertà 6. È una questione di particolare importanza e dimostra come solo in tale modo l istituto del whistleblowing potrebbe anche inserirsi proficuamente nel nostro ordinamento, e cioè in un sistema che, in estrema sintesi, è abituato a ragiona in termini di obbligo di denuncia solo in capo ai pubblici ufficiali e con gli effetti esclusivamente repressivi del giudizio penale 7 ; un ordinamento che, in estrema sintesi, non riesce a creare complessivamente una cultura, anche giuridica, del whistleblower, e cioè una cultura generalizzata che interessi soggetti pubblici ed anche privati e che li coinvolga nel processo, complesso, di emersione dei fenomeni corruttivi 8. 5 Si veda A. BIERCE, The enlarged Devil's dictionary, London, 1989, che ripercorre l influenza del fenomeno corruttivo sul sistema sociale statunitense. 6 Sono da evidenziare le valutazioni sul punto di R. CANTONE nel resoconto stenografico dell audizione nella seduta del 23 settembre 2015 innanzi alle Commissioni riunite (II e XI) della Camera dei Deputati in sede di indagini conoscitive per l istruttoria del progetto di legge C.1751, in secondo cui il whistleblowing è un modo per superare la logica dell'omertà tipica degli ambiti di lavoro, omertà che deriva da rapporti di colleganza e di amicizia che fanno sì che, per quieto vivere, le persone girino la testa dall'altro lato. Io credo che l'istituto del whistleblowing possa essere di stimolo a un cambiamento di mentalità, riprendendo esperienze certamente positive che provengono anche e soprattutto dal diritto anglosassone. 7 Sul tema, di recente, si rinvia a N. ROSSI nel resoconto stenografico dell audizione nella seduta del 22 ottobre 2015 innanzi alle Commissioni riunite (II e XI) della Camera dei Deputati in sede di indagini conoscitive per l istruttoria del progetto di legge C.1751, in secondo cui il regime delle denunce che ci è stato consegnato dal diritto penale classico sembra ed è in effetti più ispirato al timore di diffuse e generalizzate violazioni che non a stimolare la segnalazione degli illeciti. Continua l Autore, specificando come abbiamo un sistema di denunce basato pressoché esclusivamente su obblighi di denuncia limitatissimi per il cittadino comune. Infatti, quest'ultimo ha l'obbligo di denunciare solo delitti molto gravi, che attentano alla sicurezza dello Stato oppure alla sicurezza individuale. In particolare, solo in tre casi il cittadino ha un obbligo di denunciare: delitti contro la personalità dello Stato, sequestro di persona a scopo di estorsione e, in alcuni casi, detenzione di armi. Al di fuori di questi casi, il cittadino non ha obblighi. Solo gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria hanno l'obbligo di denunciare tutti i reati di cui vengono a conoscenza. 8 Non può, infatti, tacersi come il legislatore, troppo spesso ed indipendentemente da colorazioni o appartenenze politiche, dimentichi di guardare al quadro complessivo in cui inserire i propri progetti di riforma. In particolare, è certamente apprezzabile il tentativo degli ultimi anni di cercare strumenti preventivi, e non solo repressivi, per combattere il complesso fenomeno della corruzione, ma è altrettanto vero che ciò non è possibile farlo solo attraverso pochi interventi legislativi. E non è certamente una questione di numero, anzi, come ricorda Tacito, in Annales, III, 27, corruptissima re publica plurimae leges. È, piuttosto, una visione che non guarda al sistema complessivo dell impianto normativo esistente e non 5 federalismi.it n. 1/2016

6 E ciò, si badi, sarebbe necessario ancora prima che si inizi a tradurre in norme giuridiche la figura del whistleblower, considerato che se sul piano repressivo è possibile registrare il tentativo legislatore italiano di elevare il livello di effettività del sistema di repressione dei delitti di corruzione, sul versante preventivo, nonostante le sollecitazioni internazionali ed i numerosi progetti di legge, il legislatore è rimasto eccessivamente inerte 9. È, in estrema sintesi, un approccio culturale, anche di cultura giuridica, di lotta alla corruzione a cui bisogna innanzitutto guardare, tenendo in particolare evidenza la circostanza che la corruzione è un fenomeno complesso. 2. Il whistleblower e la complessità del fenomeno corruttivo. 2.1 La corruzione: fenomeno multidisciplinare e multilivello. Parlare in termini generali del fenomeno corruttivo ma, soprattutto, degli ipotetici strumenti giuridici per contrastarlo, non è certamente un compito agevole, considerato in particolare che non è un problema che riguarda solo la scienza giuridica e che, inoltre, è un fenomeno diffuso su più livelli (nazionale, europeo ed anche internazionale). Pensare, quindi, agli strumenti di lotta alla corruzione presuppone, prima di tutto, la conoscenza del male che si intende curare, la sua origine, la sua evoluzione, il contesto all interno del quale trae forza per svilupparsi. In estrema sintesi, per quanto interesserà nello specifico il presente contributo, affrontare il tema del whistleblowing, e cioè l approfondimento di un istituto nato e pensato quale strumento di prevenzione della corruzione, necessita una preliminare, seppure sintetica, disamina del concetto stesso di corruzione. Ogni strumento giuridico di lotta, infatti, preventivo o repressivo, sarebbe del tutto inappropriato ed inefficace ove venisse pensato fuori dalla logica sociale, culturale ed economica del fenomeno corruttivo, e cioè un fenomeno particolarmente articolato e complesso. Il fenomeno corruttivo è, innanzitutto, un fenomeno culturale che interessa la morale personale e l etica pubblica e che coinvolge su più livelli una molteplicità di soggetti, pubblici ma anche privati 10. riflette, sufficientemente, sull influenza indiretta che alcune leggi possano avere rispetto alla lotta alla corruzione. 9 Cfr. F. CINGARI, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica, Torino, 2012, p Per una visione d insieme del fenomeno si veda M. D ALBERTI, Corruzione soggettiva e oggettiva, in Corruzione e sistema istituzionale a cura di M. D ALBERTI R. FINOCCHI, Bologna, 1994, pp.13 ss.. L Autore, riprendendo il pensiero di Seneca nella novantasettesima lettera a Lucillo, ricorda come la corruzione è un vizio degli uomini, non dei tempi. Quando, poi, si concretizza la dissolutezza degli uomini in un determinato periodo storico, accade che la dissolutezza dei singoli, le frodi degli individui, l abbandono 6 federalismi.it n. 1/2016

