Newsletter S O M MARIO. Focus. La responsabilità amministrativa della società. Diritto societario. Whistleblowing. Eventi. n 2 aprile Maggio giugno

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1 Newsletter n 2 aprile Maggio giugno S O M MARIO Focus 2 Premio Ambrogio Lorenzetti: Governance 3.0 La responsabilità amministrativa della società 5 Il Modello idoneo ai sensi del D.Lgs. 231/2001 Diritto societario Le azioni a voto plurimo Donna, internazionale e manager: l identikit del nuovo Consigliere di Amministrazione 8 11 Whistleblowing La segnalazione di irregolarità in ambito aziendale Eventi 13 Workshop GC Ottobre 17 ANNO 2015

2 Premio Ambrogio Lorenzetti GOVERNANCE 3.0 Il premio Nell Aula Carlo de Carli del Politecnico di Milano sono stati consegnati i premi ai vincitori della quarta edizione del Premio Ambrogio Lorenzetti per la governance, indetto da GC Governance Consulting e divenuto punto di riferimento in tema di corporate governance per la business community italiana. Obiettivo dell iniziativa è consolidare la cultura della corporate governance in Italia, riconoscendo l attività svolta da chi ha implementato strumenti e presidii efficaci in tale ambito. Gli interventi durante la cerimonia La cerimonia è stata aperta dal Rettore del Politecnico di Milano, Giovanni Azzone. È seguito l intervento di Riccardo Illy, Presidente del Gruppo Illy, che ha fatto notare come: «l attenzione alla governance è una condizione imprescindibile per avere successo sui mercati oggi, e molti imprenditori di piccole e micro imprese non lo hanno ancora capito. In Italia le microimprese, per crescere, devono passare da un modello gestionale padronale a uno manageriale. Ciò implica la separazione dei ruoli di socio, amministratore e manager, quindi l adozione di un adeguato sistema di governance. Questo processo risulta spesso ancora più impegnativo della competizione sui mercati». Nel corso della premiazione sono, inoltre, stati commentati dai giurati, moderati da Laura La Posta, Caporedattrice de Il Sole 24 ore, i risultati della ricerca condotta da GC Governance Consulting L attività dei consiglieri di amministrazione, disponibile sul sito della società 1. La serata è stata conclusa dall intervento del Professor Mario Anolli, presidente della Banca Popolare di Milano che, fra l altro, ha commentato: «Ci ritroviamo negli obiettivi di questa iniziativa perché la nostra Banca ha dimostrato nel tempo di non temere i cambiamenti e le innovazioni interne passando al sistema di governance duale e, grazie agli ottimi risultati raggiunti, possiamo guardare con fiducia e determinazione anche ai futuri scenari che si presenteranno. Saper affrontare i cambiamenti e le nuove prospettive, senza chiusure e timori, rappresenta una carta vincente delle governance aziendali e di questo BPM è testimone». 1. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 2

3 La giuria Quest anno la Giuria è stata presieduta da Anna Puccio, Consigliere di Amministrazione Indipendente di Amplifon Group, Segretario Generale della Fondazione Italiana Accenture e Consigliere di Amministrazione dell Università Ca Foscari di Venezia. Ne hanno, altresì, fatto parte: Gustavo Bracco, Senior Advisor Human Resources di Pirelli, consigliere nazionale e coordinatore del Comitato Scientifico di AIDP, Consigliere della Scuola di Alta Formazione al Management, membro del Consiglio Direttivo della Fondazione Intercultura. Davide Croff, Presidente di Permasteelisa e Consigliere di Gestione di Banca Popolare di Milano, consigliere dell Istituto Europeo di Oncologia, della Fiera Milano, di Gala e di Elica. Silvio di Girolamo, Vice Presidente Associazione Italiana Internal Auditor, Chief Audit Executive & Sustainability e Membro dell Organismo di Vigilanza di Autogrill, Consigliere di Amministrazione di CSR Manager Network, membro dello Stakeholder Council del Global Reporting Initiative e Consigliere della Confederazione Europea degli Istituti di Internal Auditing. Laura Iris Ferro, Fondatrice di Gentium, Consigliere di Amministrazione Indipendente di Sorin ed Executive Advisor di Panakes Partners. Marco Giorgino, Professore Ordinario di Finanza Aziendale e Risk Management del Politecnico di Milano, Senior Professor e Responsabile dell area Banking e Finance presso MIP Graduate School of Business, Amministratore Indipendente e Presidente del Comitato Controllo e Rischi di GE Capital Interbanca. Pietro Guindani, Presidente del Consiglio di Amministrazione di Vodafone Italia, Consigliere di Amministrazione di ENI, di Salini - Impregilo, di Finecobank, dell Istituto Italiano di Tecnologia e di CEFRIEL - Politecnico di Milano, Vice Presidente di Assolombarda e Vice Presidente di Asstel - Assotelecomunicazioni. con incarichi anche in Assonime, Fondazione Civita e Fondazione Sodalitas. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 3

