La responsabilità amministrativa degli enti (D.lgs. n. 231/2001)

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1 La responsabilità amministrativa degli enti (D.lgs. n. 231/2001) Sommario: 1. Introduzione 2. Enti ai quali si applica di Decreto Tipologia di reati ai quali si applica il Decreto Criteri di imputazione della responsabilità degli enti: a) il criterio soggettivo 5. Criteri di imputazione della responsabilità degli enti: b) il criterio oggettivo 6. Le sanzioni per l ente 7. Le caratteristiche del Modello idoneo a prevenire i reati 8. Le Linee Guida di Confindustria per la predisposizione dei Modelli 9. L Organismo di vigilanza 10. I benefici dell adeguamento al Decreto 231 per le imprese 1. Introduzione Il Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante "Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 ((di seguito il Decreto 231 ) ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità amministrativa dipendente da reato degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto illecito. Prima della legge in questione, si riteneva infatti, in base al principio societas delinquere non potest, che gli enti collettivi non potessero essere considerati responsabili per i reati commessi, con loro vantaggio, da rispettivi amministratori e/o dipendenti. la commissione di fatti costituenti reato, e che conseguentemente questi ultimi fossero sostanzialmente indenni da conseguenze sanzionatorie.

2 Il Decreto 231 ha invece previsto l irrogazione di sanzioni a carico delle persone giuridiche qualora vengano realizzati, da soggetti legati a vario titolo all ente, una determinata tipologia di reati, a vantaggio o nell interesse del medesimo. In caso di commissione di uno dei reati previsti dal Decreto 231, l'unica possibilità per l'ente di esonerarsi da responsabilità è quella di adottare ed attuare un modello di organizzazione, gestione e controllo (di seguito il Modello ) idoneo a prevenire la realizzazione dei reati stessi ed avente determinate caratteristiche, tra le quali la previsione di un organo di controllo interno all ente, con il compito di vigilare sull efficacia del Modello stesso. La scelta di punire le persone giuridiche trae origine dall'analisi secondo cui nella moderna realtà socio-economica: a) certi tipi di illeciti sono ascrivibili non tanto al singolo autore materiale, ma all ente nel suo complesso; b) gli enti sono i soggetti che possono prevenire il rischio di illeciti commessi al loro interno al minor costo; c) la sanzione rivolta solo alle persone fisiche autrici del reato è insufficiente sotto il profilo preventivo, afflittivo e di riparazione dei danneggiati. L obiettivo principale della disciplina introdotta dal Decreto 231 è dunque quello di rendere responsabili gli enti degli illeciti - anche penali - che vengono commessi nel loro interesse o a loro vantaggio e che sono resi possibili dalle carenze della struttura organizzativa degli enti stessi (colpa da organizzazione). L'assunto di fondo del Decreto 231 sulla scia di regolamentazioni straniere, in particolare dei Compliance Programs statunitensi - è che ogni ente deve dotarsi al suo interno di una organizzazione adeguata, funzionale alla prevenzione del rischio di reato. In ottemperanza al principio costituzionale della responsabilità della pena, l'ente risponde non per il reato commesso dalla persona fisica, bensì per non aver fatto quanto era possibile per evitare il reato stesso, cioè per averlo agevolato con il proprio deficit organizzativo. L ampliamento della responsabilità mira inoltre a coinvolgere nella punizione di taluni illeciti penali il patrimonio degli enti e, in definitiva, gli interessi economici dei soci, i quali, fino all entrata in vigore del Decreto 231, non pativano conseguenze dalla realizzazione di reati commessi, con vantaggio della società, da amministratori e/o dipendenti (ad eccezione dell eventuale risarcimento del danno, se ed in quanto esistente). A seguito dell innovazione normativa, dunque, né l ente, né i soci delle società o associazioni possono dirsi estranei al procedimento penale per reati commessi a vantaggio o nell interesse dell ente. Ciò, ovviamente, determina un (maggiore) interesse di quei soggetti (soci, associati, ecc.) che partecipano alle vicende patrimoniali dell ente, al controllo della regolarità e della legalità dell operato sociale. 2. Enti ai quali si applica il Decreto 231. Le persone giuridiche prese in considerazione dal sono le società di capitali, le società di persone, le associazioni anche se prive di personalità giuridica, le società cooperative, gli Enti pubblici che svolgono attività economica privata. Sono invece