7 Oltre ad interessare la morale collettiva ha, altresì, notevoli e concrete ripercussioni sul piano strettamente economico, causando molteplici pregiudizi al commercio internazionale 11, ma anche nazionale 12, così come produce un danno generalizzato al funzionamento della stessa pubblica amministrazione producendone significativi cambiamenti 13. dei principi morali e giuridici, si accompagnino ad un insieme più ampio di patologie, a forme di degenerazione del sistema politico, istituzionale, economico. Per un approfondimento sui risvolti sociali della corruzione si veda F. CAZZOLA, Della corruzione, Bologna, 1988, pp. 62 ss; A. VANNUCCI, Fenomenologia della tangente: la razionalità degli scambi occulti, in Etic. Affar. Prof., 1, 1993, pp.40 ss.. Per una ampia ricostruzione storica della corruzione nella dimensione criminologica si rinvia a V. MONGILLO, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli, 2012, pp.3 ss.. Infine, per una esaustiva disamina del fenomeno corruttivo e dei risvolti anche nel diritto amministrativo si veda B.G. MATTARELLA, Le regole dell onestà: etica, politica, amministrazione, Bologna, 2007, spec. pp. 15 ss. sulla prevenzione della corruzione. 11 Sul tema delle strette connessioni tra il fenomeno corruttivo ed i risvolti sulle economie dei paesi in cui essa si manifesta con maggiore vigore, si rinvia a R. COPPIER, Corruzione e crescita economica, Roma, 2005, pp.65 ss.. In particolare l Autore affronta anche il tema degli effetti positivi di alcuni tipi di corruzione ma, le conclusioni a cui giunge, sono che pur distinguendo le conseguenze economiche della corruzione a seconda del tipo di corruzione normalmente non elimina inefficienze allocative preesistenti ma, prosegue l Autore, ne genera di nuove: infatti la corruzione può distorcere l allocazione efficiente degli investimenti e dei talenti, avere conseguenze negative sul bilancio pubblico in termini di composizione della spesa pubblica e di minori entrate fiscali (p.67); U. DRAETTA, Spunti per un azione comunitaria contro la corruzione nel commercio internazionale, in La cooperazione giuridica internazionale nella lotta alla corruzione a cura di N. PARISI, Padova, 1996, pp.25 ss. In particolare, dalle ricerche dell Autore risulta che i costi per l economia mondiale derivanti dalla corruzione raggiungono cifre impressionanti (p.27); V. MONGILLO, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Cit., p. 11, secondo cui la corruzione incide negativamente sulla crescita economica per la cattiva allocazione delle risorse pubbliche; le distorsioni concorrenziali; erosione fiscale; riduzione degli investimenti esteri; più alti costi del credito; disparità sociale ed economiche. 12 Nell interessante indagine commissionata dal Parlamento ad un Comitato di studio, composto da S. CASSESE, L. ARCIDIACONO E A. PIZZORNO, i cui lavori sono stati pubblicati in La lotta alla Corruzione, Roma-Bari, 1998, si rinvengono a tal proposito numerosi spunti sul costo della corruzione non solo in termini di sottrazione di denaro pubblico ma anche per l intero sistema produttivo. Riferiscono gli Autori come sia ovvio che i costi della corruzione non sono dati soltanto dal denaro pubblico oggetto di indebita appropriazione, dalla mancata sottoposizione al prelievo fiscale di molte operazioni finanziarie e dall estorsione di risorse private, ma anche dagli incalcolabili danni prodotti dall inefficienza e dagli sprechi che a tutto ciò sono connessi (si pensi alle conseguenze della cattiva scelta nella collocazione o dell imperfetta esecuzione di un opera pubblica, ai prezzi superiori a quelli di mercato pagati dalle amministrazioni pubbliche ai loro appaltatori e fornitori, al danno arrecato dal rifiuto o dal ritardo di un provvedimento favorevole per mancata corresponsione della tangente richiesta), cfr. pp F. PATRONI GRIFFI, Prefazione in Il contrasto al fenomeno della corruzione nella amministrazioni pubbliche. Commento alla legge n. 190/2012 e decreti attuativi, Cit., p.1, evidenzia il collegamento tra corruzione e danno alla pubblica amministrazione. Secondo l Autore, infatti, l obiettivo di restituire qualità e autorevolezza alla pubblica amministrazione (centrale e periferica) non può prescindere, dunque, da una concreta opera di contrasto alla corruzione, da intendere peraltro in senso ampio, ricomprendendovi anche episodi che sebbene inidonei ad integrare fattispecie penali sono comunque espressione di maladministration. Inoltre, come rileva, L. VANDELLI, Crisi economica e ruolo del diritto amministrativo in Crisis economica y crisis del estado de benestare. El papel del Derecho Administrativo a cura di J.L. PINAR MANAS, Madrid, 2013, p.20, nel periodo attuale, la crisi va producendo effetti in varie direzioni, nei confronti del diritto amministrativo e delle pubbliche amministrativo. Cambia in questo contesto ed in questa fase il quadro generale in cui opera il diritto delle amministrazioni pubbliche: cambiano le frontiere del diritto amministrativo, il perimetro, l ambito; ne cambiano i mezzi, gli strumenti, gli apparati, i procedimenti, con rilevanti effetti sulla 7 federalismi.it n. 1/2016

8 Diventa perfino difficile ragionare sullo stesso concetto di corruzione ove si guardi al fenomeno su scala mondiale ed europea posto che esso varia nel tempo e nello spazio con il mutare dei valori di ciascuna comunità 14. È, in estrema sintesi, sempre maggiore la degenerazione del tessuto sociale che diventa permeabile ai molteplici fenomeni corruttivi e, come è ampiamente noto, non è un fenomeno unicamente nazionale e riconducibile all ordinamento italiano, essendo piuttosto una tendenza di quasi tutti (o meglio di tutti) i moderni sistemi amministrativi 15. Per dette ragioni, nell ultimo ventennio, è sensibilmente aumentata l attenzione degli organismi internazionali 16 per contrastare il fenomeno corruttivo sia nell ambito pubblico sia in quello privato 17, potendosi definire la corruzione come la moneta universale oggi vigente nel commercio mondiale. posizione dei cittadini di fronte all amministrazione pubblica. Cambia, in certa misura, il ruolo stesso del diritto amministrativo. 14 Si rinvia al contributo di N. PARISI, Organizzazione internazionale e lotta alla corruzione: questioni introduttive, in La cooperazione giuridica internazionale nella lotta alla corruzione, Cit., pp.3 ss., spec. p.6, in cui si ragiona sulla inadeguatezza della definizione del fenomeno corruttivo guardando solo alla prospettiva del pagamento illecito, essendo questo un elemento determinante ma non esaustivo; infatti ogni evento di corruzione si sostanzia in un pactum sceleris tra un soggetto che versa denaro e un soggetto che lo riceve. L Autore, piuttosto, pone in evidenza il ruolo dei soggetti che ricoprono una posizione di autorità nell apparato burocratico e che, utilizzando in modo distorto tale potere, concludono transazioni che permettono ai corrotti di avere accesso a risorse pubbliche in modo privilegiato e in assenza di trasparenza, procurando benefici materiali immediati o futuri per se stessi o per l organizzazione alla quale appartengono. 15 Si rinvia al recente contributo di A. POLICE, New instruments of Control over public Corruption: the italian Reform to restore Transparency and Accountability, in Il Dir. Econ., 2, 2015, p Si rinvia a G. DE VERGOTTINI, Una road map contro la corruzione, in Per evidenziare l importanza che è stata attribuita negli ultimi anni alla corruzione si riporta la significativa ricostruzione offerta da M. MONTI nella presentazione dell approfondito rapporto della Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, istituita con Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione del 23 dicembre 2011, in secondo cui il diffondersi delle pratiche corruttive mira la fiducia dei mercati e delle imprese, scoraggia gli investimenti dall estero, determina quindi, tra i suoi molteplici effetti, una perdita di competitività del Paese. È per questa ragione che la lotta alla corruzione è stata assunta come una priorità del Governo. 17 Per una esaustiva disamina sulla disciplina in ambito internazionale si rinvia a D. RINOLDI, Un introduzione sull adeguamento dell ordinamento italiano alla disciplina internazionale ed europea di contrasto alla corruzione, in Il whistleblowing nuovo strumento di lotta alla corruzione a cura di G. FRASCHINI, N. PARISI, D. RINOLDI, Acireale-Roma, 2011, pp.15 ss.. In particolare, tra le prime, deve essere menzionata la Convenzione internazionale anticorruzione promossa dall OCSE (organizzazione intergovernativa) del 1997 contro la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle transazione commerciali internazionali. A seguire, di poco successiva, la Convenzione di Cotonou del 2000 in cui all articolo 9.3, comma 1, si prevede come sia necessario pensare a procedure decisionali chiare da parte della pubblica autorità ed istituzioni trasparenti con obbligo di rendicontazione per elaborare e attuare misure volte in particolare a pervenire a combattere la corruzione. Dopo il 2000 si sono succeduti molti altri accordi internazionali tra i quali, principalmente, le Convenzioni promosse dalle Nazioni Unite rispettivamente contro la criminalità organizzata transnazionale (firmata a Palermo il 15 dicembre 2000 e recepito in Italia con legge 8 federalismi.it n. 1/2016