4 I premiati Alla quarta edizione hanno partecipato le seguenti categorie: Società quotate. Società non quotate. Società partecipate dalla Pubblica Amministrazione. Consiglieri di Amministrazione. Start up. La categoria Start up è stata introdotta nel corso di questa edizione ed include le società fondate da non più di tre anni che si sono distinte nella messa a punto di un sistema di governance come strumento competitivo. I premiati sono stati: Categoria Società quotate: o 1 Classificato, ex aequo: Anima Holding e Banzai. o 3 Classificato: Damiani. Società non quotate: o 1 Classificato: Thun. o 2 Classificato, ex aequo: Buongiorno/B-Ventures, Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno. Partecipate dalla Pubblica Amministrazione o 1 classificato: Fondazione La Triennale di Milano. o 2 classificato: Poste Vita. o 3 classificato: Azienda Trasporti Verona. Categoria Start up: o 1 classificato: MadeInItaly Ventures. o 2 classificato: Effetto Cinema. o 3 classificato: Noxamet. Consiglieri di Amministrazione: o 1 classificato: Paola Schwizer. o 2 classificato: Gianluca Cimini. o 3 classificato: Lucia Calvosa. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 4

5 Il Modello idoneo ai sensi del d. LGS. 231/2001. Art. 6, D.Lgs. 231/2001 Caso Impregilo Quale significato? Idoneità Come noto, se il reato-presupposto è stato commesso da soggetti apicali, l ente non risponde se prova che «l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi» (art. 6, lett. a, Decreto 231). Pare, dunque, opportuno circoscrivere l esatta portata dell aggettivo idoneo, oggetto di notevoli dubbi interpretativi. A tal fine, prenderemo le mosse dal Caso Impregilo. Ricostruendo brevemente la vicenda, in primo grado 1 la società è stata prosciolta - a norma dell art. 6, D.Lgs. 231/ dall accusa di Aggiotaggio 2, asseritamente commesso dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e dall Amministratore Delegato 3. La sentenza riveste una grandissima importanza, in quanto, per la prima volta, è stata riconosciuta l idoneità di un Modello organizzativo. Tuttavia, terminato il giudizio di appello - nel corso del quale i giudici hanno ritenuto il Modello idoneo a neutralizzare l eventuale delitto di Aggiotaggio, tanto che il supposto reato era stato reso possibile solo grazie all elusione fraudolenta dei presidi adottati dalla società - la Corte di Cassazione 4 ha annullato con rinvio la sentenza di proscioglimento. Scorrendo gli atti del giudizio di legittimità è possibile trarre interessanti spunti di riflessione circa l esatto significato da attribuire al termine idoneo. La Suprema Corte chiarisce che il giudizio di idoneità si sostanzia in una valutazione del Modello adottato dall azienda, in un ottica di conformità ed adeguatezza dello stesso rispetto agli scopi che si propone di raggiungere. La valutazione deve fondarsi sulla disciplina vigente in un determinato settore al tempo della condotta criminosa ed accertare i presidi adottati dalla società per prevenire il reato di specie commesso. 1. Tribunale di Milano, 17 novembre Richiamato dall art. 25-ter, Decreto Ad avviso della Corte, la procedura interna di redazione dei comunicati stampa, era affetta da vizi: in particolare, i comunicati erano redatti in bozza da soggetti sottoposti a Presidente ed Amministratore Delegato, i quali - successivamente - provvedevano a finalizzarli, senza che fossero controllati da altri organi. 4. Cassazione Penale sez, V, 30 gennaio 2014, n Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 5