3 esclusi dalla responsabilità amministrativo/penale degli enti gli Enti pubblici che svolgono esclusivamente una funzione pubblica e le amministrazione pubbliche, quali Comuni, Provincie, Regioni, i Sindacati ed i Partiti politici. La Cassazione ha recentemente ritenuto che sono soggette al Decreto 231 anche le imprese individuali. Tra i soggetti interessati ad avvalersi dell esonero di responsabilità derivante dall adozione dei Modelli sono ricompresi anche gli enti operanti in ambito bancario o finanziario, anche se abbiano adottato gli strumenti di governance e di trasparenza di cui al D.Lgs. n. 58/1998, in quanto i modelli previsti dal Decreto 231 sono finalizzati a prevenire reati anche diversi da quelli connessi all esercizio di attività finanziarie, potenzialmente verificabili anche in tali ambiti. Il Decreto 231 si applica ad un ente italiano, qualora il reato-presupposto sia stato commesso all'estero. In particolare, l'ente è responsabile qualora: a) abbia la sua sede principale in Italia; b) nei suoi confronti non proceda lo Stato del luogo dove è stato commesso il reato. Il Decreto 231 si applica inoltre altresì ad un ente straniero, qualora il reatopresupposto sia stato commesso in Italia. In questo senso, il Tribunale di Milano, con ordinanza del (caso Siemens), ha respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano, sollevata dalla difesa della Siemens AG (società tedesca), ritenendo che anche una società straniera ha l'obbligo di osservare la legge italiana quando opera in Italia. Fino a tempi relativamente recenti, l'adeguamento alla normativa di cui al Decreto 231 è avvenuta soprattutto da parte di grandi gruppi industriali, banche e compagnie di assicurazioni. La natura dolosa dei reati presupposto della responsabilità dell'ente aveva fatto ritenere inutile alla maggior parte delle imprese l'adozione di un Modello. L'amministrazione e, soprattutto, la gestione del denaro il potere di spesa - è infatti solitamente nelle mani dell'organo dirigente (amministratore unico o CdA) e limitati risultano nella pratica i poteri di dirigenti, preposti e sottoposti in genere; tale circostanza rende difficilmente configurabile che un reato (es. di corruzione o di truffa), venga commesso a vantaggio dell'ente, da un sottoposto o da un apicale, eludendo fraudolentemente il Modello. In tale contesto, gli organi dirigenti degli enti di piccole e medie dimensioni non intravedevano la necessità di adottare un Modello per sottrarre l'ente ad una responsabilità che aveva come presupposto la commissione di reati che, nelle loro intenzioni e previsioni, non sarebbero stati commessi. L introduzione dei reati in tema di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro nel novero dei reati presupposto ha tuttavia cambiato questo scenario, ampliando in misura considerevole la platea delle imprese (anche medio/piccole) per le quali diviene ormai indispensabile (se non altro, in funzione della prevenzione degli infortuni sul lavoro) adeguarsi alle disposizioni del Decreto 231, adottando un idoneo Modello.