9 Anche a livello europeo 18 il fenomeno, soprattutto per i risvolti negativi sul regime concorrenziale delle imprese 19, è stato ampiamente attenzionato e nell ambito dell Unione europea 20 i maggiori del 2006), nonché contro la corruzione (con l accordo firmato a Merida nel dicembre 2003 e, anch esso, ratificato dal legislatore italiano con legge 3 agosto 2009 n.116). Sul tema, per una ampia disamina si rinvia anche a L. BORLINI P. MAGRINI, La lotta alla corruzione internazionale sulle due sponde dell Atlantico: analisi comparata delle Convenzioni ONU e OCSE in materia, in Dir. Comm. Intern., 1, 2007, pp.15 ss.; N. PARISI, Organizzazione internazionale e lotta alla corruzione: questioni introduttive, Cit., pp.13 ss.. 18 Una delle prime attività del Consiglio d Europa per incidere concretamente nella materia della lotta alla corruzione è di un ventennio addietro. Il riferimento è, in particolare, alla risoluzione relativa agli aspetti civili, amministrativi e penali della lotta alla corruzione, adottata a conclusione della XIX Conferenza dei ministri europei della giustizia del 1994 tenutasi a Malta, con la quale è stata anche proposta la creazione di un gruppo di studio interdisciplinare per la formazione di un programma di azione internazionale per la lotta alla corruzione. Sul finire dello scorso millennio, sono anche da evidenziare due successive Convenzioni, sempre del Consiglio d Europa, entrate in vigore nel 2002, la cui concreta attuazione è costantemente monitorata dal Gruppo di Stati contro la corruzione (GRECO), di cui l Italia è entrata a farne parte il 30 giugno Nel primo rapporto elaborato nel 2009, nell ambito del Consiglio d Europa del 2 luglio 2009, relativo alla situazione italiana, in il Gruppo ha posto in risalto la grave commistione tra la corruzione e la criminalità organizzata ma, soprattutto, la assenza di un programma anticorruzione specificamente coordinato. A conclusione ha predisposto un elenco di raccomandazioni per l Italia (in totale 22 raccomandazioni) di cui, in particolare, la XVIII raccomandazione per stimolare il governo a creare un adeguato sistema di protezione per coloro che in buona fede denunciano quelli che ritengono casi di corruzione all interno della pubblica amministrazione. Nel luglio del 2013 il GRECO ha pubblicato un addendum al rapporto di conformità sull Italia, in in cui con riferimento alla XVIII raccomandazione, cfr. punto 55, deduce come le autorità italiane riferiscono adesso che la Legge Anti-corruzione prevede una disposizione specifica sulla segnalazione degli illeciti da parte dei pubblici dipendenti. La legge sancisce il principio secondo cui gli informatori devono essere. Al successivo punto 56, esprime quindi apprezzamento per il fatto che sia stata adottata una normativa per proteggere gli informatori e che siano state attribuite a un istituzione competenze specifiche in materia. Il GRECO incoraggia le autorità ad adottare tutte le ulteriori misure necessarie per garantire l efficacia della norma di legge introdotta di recente in materia di segnalazione di illeciti, anche predisponendo misure di formazione e fornendo direttive ai pubblici ufficiali relativamente ai canali e alle garanzie disponibili per le segnalazioni, nonché sui relativi meccanismi per proteggerli da azioni punitive (ad esempio autorità e sistemi di attuazione della protezione, forme risarcitorie) protetti da qualsiasi azione ritorsiva. Le segnalazioni possono essere effettuate internamente (al superiore gerarchico), esternamente (all autorità giudiziaria o alla Corte dei Conti) e in forma anonima. Incombe al Dipartimento della Funzione Pubblica adottare tutte le misure necessarie di tipo riparatorio qualora di verifichino conseguenze avverse in capo alla persona che ha effettuato la segnalazione. Di recente, sul tema, si veda il contributo di F. DI MASCIO, Corruzione di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2, 2014, pp.548 ss.. 19 Si rinvia, per qualche interessante dato, al documento pubblicato sul sito dell ANAC, Corruzione sommersa e corruzione emersa in Italia: modalità di misurazione e prime evidenze empiriche, in Un dato è certamente significativo: stima la Commissione europea che il costo della corruzione per l economia dell Unione sia di 120 miliardi di euro l anno, pari a quasi all 1% del Pil dell UE. 20 La Commissione europea ha pubblicato una Comunicazione (COM/2011/308) in cui propone vari modi per intensificare la lotta contro la corruzione nell Unione europea, nonché la volontà politica dei paesi dell UE di combattere in maniera efficace questo fenomeno. Si legge nella introduzione al documento, in che quattro cittadini europei su cinque considerano la corruzione un grave problema del loro Stato membro. Nonostante negli ultimi decenni l'unione europea abbia significativamente contribuito all'apertura e alla trasparenza dell'europa, vi è ancora, naturalmente, molto da fare. È inaccettabile che ogni anno un importo stimato di 120 miliardi di euro, pari all'1% del PIL dell'ue, vada perso a causa della corruzione. Non è certo un problema nuovo per l'ue e non sarà possibile sradicare completamente la corruzione dalle nostre società, ma è eloquente il fatto che il 9 federalismi.it n. 1/2016