6 Da tanto segue che il Modello idoneo è quello caratterizzato dalle migliori conoscenze, consolidate e condivise nel momento storico in cui è commesso l illecito, in ordine ai metodi di neutralizzazione o di minimizzazione del rischio tipico. Conseguenza immediata e diretta è la necessità di aggiornare costantemente il Modello, così da non vanificarne l idoneità. Il substrato della idoneità Assessment Linee Guida Astrattamente pare abbastanza chiaro il significato attribuito dalla Cassazione alla idoneità. Concretamente, occorre individuare il substrato in grado di rendere il Modello idoneo. Il Modello - come buona regola - dovrebbe essere il frutto di un attività complessa, che trova origine nella c.d. risk analysis, in grado di mappare le aree nel cui ambito possono essere commessi illeciti. Da tanto dovrebbe scaturire un risk assessment, implicante un riesame della normativa aziendale - compresi protocolli e procedure - ed interviste singole al management della società. Successivamente, sarebbe opportuno predisporre una gap analysis, finalizzata ad individuare le aree non sufficientemente presidiate e a perseguire un coordinamento del Modello con il Sistema dei Controlli Interni. Il risultato di tale attività dovrebbe permettere di adeguare il Modello alla più recente normativa, sì da «renderlo forgiato dalle migliori conoscenze, consolidate e condivise nel momento storico in cui è commesso l illecito, in ordine ai metodi di neutralizzazione o di minimizzazione del rischio tipico» 5. In altri termini, solo in tal modo è possibile rendere il Modello idoneo. Tra le buone regole di compliance potrebbe annoverarsi la conformità del Modello alle Linee Guida emanate dalle Associazioni di Categoria. Anche questo tema è stato esaminato nel Caso Impregilo. Secondo la Corte, tali codici non possono certamente essere assunti come paradigma di elaborazione del Modello, il quale deve essere calato nella realtà aziendale. Il fatto che tali Codici di Comportamento siano comunicati al Ministero di Giustizia, che, di concerto con gli altri Ministeri competenti, può formulare osservazioni, non vale certo a conferire ai Modelli il crisma della incensurabilità 6. Riassumendo, la conformità del Modello alla guideline di categoria è condizione necessaria ma non sufficiente per garantire il rispetto del requisito della idoneità : a tal fine devono ricorrere - anche - tutte le variabili suindicate. 5. Cassazione Penale sez, V, 30 gennaio 2014, n «quasi che il giudice fosse vincolato a una sorta di ipse dixit aziendale e/o ministeriale, in una prospettiva di privatizzazione della normativa da predisporre per impedire la commissione di reati». Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 6

7 Presidi effettivi A conferma, si consideri che - come è stato osservato - la carenza di anche uno solo dei presidi riferiti alla specifica attività a rischio coinvolta nel procedimento penale, è fatale per l idoneità del Modello. Tanto è riscontrabile nella sentenza in commento. Secondo i Giudici di Legittimità, la procedura in materia di Aggiotaggio avrebbe dovuto prevedere anche un controllo finale 7 sul comunicato definitivo - approvato da Presidente ed Amministratore Delegato - e non soltanto sulla bozza predisposta dagli uffici aziendali 8 : «se così fosse, evidentemente, il controllo previsto dall art. 6 si ridurrebbe a un mero simulacro, in quanto esso si eserciterebbe sul comunicato in fieri, ma non sulla sua versione definitiva (quella destinata alla diffusione). Cosi stando le cose, se all organo di controllo non fosse nemmeno concesso di esprimere una dissenting opinion sui prodotto finito (rendendo in tal modo, almeno, manifesta la sua contrarietà ai contenuto della comunicazione, in modo da mettere in allarme i destinatari), è evidente che il modello organizzativo non possa ritenersi atto a impedire [cioè, sarebbe inidoneo a prevenire, N.d.A.] la consumazione di un tipico reato dì comunicazione, quale - per quel che sì è già detto - è l aggiotaggio» Da qui l importanza del Sistema dei Controlli Interni. 8. «Ebbene, non è stato chiarito se la modifica (o manipolazione che dir si voglia) della bozza elaborata dagli organi interni sia stata comunicata (naturalmente: prima che il messaggio venisse diramato) all organo di controllo o se, viceversa, come sembra emergere dalie sentenza di merito, questo fosse un ulteriore passaggio cui presidente e amministratore delegato non erano tenuti». 9. Cassazione Penale sez, V, 30 gennaio 2014, n Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 7