10 sforzi della legislazione anti-corruzione, o meglio pro-trasparenza, sono rinvenibili, per le ragioni che sono facilmente intuibili, soprattutto in materia di appalti pubblici 21. Un fenomeno trasversale, quindi, che interessa la comunità internazionale ed i singoli stati, con l alterazione dei naturali equilibri nei rapporti economici e che riguarda operatori privati e soggetti pubblici, con la ulteriore conseguenza di comportare a tutte le latitudini la commissione di illeciti penali sottoposti a misure principalmente repressive. Ma, ancora, ulteriore aspetto degenerativo del fenomeno corruttivo che deve essere sottolineato, è il contagio della società e della politica a causa di un sempre più diffuso progressivo degradarsi del costume sociale 22. Infatti, anche nelle ipotesi in cui non vi sia il materiale compimento di illeciti penali collegati alla corruzione, e cioè di azioni e comportamenti che violano regole giuridiche, diventa comunque un elemento di rilevante importanza il malcostume che dilaga tra le istituzioni con l abbandono delle regole e dei principi etici. È questa, in estrema sintesi, la dimensione del male da curare nei cui confronti, evidentemente, il whistleblowing potrebbe rappresentare una risorsa ove fosse collocato in un sistema sinergico di lotta alla corruzione multidisciplinare e multilivello, a cominciare dalla diffusione della cultura della legalità e con l obiettivo di pensarlo come strumento di natura amministrativa fuori dagli schemi del diritto penale e della cultura unicamente repressiva. punteggio medio dell'ue-27 secondo l'indice sulla percezione della corruzione di Transparency International sia aumentato solo di poco negli ultimi dieci anni. Non è certamente facile calcolare i costi economici complessivi della corruzione. La cifra citata è basata su stime di istituzioni e sedi specializzate - come la Camera di Commercio Internazionale, Transparency International, l'iniziativa Global Compact delle Nazioni Unite, il Forum economico mondiale e la pubblicazione Clean Business is Good Business, che indicano che la corruzione è pari al 5% del PIL a livello mondiale. 21 Per un approfondimento dell azione comunitaria in materia si veda G. CASTRONOVO, Corruzione nel campo degli appalti pubblici: i termini del problema, in Amm. Ital., 3, 1993, pp.391 ss.; U. DRAETTA, Spunti per un azione comunitaria contro la corruzione nel commercio internazionale, Cit., pp.40 ss.. In particolare, con riferimento ai meccanismi per prevenire l illegalità e la corruzione nel settore, a seguito delle nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni (Direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE), si veda F. DI CRISTINA, La prevenzione dell illegalità e l interazione tra le amministrazioni, in Giorn. Dir. Amm., 12, 2014, pp.1160 ss.. Inoltre, recentemente, P. PIRAS, Gli appalti pubblici tra trasparenza e innovazione, in Urb. App., 2, 2015, pp.129 ss.. L Autore, in particolare, pone l accento sulla stretta connessione tra i concetti di semplificazione e trasparenza con il fenomeno corruttivo nell ambito delle procedure pubbliche di assegnazione degli appalti. L Autore, inoltre, richiama il pensiero di M.S. Giannini il quale, affrontando il tema dei contratti pubblici intorno agli anni sessanta, con la nozione di procedimento ad evidenza pubblica chiarì quanto ne fossero note le ragioni storiche, ricordando come quest ultima fosse stata introdotta per combattere la piaga delle collusioni occulte tra gli uffici delle amministrazioni e i fornitori, gli appaltatori, i somministratori delle pubbliche amministrazioni qualificandola, pertanto, come una sorta di controllo su organi o enti. 22 Quella che A. POLICE definisce a widespread degeneration of the social fabric, New instruments of Control over public Corruption: the italian Reform to restore Transparency and Accountability, Cit., p federalismi.it n. 1/2016

11 2.2 La corruzione nel linguaggio giuridico italiano: tentativi di coerenza. Nel linguaggio giuridico italiano, in particolare, il tema della corruzione è stato principalmente inquadrato nell ambito del diritto penale e ciò ha avuto come conseguenza la creazione di strumenti di lotta prevalentemente - e sino a pochi anni addietro unicamente - repressivi 23. Ma tali strumenti, da soli, non hanno ancora condotto a risultati soddisfacenti. Anzi, la graduale ed inesorabile diffusione del fenomeno nel nostro Paese ha perfino indotto ad un accostamento del fenomeno corruttivo a quello mafioso. Come ricordato da F. Merloni, in particolare, la lotta alla corruzione dovrebbe avere un andamento di lungo periodo e toni analoghi alla lotta alla mafia. Sarebbe necessario mettere in piedi alcuni strumenti di sistema che facciano comprendere come lo Stato abbia realmente deciso di volere intraprendere una seria e strutturata lotta al fenomeno della corruzione e che per farvi fronte dovrebbe esistere una vasta serie di strumenti, che non si esauriscano nella repressione penale, perché ovviamente la repressione penale non può che colpire alcune emergenze del fenomeno corruttivo, mentre, come è noto, il fenomeno corruttivo è diffuso nel corpo stesso dell'amministrazione 24. Il punto di partenza, in tale ambito, per rappresentare la realtà dell ordinamento italiano in termini di lotta alla corruzione è estremamente recente, ed è in particolare evidenziato dalla chiara ed esaustiva analisi del GRECO del , la prima riguardante l Italia, in cui è fotografato il modello seguito dalla legislazione italiana in tema di contrasto alla corruzione. Il GRECO ha, in particolare, evidenziato il tentativo dei giudici e dei pubblici ministeri di affrontare i casi di corruzione in modo efficace ma, egualmente, ha dovuto constatare come sia ugualmente dilagante il fenomeno corruttivo e sia dominante la percezione che in Italia la corruzione sia un fenomeno pervasivo e sistemico che influenza diversi campi di attività (in particolare la pianificazione urbanistica, gli appalti pubblici e il settore della sanità) e territori. 23 Si veda M. CLARICH B.G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Cit., pp.25 ss.. In particolare, sull inquadramento della corruzione all interno del diritto penale e sulla efficacia dei modelli repressivi si veda F. CINGARI, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica, Cit, p.94. L Autore evidenzia come i mutamenti del fenomeno corruttivo e della pubblica amministrazione hanno finito per mettere in crisi il modello di tutela vigente depotenziando il livello di effettività dei delitti di corruzione e delle relative pene, generando vere e proprie lacune di tutela, favorendo la sommersione del fenomeno corruttivo. 24 F. MERLONI nel resoconto stenografico dell audizione nella seduta del 14 settembre 2011 innanzi alle Commissioni riunite (I e II) della Camera dei Deputati in sede di indagini conoscitive per l istruttoria del progetto di legge C (associato al disegno di legge S.2156), in Sempre sul tema si veda F. MERLONI B. PONTI., La trasparenza, in La corruzione amministrativa. Cause, prevenzioni e rimedi, Cit., spec. pp. 337 ss. sui profili relativi ai controlli ed alla trasparenza. 25 Cfr. punto 195 del Rapporto GRECO 2009 sull Italia, in 11 federalismi.it n. 1/2016

12 Benché un arsenale legislativo considerevole sia stato approvato negli anni novanta per mettere in opera una struttura repressiva contro la corruzione, rileva il GRECO come sia necessario fare di più per sviluppare una politica di prevenzione efficace in questo ambito. Rimane, sempre secondo il rapporto del 2009, ancora da varare un programma complessivo contro la corruzione abbinato ad un controllo adeguato tale da rendere i cittadini consapevoli delle misure adottate e dei risultati concreti ottenuti nella lotta alla corruzione. Ciò richiederebbe, però, un impostazione rivolta al lungo periodo e un impegno politico prolungato. La lotta contro la corruzione, pertanto, conclude il GRECO, è diventato un problema culturale, e non solo normativo. In tempi recenti, così, il fenomeno corruttivo ha imposto di travalicare i confini del diritto penale con l obiettivo di affiancare agli strumenti di lotta unicamente repressivi anche quelli relativi alla prevenzione della malpractice politica ed amministrativa 26. Si è, in estrema sintesi, presa coscienza di quell aspetto del fenomeno corruttivo, a cui si è fatto cenno, che riguarda il buon andamento e la imparzialità della pubblica amministrazione indipendentemente dal comportamento che costituisce reato per la violazione di regole giuridiche. Tale malcostume, quindi, va combattuto con strumenti non solo repressivi ma con strumenti di controllo e di trasparenza. Con strumenti che, per dirla con altri termini, oltre a riguardare il diritto penale siano rivolti al diritto amministrativo. L ultimo intervento legislativo del maggio , in particolare, sembra proprio avere cambiato la originaria impostazione in quanto, a dispetto di ciò che possa immaginarsi dalla lettura del titolo della legge ( disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio ), non riguarda solo misure repressive di ambito penalistico. Anzi, per essere maggiormente precisi, il rimedio repressivo si miscela con disposizioni che tendono alla prevenzione. L articolo 8 della citata legge, rubricato modifiche alla legge 6 novembre 2012, n.190, ha attribuito all'autorità nazionale anticorruzione compiti di vigilanza 26 Per una ricostruzione del fenomeno si rinvia a A. VANNUCCI, La corruzione in Italia: cause, dimensioni, effetti, in Legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Cit., pp.25 ss.. A tal proposito si ritiene opportuno richiamare quanto affermato da F. PATRONI GRIFFI nella prefazione del rapporto della Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, in secondo cui l obiettivo di restituire qualità e autorevolezza alla pubblica amministrazione (centrale e periferica) passa, dunque, anche per il contrasto alla corruzione, da intendere peraltro in senso ampio, in essa ricomprendendo anche episodi che sebbene inidonei ad integrare la fattispecie penale sono comunque espressione di maladministration. 27 Il riferimento è alla recente legge 27 maggio 2015, n.69. Per un recente commento si rinvia a M. GAMBARDELLA, Il ritorno del delitto di false comunicazioni sociali: tra fatti materiali rilevanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità the new regulation of the crime of false accounting, in Cass. Pen., 5, 2015, pp.1723 ss.. 12 federalismi.it n. 1/2016

13 anche sui contratti pubblici ai quali, in deroga, non si applica il codice degli appalti, così come ha previsto l inserimento dell articolo 32 bis nel testo della Legge anticorruzione secondo cui nelle controversie concernenti le materie di cui al comma 1, lettera e), dell'articolo 133 del codice di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture), il giudice amministrativo trasmette alla commissione ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito a una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza. Ma, per quanto meritorio nelle intenzioni, è un intervento legislativo che stride con il contesto normativo in cui si inserisce e che, per essere maggiormente precisi, appare del tutto in contrasto con interventi legislativi di poco antecedenti relativi proprio alle materie indicate al comma 1, lettera e), dell'articolo 133 del codice. Il legislatore, infatti, con riferimento alla lotta ed alla prevenzione della corruzione, sembra che parli ancora oggi un linguaggio poco comprensibile e perfino contraddittorio; la questione, in concreto, a cui si fa riferimento è l aumento del prezzo del contributo unificato soprattutto per le liti relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture 28, su cui oltretutto è recentemente intervenuta la nota (ed anche discutibile) decisione della Corte di Giustizia dell Unione europea del 6 ottobre 2015 resa nella causa C-61/ Per quanto apparentemente lontana dai problemi attinenti alla corruzione ed a quella che potrebbe definirsi la cultura del whistleblower, e cioè di denuncia di irregolarità ed illiceità, la detta problematica è invero strettamente connessa agli strumenti di prevenzione della corruzione ed incide negativamente proprio in quella materia (gli appalti pubblici) in cui è maggiormente sentita, su più livelli, la esigenza di combatterla. Così, volendo essere sintetici, la decisione del legislatore, difesa nel tempo ed anche innanzi alla Corte di Giustizia europea, di aumentare il 28 Il riferimento è all articolo 13, comma 6 bis, lettera d), del D.P.R. 115/2002. Sul tema si veda M.A. SANDULLI, Crisi economica e processo amministrativo: riflessi delle nuove disposizioni processuali sulle finanze pubbliche, in Crisis economica y crisis del estado de benestare. El papel del Derecho Administrativo, Cit., pp.547 ss., spec. pp. 551 ss.. L Autore, condivisibilmente, pone l interrogativo di come si concilia, in un sistema che giustamente di preoccupa di non lasciare impunite e incontrastate le violazioni alle regole pro-concorrenziali imposte dall ordinamento UE, una politica deflattiva delle azioni giurisdizionali dirette a denunciare tali violazioni? E soprattutto, dal momento che, anche per effetto della crisi, tali azioni sono già sensibilmente diminuite, particolarmente quelle di impugnazione, l ulteriore aumento del contributo su queste ultimi ricorsi è davvero necessario o si risolve soltanto in un gravissimo diniego di tutela, che rischia di favorire proprio quei fenomeni di cattiva amministrazione che in un periodo di crisi economica-finanziaria come quello che stiamo attraversando devono essere più che in qualsiasi altro momento strenuamente prevenuti e combattuti? (p.556). 29 Che ha confermato la legittimità della legge rispetto alle di compatibili con la normativa dell Unione, sia con riferimento all entità del contributo unificato italiano, sia anche alla possibilità che all interno dello stesso giudizio vengano richiesti più contributi unificati. 13 federalismi.it n. 1/2016

14 prezzo del contributo unificato, non solo ha profondamente inciso sulla fiducia degli imprenditori nella garanzia dei loro diritti, ma ha anche ridotto le ipotesi di controllo in sede giurisdizionale di possibili irregolarità procedurali. Avere, in altri termini, tentato di deflazionare il contenzioso in materia di appalti pubblici con detto strumento, se dal un lato ha certamente giovato nell intento di scoraggiare e diminuire il numero dei ricorsi, ha dall altro anche disincentivato la cultura del whistleblower, e cioè della denuncia di irregolarità da parte di imprenditori che per tutelare i propri interessi economici erano comunque dei naturali whistleblowers (seppure tali non fossero per una specifica norma). Rendere maggiormente complesso, anche solo in termini economici, e non favorire l accesso alla giustizia è certamente un modo per nuocere alla detta cultura e trasformare i diritti in favori 30, ponendosi ciò anche in contrasto o, quantomeno, in distonia, con l inserimento dell articolo 32 bis citato nella legge anticorruzione. Si vuole, cioè, evidenziare come il fenomeno corruttivo nel nostro ordinamento sembra che, concretamente, inizi ad essere contrastato anche attraverso una politica legislativa di prevenzione e non solo di repressione ma, sembra anche, che non ci sia ancora una visione unitaria della lotta al fenomeno 31. Ciò potrebbe essere una conseguenza della ancora non matura comprensione della importanza della prevenzione come strumento di contrasto. E tale ragionamento interessa direttamente proprio lo strumento di denuncia di irregolarità ed illiceità indipendentemente dal nome, whistleblower o meno, che la singola norma voglia attribuire al denunciante. 30 Recentemente, sul tema, F.G. SCOCA, Il costo del processo tra misura di efficienza e ostacolo all accesso, in Dir. Proc. Amm., 4, 2014, pp ss.. Inoltre, si veda J.C. ANTEQUERA - F. DE LEONARDIS F. FRACCHIA, Jurisdicción Contencioso-Administrativa y crisis. Qué protección existe para el ahorrador?, in Crisis economica y crisis del estado de benestare. El papel del Derecho Administrativo, Cit., pp.362 ss.. 31 A tal proposito nel rapporto della Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, istituita con Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione del 23 dicembre 2011, in pp. 30 ss., il whistleblower è un istituto che si colloca all interno di una politica di contrasto affidata ad un organico ed integrato ventaglio di misure di tipo non penale-repressivo, di cui pure si rende necessario un aggiornamento e rafforzamento che tenga conto del mutato contesto empirico-criminologico, ma anche e - prima ancora - di tipo extrapenale, destinate a svolgere una funzione di prevenzione, operando sul versante prevalentemente amministrativo. In tale ottica, prosegue la Commissione, si impone, ancora, l introduzione di una disciplina che favorisca l emersione dei fatti di corruzione, con la predisposizione normativa di un sistema di protezione e di premialità per chi assume il gravoso onere di denunciare in buona fede episodi illeciti di cui sia venuto a conoscenza (p.33). 14 federalismi.it n. 1/2016