8 Le azioni a voto plurimo Ieri Oggi Azioni a voto plurimo Caratteristiche Uno dei principi cardini del sistema del nostro diritto societario è sempre stato il principio di proporzionalità tra partecipazione sociale e diritto di voto: un azione, un voto. Il principio era stato rafforzato da uno specifico divieto contenuto nel Codice civile, che proibiva l emissione di azioni a voto plurimo 1. La ragione di tale impostazione era, così, sintetizzabile: «la corrispondenza tra la forza di voto e il numero di azioni possedute permette di attribuire un maggiore potere di orientare le scelte della società ai soci destinati a risentire maggiormente delle conseguenze delle decisioni assunte» 2. Il D.L. 24 giugno 2014, n. 91 3, ha introdotto importanti novità in materia, recependo gli strumenti già utilizzati in altri ordinamenti (tra cui Francia, Olanda, Svezia, Danimarca, Giappone), e - in particolare - in quelli di matrice anglosassone, ove vige il c.d. principio di weighted voting rights. La riforma ha superato il menzionato principio di proporzionalità tra partecipazione sociale e diritto di voto, sia per le società quotate che non quotate: nelle società quotate è possibile emettere azioni a voto maggioritario (fino ad un massimo di due voti per azione), mentre nelle società non quotate è possibile emettere azioni a voto plurimo (fino ad un massimo di tre voti per azione) 4. Ci soffermeremo sulle caratteristiche più salienti delle azioni a voto plurimo. Le azioni a voto plurimo sono «strutturalmente dotate di diritti di voto potenziato» 5. Tale diritto può avere ad oggetto una parte delle azioni che compongono il capitale sociale, ovvero l intero complesso. La legge si limita a stabilire la misura massima di tre voti per ciascuna azione, talché dovrebbe essere ammissibile attribuire ad un azione non solo un diritto di voto, ma, anche, una frazione dello stesso. In altri termini, sarebbe possibile emettere azioni con diritto di voto decimale (ad esempio, si pensi ad un azione che attribuisca 1,5 voti). 1. Art. 2351, co. 3, c.c., testo previgente: «Non possono emettersi azioni a voto plurimo». 2. La deviazione dal principio un azione - un voto e le azioni a voto multiplo, in Quaderni Giuridici, Consob, Convertito con Legge 11 agosto 2014, n Rispettivamente: artt. 127-quinquies TUF, e 2351 c.c. 5. Circolare Assonime n. 10/2015, pag. 7. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 8

9 Configurazione Il voto plurimo può essere subordinato a condizioni sospensive non potestative (il voto plurimo potrà essere esercitato al verificarsi di un evento futuro e incerto), può riguardare ogni deliberazione, ovvero determinate materie. In quest ultimo caso, il diritto di voto può avere ad oggetto tutti i punti dell ordine del giorno o una parte di essi, può essere esercitato in tutte le assemblee ovvero solamente in alcune (ad esempio, potrà essere limitato all assemblea di approvazione del bilancio). Il diritto di voto plurimo non può mai riguardare una singola azione, ma deve riguardare una pluralità di titoli. Società non quotate Società quotate Quotate e non quotate Nelle società non quotate, il procedimento di emissione di azioni a voto plurimo consta di due fasi. La prima fase si sostanzia nell introduzione, all atto della costituzione della società, di una clausola dello Statuto recante la possibilità di emettere azioni della specie in commento. Nel caso in cui detta introduzione sia successiva alla costituzione, sarà, invece, necessaria una modifica statutaria. La seconda fase si traduce nel procedimento vero e proprio di emissione. Nelle società quotate, viceversa, è posto un generale divieto di emettere azioni a voto plurimo 6. Tuttavia, una società non quotata che intenda intraprendere un procedimento di IPO e che abbia emesso azioni a voto plurimo anteriormente alla negoziazione, manterrà dopo la quotazione le azioni aventi tale natura 7. Il divieto è, altresì, derogabile per le società quotate che abbiano già emesso azioni a voto plurimo, nel caso di fusione, scissione ed aumento di capitale. In tutti questi è necessario che le nuove azioni a voto plurimo abbiano le medesime caratteristiche di quelle già emesse. La ragione di tali eccezioni va ricercata nella necessità di mantenere inalterato il rapporto tra le varie categorie di azioni. Per completezza, si segnala che l emissione di azioni a voto plurimo da parte di una società quotata preclude l introduzione di azioni a voto maggioritario. 6. Art. 127-sexies, TUF. 7. Ad esempio - seppur a livello comparatistico - Google, in occasione dell IPO del 2004, ha emesso azioni dualclass: i due soci fondatori sono titolari di azioni che danno diritto a dieci voti per azione, consentendo loro di mantenere il controllo della società (rappresentando il 56% circa dei voti). Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 9

10 Benefici Secondo alcuni, le azioni a voto plurimo sarebbero uno strumento favorevole non solo ai soci più piccoli, ma anche ai fondi di private equity che, normalmente, detengono quote di minoranza, pur mantenendo un proprio rappresentante nel Consiglio di Amministrazione o nel Collegio Sindacale della società, a fini di influenzarne la governance. Non solo. Gli effetti positivi della nuova disciplina possono essere rintracciati, anche, nella spinta verso la quotazione: «il timore di perdere il controllo a seguito della quotazione rappresenta uno dei principali fattori che disincentiva l ingresso in borsa delle imprese familiari italiane. Una maggiore flessibilità nella struttura del capitale in deroga al principio one share-one vote può consentire di aumentare la dimensione del flottante in sede di [ ] IPO [ ] senza determinare una diluizione in sede assembleare per gli azionisti di riferimento» Relazione al D.L. 24 giugno 2014, n.91. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 10

11 Donna, internazionale e manager l identikit del nuovo Consigliere di Amministrazione Donne e C.d.A. Recenti rinnovi Lo studio di GC Governance Consulting Legge Golfo - Mosca Consiglieri stranieri Non si arresta l avanzata delle donne all interno dei Consigli di Amministrazione. Merito senza dubbio della Legge sulle quote di genere, ma anche di un cambiamento socio-culturale in atto. Come testimonia la recente tornata di rinnovi, avvenuta tra aprile e maggio, il numero di Consiglieri donna è in netta e costante crescita. Delle settantuno società quotate, chiamate a rinnovare il proprio Consiglio di Amministrazione con l approvazione del bilancio d esercizio 2014, sono sessantatre quelle che hanno già nominato i nuovi Consiglieri, mentre le restanti completeranno l iter tra giugno e luglio. Come evidenziato dalla ricerca condotta da GC Governance Consulting, in collaborazione con CorrierEconomia, i rinnovi hanno coinvolto oltre seicento Consiglieri di Amministrazione. Nello specifico, le nuove nomine hanno riguardato centosettantatre donne, con una percentuale sul totale pari al 28,3% ed una media per Consiglio di Amministrazione di 2,7 donne. Con i rinnovi attuali si è quindi concluso il primo passaggio previsto dalla Legge Golfo-Mosca - consistente nel destinare al genere meno rappresentato il 20% dei posti in Consiglio - mentre dai prossimi rinnovi si dovrà raggiungere la quota del 33%. Spostando lo sguardo sullo scenario internazionale, le società che hanno al loro interno Consiglieri di Amministrazione non italiani sono salite a circa il 35%. In particolare, i Consiglieri stranieri nominati in questi ultimi rinnovi sono quarantacinque, il 7,4% del totale. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 11