15 2.3 La prevenzione nella logica del procedimento amministrativo. A partire dagli anni novanta del passato millennio, il legislatore ha cercato di rendere maggiormente intellegibili e trasparenti i percorsi decisionali della pubblica amministrazione con il principale intento di rendere concreta la equazione trasparenza legalità 32. Eppure, come si diceva, ciò non è stato da solo sufficiente a contrastare il fenomeno corruttivo. Si consideri, in particolare, che alcuni recenti studi dimostrano come la lotta ventennale del legislatore non abbia ancora prodotto i risultati auspicati: il World Economic Forum (WEF) ha pubblicato il Global competitivenness report in cui l Italia è stata ampiamente bocciata anche sotto il profilo dell etica e, soprattutto, della lotta alla corruzione 33. In tale complicato panorama, di cui si è voluto fare solo un rapido cenno, si colloca l oggetto della nostra indagine: il whistleblower. Uno strumento, cioè, che si auspica possa incunearsi all interno di quel rapporto segreto che si instaura tra corruttore e corrotto (che difficilmente può essere portato alla luce) e che, soprattutto, possa svolgere realmente la funzione di prevenzione arrivando prima che lo stesso comportamento si tramuti in reato contribuendo a fare emergere i profili decisionale della amministrazione. Infatti, guardando proprio al significato letterale del termine prevenzione, rispetto a quello di repressione, si deve creare uno strumento diretto ad impedire il verificarsi o il diffondersi di fatti non desiderati o dannosi 34. Invece, ove il whistleblower fosse percepito unicamente (o principalmente) come mero strumento di denuncia con l ulteriore effetto di essere solo una legislazione volta a creare una rete di tutele per denunciante, il tentativo potrebbe non portare ai risultati auspicati. Una diversa chiave di lettura potrebbe perciò essere quella di cercare di inquadrare il whistleblowing all interno del diritto amministrativo e, precisamente, all interno del procedimento amministrativo. Il compito non è affatto agevole, ma si potrebbe pensare al whistleblower come strumento di prevenzione attraverso la emersione dei profili decisionali della pubblica amministrazione. In tale ottica, come si approfondirà nel prosieguo, si potrebbero anche superare 32 Si rinvia, per una completa ed approfondita disamina, a AA.VV., La Pubblica amministrazione e la sua azione a cura di N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO, Torino, I dati non sono certamente confortanti: il nostro Paese si colloca al 43 posto nel ranking dei 140 Stati presi in considerazione e, tra le advanced economies, è in fondo alla classifica (fanno peggio solo Lituania, Malta, Slovenia, Cipro, Slovacchia e Grecia). Ma leggendo meglio la classifica ed andando a guardare tra i vari indici presi in considerazione (istruzione, infrastrutture, sistema giudiziario, ecc.), se si analizza solo quello relativo a ethics and corruption, il dato è ancora più impietoso: l Italia è al 102 posto. Il ranking è stato pubblicato sul sito in data 30 settembre Cfr. G.M. FLICK, Governance e prevenzione della corruzione: dal pubblico al privato, in Giustamm.it, 11, federalismi.it n. 1/2016

16 le numerose incongruenze con l attuale legislazione (soprattutto penale) e rendere effettivo l utilizzo della spiata. La prevenzione della corruzione, del resto, solo attraverso gli strumenti tipici del diritto amministrativo, per quanto sia importante, è infatti ancora insufficiente, dovendosi così ipotizzare strumenti nuovi per rafforzare la trasparenza amministrativa e per garantire la trasparenza non solo sugli atti ma anche sui processi decisionali. Se negli anni novanta la trasparenza ha iniziato ad inserirsi tra le maglie del procedimento amministrativo attraverso l accesso ai documenti 35, nel prosieguo il diritto positivo ha ampliato i propri confini mediante lo strumento del diritto di accesso civico e, secondo gli ultimi sviluppi, anche attraverso un accesso generalizzato ed incondizionato sugli atti e sui documenti in possesso della pubblica amministrazione 36. Ma la trasparenza, nell ottica di un procedimento di liberalizzazione dell accesso agli atti ed ai documenti, potrebbe proiettarsi, anche mediante il 35 È indicativa, sul tema, l espressione utilizzata da A. BARTOLINI, Pubblicità delle informazioni e diritti di accesso, in Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza a cura di B. CAVALLO, Torino, 2001, p.210, secondo cui nel 1990 il legislatore, tramite la legge di riforma delle autonomie locali e quella sul procedimento amministrativo, ha fatto fuoriuscire la nostra amministrazione da quello stato di semi-clandestinità che andava sotto il nome di segretezza amministrativa. 36 Da troppi anni, ormai, si discute di trasparenza dell azione della pubblica amministrazione con il rischio che anche tale materia inizi a subire l effetto alluvionale e, spesso, disarticolato di interventi legislativi: un rischio che, soprattutto in questa materia, sarebbe certamente da evitare. Sul tema della trasparenza si richiamano soprattutto le novità introdotte (o, per la verità, da introdurre) dalla c.d. legge Madia (Legge 7 agosto 2015, n. 124): si delega al governo di adottare uno o più decreti legislativi correttivi o integrativi del Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 133 (c.d. Codice sulla trasparenza). Ma a differenza del codice sulla trasparenza, che rappresenta il momento riformatore della materia, la legge Madia intende rappresentare un momento integrativo attraverso la semplificazione. Per quanto attiene al nostro ragionamento, in particolare, uno degli elementi di novità introdotti dall'articolo 7 sarebbe proprio rappresentato da un nuovo tipo di accesso, più ampio, che si aggiunge all'altrettanto nuovo tipo di accesso, che è l'accesso civico previsto dal D. Lgs. 33/2013. Come osservato con qualche anno di anticipo rispetto alla legge Madia da L. VANDELLI nel resoconto stenografico dell audizione nella seduta del 14 settembre 2011 innanzi alle Commissioni riunite (I e II) della Camera dei Deputati in sede di indagini conoscitive per l istruttoria del progetto di legge C (associato al disegno di legge S.2156), in l'accesso è uno strumento vecchio. Prosegue l Autore che fino al 1990 la nostra amministrazione era tutta chiusa e riservata; vigeva un principio di riservatezza. Nel 1990 irrompe l'accesso per i soggetti interessati. Oggi, secondo me, per i provvedimenti non è più l'ora di consentire soltanto ai soggetti interessati di visionare ciò che è pubblico. I provvedimenti amministrativi dovrebbero essere pubblicati sui siti delle pubbliche amministrazioni e resi accessibili a chiunque e non solo a chi deve dimostrare alla pubblica amministrazione di possedere un titolo giuridico, un diritto garantito dall'ordinamento, un interesse legittimo specifico. Poter accedere a queste informazioni deve essere un diritto civico per chiunque faccia parte dell'ordinamento. Si ribalta, proprio con la legge Madia, il modello di accesso essendo consentito a qualunque soggetto, anche privo di una legittimazione individuale e sganciato dalla previsione di obblighi di pubblicazione di cui all articolo 3 della citata legge. Un diritto di accesso generalizzato, quindi, a qualunque documento in possesso della pubblica amministrazione, fatte salve le poche eccezioni previste. Sul tema si vedano le prime riflessioni di G. MELIS, Una buona legge e molto da fare, in Giorn. Dir. Amm., 5, 2015, p.581. Inoltre, sul tema della riforma sulla trasparenza si rinvia al recente contributo di C. RAIOLA, La trasparenza nella Autorità indipendenti, in Giorn. Dir. Amm., 2, 2015, pp.165 ss.. 16 federalismi.it n. 1/2016