12 Manager ed imprenditori Modello delle cinque C Un altro punto di svolta rispetto al passato è indubbiamente rappresentato dall ingresso nei Consigli di Amministrazione di un numero sempre maggiore di manager e imprenditori, a scapito dei professionisti (avvocati, commercialisti, notai, professori, ecc.). In altri termini, ci si sta dirigendo verso quello che Susanna Stefani - fondatrice e vice presidente di GC Governance Consulting - definisce un sistema anglosassone, dove la presenza di imprenditori e di CEO di altre imprese è consuetudine. La Legge sulle quote di genere è stata sicuramente la chiave di volta che ha portato alla formazione di Consigli più professionali, favorendo il meccanismo delle scelta. Il valore aggiunto degli «operativi» all interno del Consiglio di Amministrazione, può essere spiegato con il cosiddetto modello delle cinque c 1 : C come compliance, cioè tutelare il rispetto della normativa e dei codici; C come coaching, ossia massimizzare e motivare l amministratore delegato e il suo team; C come contribute, ovvero contribuire con idee e competenze alla strategia; C come control, cioè gestire il rischio e controllare il management; infine, C di challange, ovvero sfidare continuamente il management a fare meglio. Se si esclude la compliance, tutte le altre caratteristiche sono tipiche di chi ha svolto ruoli operativi manageriali. Consigli di Amministrazione così calibrati permettono all imprenditore e al management un vero confronto sulle strategie. Famiglia proprietaria Tuttavia, dall analisi degli ultimi rinnovi emerge anche un altro elemento significativo: una sempre maggior presenza di Consiglieri della famiglia proprietaria. Una scelta non da condannare tout-court. Una scelta che dimostra, però, come il ruolo migliore per i familiari - ovvero quello di esprimersi in Assemblea - stenti ad essere opportunamente percepito. Ciononostante, lo studio di GC Governance Consulting mostra come il panorama stia cambiando: i nomi nuovi sono molti e hanno spesso il volto di un Consigliere internazionale o di una donna. 1. Modello elaborato da Roger Abravanel. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 12

13 La segnalazione di irregolarità in ambito aziendale Whistleblowing Effetti positivi Origini La commissione di illeciti in ambito aziendale è una tematica sempre più attuale, specie per i lavoratori che, dinanzi a tale eventualità, preferiscono connivere. Le ragioni sono le più varie ma, principalmente, il timore di ritorsioni ne è la causa principale. In tale contesto si colloca il c.d. whistleblowing, un istituto che permette al lavoratore (c.d. whistleblower) di segnalare - tempestivamente ed anonimamente - a soggetti interni eventuali irregolarità o reati commessi in ambito aziendale, di cui venga a conoscenza in ragione della propria attività. Grazie al whistleblowing è possibile colpire sul nascere quei fenomeni in grado di danneggiare non solo l azienda ma - anche - clienti, colleghi e collettività. In tal modo, dunque, le aziende hanno la possibilità di intervenire tempestivamente ed evitare danni economici e reputazionali. Il whistleblowing nasce nei sistemi di common law. Negli Stati Uniti è regolato dal Sarbanes Oxley Act del , il quale impone alle società di disciplinare le segnalazioni interne relative alla revisione contabile, ai controlli contabili interni e, più in generale, alla tenuta della contabilità. In Gran Bretagna, nel 1998, è stato adottato il Public Interest Disclosure Act, considerato una delle normative di riferimento. Sinteticamente, nel modello inglese sono previsti tre differenti destinatari delle segnalazioni (c.d. three-tiered regime): se prevista apposita procedura, destinatario della segnalazione è il soggetto costituito ad hoc all interno dell impresa; laddove manchi la predetta procedura, destinatario della segnalazione è un soggetto esterno istituzionale, differente a seconda della tipologia di illecito riscontrato (finanziario, fiscale, ambientale, ecc.); infine, l ultimo livello è rappresentato da altri soggetti esterni, quali, ad esempio, i Membri del Parlamento. 1. L introduzione è stata resa necessaria a causa degli scandali Enron e WorldCom. Il caso Enron ha visto come protagonista Sherron Watkins, Vice Presidente Corporate Development. Sherron Watkins aveva inviato una lettera, successivamente pubblicata su tutti i più importanti quotidiani, a Kenneth Lay - fondatore della Enron - nella quale denunciava tutti i retroscena ed i trucchi contabili utilizzati per gonfiare i conti della società. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 13

14 Europa e Italia D.Lgs. 231/2001 Altre norme A livello comunitario, l origine della disciplina del whistleblowing va ricercata nella Direttiva 95/46/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, nella raccomandazione 1916/2010 e nella risoluzione 1729/2010 del Consiglio d Europa. In Italia 2 il whistleblowing non gode di una disciplina unitaria, dovendosi fare riferimento a normative equiparabili, tra cui, in primis, la Convenzione ONU di Meridia in materia di corruzione. Il D.Lgs. 231/2001, in tema di responsabilità amministrativa da reato, include, tra le esimenti, l adozione di un Modello di organizzazione, gestione, controllo che preveda «obblighi di informazione nei confronti dell organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli» (art. 6, lett. d). Nell ambito dell inciso «obblighi di informazione» rientrano anche i flussi informativi concernenti la commissione di illeciti in ambito societario e, dunque, un adeguata disciplina del whistleblowing. La riflessione è tanto più importante se si considera il nuovo rating di legalità : le imprese virtuose possono oggi richiedere un rating etico che garantisca loro agevolazioni nell accesso ai finanziamenti ed un punteggio aggiuntivo nella partecipazione alle gare d appalto. L art. 20, D.Lgs. 81/2008 prevede che i lavoratori debbano segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di sicurezza, nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell ambito delle proprie competenze e possibilità, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza. L art. 149 del TUF, a sua volta, prevede l onere del Collegio Sindacale di comunicare, senza indugio, alla Consob le irregolarità riscontrate nell attività di vigilanza e di trasmette i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione. L art. 6, D.Lgs. n. 231/2007, prevede che presso la Banca d Italia è istituita l Unità di informazione finanziaria per l Italia (UIF), la quale riceve le segnalazioni di operazioni sospette e ne effettua l analisi finanziaria, acquisendo ulteriori dati e informazioni, finalizzati allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, presso i soggetti tenuti alle segnalazioni di operazioni sospette. 2. Il Parlamento - con legge 7 ottobre 2014, n aveva conferito al Governo «delega per il recepimento delle direttive europee e l attuazione di altri atti dell Unione europea» (in particolare Direttiva 2013/36/UE e Regolamento n. 575/2013), tra cui la disciplina delle segnalazioni relative alle violazioni delle disposizioni in tema di vigilanza prudenziale per gli enti creditizi e le imprese di investimento, «tenendo anche conto dei profili di riservatezza e di protezione dei soggetti coinvolti, eventualmente prevedendo misure per incoraggiare le segnalazioni utili ai fini dell esercizio dell attività di vigilanza ed eventualmente estendendo le modalità di segnalazione anche ad altre violazioni». Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 14

15 Problemi Profili penalistici Profili civilistici Linee Guida ANAC La frammentazione che caratterizza la normativa in materia di whistleblowing determina il sorgere di notevoli problemi, soprattutto in capo al soggetto segnalante. Preliminarmente, va osservato che un ostacolo ai sistemi di whistleblowing è da ricercare nella circostanza per cui, nel nostro ordinamento, non è previsto un generale obbligo di denuncia dei fatti penalmente rilevanti, se non in determinati casi e per determinati soggetti (come i pubblici ufficiali, art. 361 c.p.). In merito al whistleblower, va da sé che, laddove la notizia di reato dovesse rilevarsi infondata, potrebbero concretizzarsi gli estremi del delitto di calunnia (art. 368 c.p.), nonché di eventuali azioni di risarcimento del danno. Sul versante civilistico, i problemi nascono dall anonimato del segnalante, soprattutto per evitare eventuali ritorsioni (come il licenziamento). Le Linee Guida di Confindustria in materia 231, sottolineano che il whistleblowing rientra nel più ampio dovere di diligenza e di fedeltà del prestatore di lavoro (artt e 2105 c.c.), talché eventuali segnalazioni non potrebbero dare luogo all applicazione di sanzioni disciplinari. A dimostrazioni di quanto detto, le Linee Guida raccomandano di «garantire la riservatezza a chi segnala le violazioni» e di adottare «misure deterrenti contro ogni informativa impropria, sia in termini di contenuti che di forma». In tal senso, deve essere letta con favore la Determinazione n. 6 del 28 aprile 2015 dell Autorità Nazionale Anticorruzione che ha introdotto delle Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti. Le Linee guida sottolineano come l art. 54-bis 3 del D.Lgs. 165/ delinei una protezione generale e astratta, che «per più versi deve essere completata con concrete misure di tutela del dipendente, il quale - per effettuare la propria segnalazione - deve poter fare affidamento su una protezione effettiva ed efficace che gli eviti una esposizione a misure discriminatorie». Ciò dimostra l utilità di strumenti, anche di carattere informatico, in grado di garantire i menzionati profili, nel pieno rispetto dell ordinamento vigente. 3. Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti: «Fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia». 4. Norme generali sull ordinamento del lavoro alle dipendenze d elle amministrazioni pubbliche. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 15