17 whistleblowing, su una nuova dimensione alla ricerca della trasparenza dei processi decisionali di diverso livello e di diversa importanza 37. Bisogna, però, prestare diverse cautele posto che il whistleblower si colloca all interno di un contesto particolarmente articolato quale è il fenomeno corruttivo e, soprattutto, è necessario comprendere se l innesto di tale istituto nel nostro ordinamento giuridico possa effettivamente attecchire e dare i frutti auspicati. In estrema sintesi sarà proprio questa la chiave di lettura del whistleblowing, è cioè di un oggetto del desiderio di recente istituzione nel nostro ordinamento giuridico, di cui si parla quotidianamente anche in prospettiva di nuovi interventi legislativi 38, ma che rimane ancora oggi un oggetto misterioso e di difficile collocazione nel panorama del diritto amministrativo italiano. 3. La cultura del whistleblower. 3.1 La cultura della prevenzione nell esperienza anglosassone (USA e Regno Unito). Per comprendere meglio il senso del superiore ragionamento, si riporta l esperienza degli Stati Uniti d America e, prima ancora di entrare nella specifica disamina del modo di intendere ed interpretare il whistleblower in tale ordinamento, si intende sinteticamente sottolineare proprio l approccio culturale e giuridico alla prevenzione della corruzione poiché è su tale terreno che successivamente è stato innestato il whistleblowing. 37 Recentemente è stato pubblicato ad opera dell Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali, il Primo Rapporto sullo stato di attuazione delle azioni adottate dalla sanità pubblica in materia di trasparenza ed integrità, 2015, in ove, in modo condivisibile, si sottolinea proprio l importanza di un approccio ai temi della trasparenza, della legalità e dell etica che non si limiti all adempimento delle prescrizioni di legge né alla individuazione e alla denuncia dei fenomeni patologici, ma miri alla promozione della cultura dell integrità in un settore che per funzione sociale è tra i settori della pubblica amministrazione quello più vicino alla persona. Inoltre, il Rapporto richiama l attenzione di portare alla emersione i profili decisionali soprattutto nell ambito di quelle attività in cui, spesso, si annidano i batteri della corruzione. Si legge che a tal riguardo si richiama il paragrafo dell Aggiornamento 2015 al PNA - Sezione Sanità, laddove è previsto, proprio in considerazione della complessità delle relazioni che intercorrono tra i soggetti che a vario titolo e livello operano nel settore sanitario ed intervengono nei processi decisionali, anche in coerenza con gli obblighi previsti dal codice di comportamento di cui al D.P.R. 62/2013, che i professionisti di area sanitaria e amministrativa rendano conoscibili, attraverso apposite dichiarazioni, le relazioni e/o interessi che possono coinvolgerli nello svolgimento della propria funzione che implichi sul tema della emersione dei profili decisionali, affinché rendano conoscibili, attraverso apposite dichiarazioni, le relazioni e/o interessi che possono coinvolgerli nello svolgimento della propria funzione che implichi responsabilità nella gestione delle risorse e nei processi decisionali in materia di farmaci, dispositivi, altre tecnologie, nonché ricerca, sperimentazione e sponsorizzazione (cfr. pp.26-27). 38 Si fa riferimento alla proposta di legge n. 1751, disposizioni per la protezione degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità nell'interesse pubblico, presentata alla Camera dei Deputati il 30 ottobre 2013, il cui iter di approvazione è attualmente in corso, in 17 federalismi.it n. 1/2016

18 In particolare, nel sistema pubblico statunitense 39, i funzionari devono sia rispettare la legge sia anche evitare situazioni di prossimità alla corruzione, prevedendosi sin dal 1965 regole per la disciplina dei conflitti di interesse e di codificazione dell etica pubblica 40 : è, in altri termini, un sistema che si è sviluppato intorno alla cultura giuridica della emersione attraverso il modello della prevenzione, istituzionalizzando e modellando a tal fine il sistema organizzativo della stessa amministrazione e con la creazione di una rete di uffici nelle varie amministrazioni (facenti capo ad un organismo centrale), con funzioni non solo repressive e sanzionatorie ma soprattutto di indirizzo, di consulenza, di formazione, ed aiutando i dipendenti ad individuare i comportamenti corretti 41. Ciò, indubbiamente, trasforma alla radice l angolo di visuale della lotta al fenomeno corruttivo ed il soggetto che denuncia le irregolarità di altri colleghi non è più lo spione ma, anzi, è semplicemente uno degli ingranaggi del sistema, di un sistema che intende il denunciante non come un corpo estraneo ma elemento essenziale dello stesso. Oltre all esperienza statunitense, nel panorama dei Paesi di diritto anglosassone, le origini del whistleblowing sono da ricercare anche nell esperienza del Regno Unito, e cioè un ordinamento in cui, a partire dagli anni settanta 42, la lotta alla corruzione ha assunto i connotati tipici della 39 Per una ricostruzione degli strumenti di contrasto alla corruzione in ambito penale del sistema statunitense di veda V. MONGILLO, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Cit., pp.355 ss.. 40 Il primo executive order presidenziale risale al La questione di trovare strumenti si prevenzione della corruzione negli Stati Uniti d America ha radici risalente alla metà del XX secolo nel tentativo di costruire un etica del servizio pubblico. Nel 1978 l Ethics in Government Act ha imposto, tra gli altri, al personale amministrativo del Congresso di rendere pubblici annualmente notizie quali i doni ricevuti, i prestiti contratti, eventuali ulteriori attività esercitate ed i beni immobili sia propri sia di alcuni familiari. Nel 1989, con l Ethics Reform Act, sono stati previsti ulteriori interventi per rendere trasparente la disciplina in materia di regali ed altre utilità ricavate da parte del personale federale. Il sistema ha così istituzionalizzato i codice di condotta del personale, intesi quali strumenti per individuare i canoni di condotta, e con la creazione dell Office of Government Ethics (nel 1978 ad opera dell Ethics in Governmente Act), articolato con numerosi uffici nelle varie amministrazioni con ampi compiti di controllo ma anche di consulenza nei confronti del personale dipendente, ha ulteriormente rafforzato nel 1992 i sistema di emersione dei comportamenti emanando lo Standards of Erhical Conduct for Employees of the Executive Branch (aggiornato nel corso degli anni, con l ultimo degli interventi relativo al 2014), ossia un documento che, in caso di violazione, non prevede sanzioni penali ma la responsabilità civile ed amministrativa del pubblico funzionario. Si rinvia per le fonti normative al sito istituzionale dell United States Office of Government Ethics Per un approfondimento si veda E.C. RICHARDSON, Administrative law and procedure, USA, 1996, pp.379 ss., in cui sono anche analizzati una serie di casi (pp.412 ss.). Per una ricostruzione storica dei richiamati interventi si veda AA.VV., Administrative Personnel, Washington, 2006, spec. pp.441 ss. sul funzionamento dell Office of Government Ethics. 41 Sul tema AA.VV., La lotta alla corruzione, Cit., pp In particolare, si evidenzia la istituzione di diverse Commissioni, la prima delle quali è la Commissione Radcliffe-Maud del 1974 con il compito di approfondire la condotta degli amministratori locali ed elaborare un codice di condotta, fino alla nota istituzione nel 1995 della Commissione Nolan incaricata di studiare e definire gli Standards in Public Life. Sul tema, si veda, G. GUZZETTA, Legal Standards and ethical 18 federalismi.it n. 1/2016

19 prevenzione amministrativa in luogo di quella legata esclusivamente alla repressione penale 43. Un modello, quindi, legato alla emersione dei fattori corruttivi attraverso la inclusione nel sistema di vari soggetti, tutti attori, per individuare le criticità e monitorare la condotta degli amministratori. Il modello anglosassone, in estrema sintesi, oltre ai tradizionali metodi di repressione ha fondato la propria politica di lotta alla corruzione attraverso l adozione di codici di condotta, la previsione di organi di controllo delle amministrazioni interni ed esterni affidati ad organismi indipendenti, nonché l attività di formazione dei dipendenti pubblici e di supporto e consulenza agli stessi in caso di dubbi sulla condotta da adottare in determinate circostanze. Non solo, quindi, predicare la trasparenza ma praticarla attraverso un supporto concreto e quotidiano all azione dei pubblici dipendenti 44. norms, in Conflict of interest and public life a cura di C. TROST A.L. GASH, Cambridge, 2008, pp.21 ss.. L Italia, invece risulta ad oggi sprovvista di una regolamentazione organica e coerente dell attività di lobbying. Le diverse iniziative intraprese nelle passate legislature ed in quella in corso si sono arrestate allo stadio di proposte di legge. Pertanto, la Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione,, istituita con Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione del 23 dicembre 2011, in p.71., al fine di assicurare - al contempo - la trasparenza dei processi decisionali, la conoscibilità dell attività dei soggetti che influenzano tali processi e un ampia base informativa sulla quale i decisori pubblici possano fondare le proprie decisioni, suggerisce l introduzione di una compiuta disciplina dell attività di lobbying. 43 Si veda la approfondita ricostruzione in AA.VV., La corruzione, Roma, 2013, pp.25 ss. Nella interessante disamina del modello del Regno Unito, in particolare, si evidenzia come le misure di stampo penalistico per la lotta ai fenomeni di corruzione rilevano in numerose leggi approvate dal Parlamento nell arco di un lungo periodo temporale che copre tutto il ventesimo secolo, la prima delle quali è il Prevention of Corruption Act del 1906, il cui articolo 34 prevedeva fattispecie di reato di corruzione passiva e attiva imputabili a qualsiasi funzionario pubblico al servizio della Corona, che avesse ricevuto doni o favori in cambio dell esercizio improprio della propria funzione pubblica. Ed anche in tema di repressione penale è correttamente evidenziata dagli Autori la diversità di approccio rispetto alla nostra cultura giuridica, posto che mentre negli ordinamenti di Rechtsstaat le norme penalistiche contro la corruzione sono il corollario del principio generale d imparzialità dell agere amministrativo, nell ordinamento inglese tali norme penali sono il corollario del buon andamento. Questo si spiega proprio in virtù del diverso modello di amministrazione adottato negli ordinamenti anglosassoni, fondati sulla concezione del cittadino/utente e del governo/soggetto e rogatore di pubblici servizi (p.29). In particolare, sulla legislazione di natura penale, si veda V. MONGILLO, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Cit., pp.407 ss.. 44 È quanto induce con convinzione a ritenere che un ruolo di primo piano, nel contrasto di tipo preventivo, sia da assegnare al rafforzamento delle regole di integrità degli agenti pubblici, con una rivisitazione della disciplina riguardante i codici etici, le incompatibilità, incandidabilità e ineleggibilità, i limiti ai conflitti di interesse e alla possibilità di ricevere incarichi. In questi termini la Commissione per lo studio e l elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione,, istituita con Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione del 23 dicembre 2011, in p federalismi.it n. 1/2016

20 3.2 Verso nuove prospettive alla ricerca della cultura del whistleblower. Il superiore ragionamento, se riportato all esperienza giuridica italiana, mostra ancora numerose lacune. Ciò emerge dal recente rapporto OCSE sull integrità in Italia 45 nella parte in cui si esaminano i requisiti necessari dell apparato istituzionale per rendere efficace e sostenibile il nuovo modello dell anticorruzione. In particolare, oltre a sottolinearsi le evidenti antinomia del comportamento del nostro legislatore 46 che, da un lato, intende innovare introducendo nuovi strumenti ma, dall altro, pretenderebbe di farlo a costo zero, ha giustamente rilevato come i dipendenti pubblici necessitano inoltre di una maggiore formazione sui temi di integrità ed anticorruzione, un aspetto senza dubbio essenziale per provvedere al supporto delle istituzioni chiave che compongono l infrastruttura italiana in ambito di integrità. Servirebbe, in poche parole, che il dipendente pubblico si senta parte del sistema di prevenzione anticorruzione. Tutto questo in Italia non esiste o, meglio, si sta cercando faticosamente di costruirlo 47. Le difficoltà di inserire i nuovi strumenti di prevenzione della corruzione, tra cui il whistleblower, all interno del nostro ordinamento sono ulteriormente rappresentate dalla stessa Autorità Nazionale Anticorruzione quando nella recente relazione 2014 afferma che il quadro normativo più snello e flessibile che il legislatore sembra voler delineare, deve essere necessariamente 45 Rapporto OCSE sull integrità in Italia, OECD, 2013, p Sul tema si è già detto riguardo al comportamento del legislatore circa il tentativo, in buona parte riuscito, di rendere quantomeno gravoso economicamente l accesso alla giustizia amministrativa in tema di ricorsi avverso le procedure per l affidamenti di appalti pubblici, con le inevitabili ripercussioni negative anche sul lato della lotta alla corruzione. 47 Di interesse ed indicativa, sul tema, la visione proposta da C. MARZUOLI, Fenomeni corruttivi e pubblica amministrazione: più discipline, un unico obiettivo, in Corruzione pubblica a cura di F. PALAZZO, Firenze, 2011, spec. p.2, secondo cui la strada intrapresa dal nostro legislatore, in linea con le tendenze di livello internazionale, si caratterizza perché volto a creare un organizzazione, dei poteri e delle regole speciali, per contrastare il fenomeno corruttivo: una nuova autorità (l Autorità nazionale anticorruzione), dei nuovi piani (il piano nazionale anticorruzione e i piani delle altre amministrazioni), dei nuovi poteri [ ], delle nuove regole sulla trasparenza, sugli incarichi, sulla tutela del denunciante. È una logica che, come molti interventi dedicati al superamento di circostanze anomale, richiama quella dell amministrazione d emergenza, che l Autore contrappone ad un modello di amministrazione ordinaria (p.8). Ciò fa riflettere sul delicato rapporto tra strumenti straordinari ed il modello di amministrazione ordinaria ma, soprattutto, sulla effettiva possibilità di fare funzionare i modelli straordinari nel tessuto di riferimento già esistente. Per una ricostruzione, anche della recente legislazione, in materia di prevenzione alla corruzione del nostro ordinamento si veda la Relazione annuale dell Autorità Nazionale Anticorruzione 2014, Roma, 2015, pp.1 ss.. Inoltre, si rinvia a D. BOLOGNINO, Per una risposta corale dell amministrazione etica al fenomeno corruttivo: compiti e responsabilità del responsabile della prevenzione e l auspicabile task force della prevenzione (L. N. 190/12), in Lav. Pubbl. Amm., 5, 2013, pp. 811 ss.. Con riferimento al settore pubblico, in particolare, G. GALBIATI, Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, in Dir. Rel. Indus., 4, 2013, pp ss.. Per il settore privato, invece, F. ROSSIGNOLI, Il modello di organizzazione, gestione e controllo nei gruppi di imprese: riflessioni a partire dallo studio di due casi aziendali, in Riv. Dott. Comm., 3, 2011, pp.587 ss.. 20 federalismi.it n. 1/2016