16 Tool informatici Oggi, attraverso l introduzione di specifiche soluzioni informatiche, le segnalazioni possono essere inviate direttamente ai soggetti preposti, in forma completamente anonima, attraverso una connessione ad internet, con qualunque dispositivo. L Organismo di Vigilanza sarà, così, in grado di prendere in carico tutte le segnalazioni pervenute, nonché di gestirle e monitorarle, avendo a disposizione una reportistica sullo stato di avanzamento degli accertamenti, dei provvedimenti e delle azioni correttive. Adeguate soluzioni informatiche consentono di svolgere attività, anche sensibili, nel rispetto di una disciplina complessa, ancorché assai frammentata. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 16

17 Workshop GC ottobre Buon governo Workshop GC Governance Consulting Il ruolo di Amministratore Docenti Destinatari del workshop GC Governance Consulting da anni promuove presso le aziende italiane la diffusione dei principi di buon governo societario, e le supporta - anzitutto - nella selezione di professionisti con profili diversificati ed adeguatamente preparati, nella convinzione che un buon mix di competenze sia garanzia di efficace funzionamento del Consiglio di Amministrazione, struttura centrale del governo societario. Il 15 ottobre presso la sede di Milano, in via Vincenzo Monti 15 - GC Governance Consulting organizza il prossimo workshop di formazione sul tema Il sistema della governance nelle società: soggetti, strumenti e responsabilità. Il Seminario si propone di fornire una preparazione articolata all esercizio del ruolo di Amministratore sia nei tradizionali Consigli di Amministrazione sia nei Consigli di Sorveglianza del sistema dualistico. Si tratta, infatti, di un programma - unico nel suo genere - che associa alle conoscenze teorico-giuridiche in corso di rapida evoluzione nella legislazione italiana, quelle tecnico-pratiche di funzionamento del Consiglio, accompagnate da testimonianze dirette di case histories. I docenti sono professionisti affermati, provvisti di bagaglio accademico o di practice consolidata di Board in primarie società quotate. Il seminario è rivolto alle/ai professionisti - manager pubblici e privati, imprenditori, professionisti - che vogliono proporsi per ricoprire ruoli nei Board di Imprese quotate, non quotate, private o di Fondazioni. È diretto, tuttavia, anche a imprese neo-quotate, quotande e/o familiari, che vogliono migliorare la performance del loro Board o l accesso al Board di nuove figure aziendali. Metodo e struttura La logica del seminario prevede il bilanciamento tra interventi teorici, pratici e momenti di discussione. In particolare, verranno approfonditi i seguenti temi: Focus sull organo amministrativo: competenza, composizione e funzionamento del consiglio di amministrazione. La tipicità della responsabilità degli Amministratori. Le principali figure preposte al sistema dei controlli aziendali. Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 17

18 La responsabilità amministrativa delle società ai sensi del decreto legislativo 231/01. Il corretto dialogo fra Governance e Organizzazione. Hanno collaborato a questo numero della newsletter: Giovanni Magra, Federica Russi, Elena Bonaiti, Martina Cavallo, Erika Galligani, Annadora Gallo, Angelo Santomarco Newsletter n 2 Apr Mag Giu pag 18

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ORGANISMO DI VIGILANZA ALLEGATO 3 ORGANISMO DI VIGILANZA 12 1. Il decreto 231/01 e l istituzione dell OdV Come noto il Decreto 231/01 ha introdotto una nuova forma di responsabilità delle persone giuridiche per alcuni tipi di

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