4 3. Tipologia di reati ai quali si applica il Decreto 231 Ai sensi dell'art. del Decreto 231, un ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. Il legislatore ha quindi adottato un modello chiuso, fondato su una elencazione tassativa di reati (c.d. reati-presupposto) che fungono così da primo criterio obiettivo di imputazione della responsabilità. Inizialmente il legislatore aveva inizialmente inserito nel Decreto un numero ridotto di reati-presupposto, anche allo scopo di contenere l'impatto sull'organizzazione delle imprese della nuova normativa. Si legge infatti nella Relazione al Decreto 231: Poiché l'introduzione della responsabilità sanzionatoria degli enti assume carattere di forte innovazione nel nostro ordinamento, sembra opportuno contenerne, almeno in fase iniziale, la sfera di operatività, anche allo scopo di favorire il progressivo radicamento di una cultura aziendale della legalità che, se imposta ex abrupto, potrebbe fatalmente provocare non trascurabili difficoltà di adattamento. Nella sua formulazione originaria, il Decreto prevedeva la responsabilità per gli enti in caso di commissione di alcuni reati, esclusivamente dolosi, attinenti ai rapporti con la P.A., quali l indebita percezione di erogazioni, la truffa in danno dello Stato o di un Ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, la frode informatica, la concussione e la corruzione. Dal 2001 ad oggi il Decreto ha tuttavia subìto diverse e significative modificazioni, che hanno progressivamente e sensibilmente ampliato il catalogo dei reati-presupposto, dalla cui commissione può scaturire la responsabilità dell'ente. Sono infatti stati progressivamente inclusi nei reati-presupposto dapprima i reati societari previsti nel Codice Civile (quali le false comunicazioni sociali, il falso in prospetto, l illegale ripartizione degli utili e delle riserve, le illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, le operazioni in pregiudizio dei creditori, l aggiotaggio); sono quindi stati inseriti il terrorismo, riduzione in schiavitù, tratta di esseri umani, prostituzione e pornografia minorile, mutilazione di organi genitali femminili; da ultimo, il catalogo di reati è stato arricchito con i reati colposi - in tema di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro ed incolumità pubblica, nonché con i reati di riciclaggio, i reati informatici, la contraffazione e la violazione del diritto d autore. Il progressivo ampliamento del catalogo di reati-presupposto non ha quindi seguito una logica di politica criminale; si è passati da un nucleo originario di reati caratterizzati dall'essere commessi nell'ambito di imprese svolgenti un'attività lecita (frodi nell'ambito dei finanziamenti pubblici, corruzioni etc.), a fattispecie di reato non attinenti alla criminalità d'impresa (falsità in monete, terrorismo, riduzione in schiavitù etc.): dal crimine d'impresa (corporate crime) all'impresa del crimine. Attualmente, la responsabilità dell'ente può scattare in caso di commissione dei seguenti reati:

5 reati contro la P.A. (malversazione ai danni dello Stato - indebita percezione di erogazioni ai danni dello Stato - concussione - corruzione per atto d ufficio - corruzione per atto contrario ai doveri d ufficio - corruzione in atti giudiziari - corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio - istigazione alla corruzione peculato concussione - corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle CE e di funzionari delle CE e di Stati esteri - truffa aggravata in danno dello Stato o di altro ente pubblico - truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche - frode informatica ); reati di falso nummario (falsificazione di monete - spendita e introduzione nello Stato, previo o senza concerto, di monete falsificate - alterazione di monete - contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di carte di pubblico credito o di valori di bollo - fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata - uso di valori di bollo contraffatti o alterati); reati societari (false comunicazioni sociali - false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori - falso in prospetto - falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione - impedito controllo - indebita restituzione dei conferimenti - illegale ripartizione degli utili e delle riserve - illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante - operazioni in pregiudizio dei creditori - formazione fittizia del capitale - indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori - illecita influenza sull'assemblea - aggiotaggio - ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza); reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico; reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi in violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro; reati transnazionali; reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita; reati informatici, trattamento illecito di dati, attentato ad impianti di pubblica utilità. reati contro la proprietà intellettuale e di turbativa del commercio. reati di frodi e false comunicazioni in ambito agroalimentare. 4. Criteri di imputazione della responsabilità degli enti: a) il criterio soggettivo. La responsabilità dell ente sorge qualora uno dei reati sopra elencati sia stato commesso da una persona fisica legata da un rapporto funzionale con l ente stesso. In particolare, il reato, per essere riconducibile all ente, deve essere commesso da uno dei seguenti soggetti:

6 persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell ente od una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale; persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell ente; persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra. Il legislatore ha recepito alcune tendenze della attuale realtà organizzativa societaria - nella quale il management di sviluppa spesso non più secondo un modello verticistico, bensì in modo orizzontale, con conseguente frantumazione dei poteri decisionali dell ente privilegiando la realtà effettiva dei rapporti societari rispetto alla loro configurazione formale, e ponendo l accento sulla funzione esercitata dai soggetti. Sulla base di questa elencazione, sono dunque suscettibili di comportare la responsabilità dell ente gli atti compiuti: a) da coloro che hanno poteri di rappresentanza, amministrazione o direzione (amministratori, direttori generali, preposti a sedi secondarie, direttori di divisione, liquidatori), e dagli amministratori di fatto dell ente (c.d. soggetti apicali ); b) da coloro che si trovano sottoposti alla direzione e alla vigilanza altrui, ed agiscano per conto dell ente e nell ambito dei compiti loro affidati, anche in una posizione anche non formalmente inquadrabile in un rapporto di lavoro dipendente c.d. soggetti sottoposti : dipendenti, collaboratori esterni, agenti, franchisees, concessionari di vendita, etc). E da escludere che tra i soggetti qualificati possano annoverarsi i sindaci della società, in quanto privi di poteri gestori e/o della rappresentanza dell ente. Viceversa, tra i soggetti che, agendo in via meramente fattuale, esercitino funzioni decisorie e di vertice dell ente, devono ritenersi ricompresi anche coloro i quali esercitino poteri di controllo ai sensi dell art Cod.civ., ovvero esercitino un potere di direzione unitaria in contesti di gruppo. In tal caso, il reato potrebbe essere imputato all ente controllante in quanto, in via di fatto, esercita la direzione e gestione unitaria delle partecipate, ovvero perché ha agìto nell interesse o a vantaggio di una di queste o dello stesso gruppo. La responsabilità dell ente si atteggia in modo diverso, a seconda della posizione ricoperta dal soggetto che commette il reato all interno dell impresa. Qualora il reato sia stato commesso da un soggetto apicale" ovvero, da uno dei soggetti che rappresentano la società nei rapporti esterni l ente ne sopporta le conseguenze penali ed amministrative, senza necessità di accertamenti di tipo soggettivo - secondo un modello di colpa oggettiva, o presunta, derivante dal rapporto di identificazione tra dirigente e società - a meno che quest ultimo dimostri di avere adottato ed attuato un idoneo Modello, volto a

7 prevenire il reato verificatosi, e che tale Modello sia stato eluso fraudolentemente (cioè con artifici o raggiri), da chi ha commesso il reato. L ente è invece responsabile nel caso in cui vi sia stato un comportamento semplicemente negligente, ovvero colposo, da parte dell autore del reato. Il fatto commesso dal soggetto apicale determina, dunque, un inversione dell onere della prova; si presume che il reato commesso da chi ricopra una posizione di vertice all interno dell azienda, in grado di determinare la politica dell ente, determini la responsabilità del soggetto collettivo. Resta tuttavia salva la possibilità di fornire la prova contraria. In particolare, al fine di sottrarsi alla responsabilità per il reato commesso da un dirigente, l ente deve dimostrare: l adozione ed attuazione da parte dell organo dirigente, prima della commissione del reato, di un Modello idoneo a prevenire reati del tipo di quello verificatosi; l affidamento ad un organismo dell ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli, e di curare il loro aggiornamento; l elusione fraudolenta del Modello da parte di chi abbia commesso il reato; l assenza di omissioni o negligenze nella vigilanza da parte dell organismo di controllo dell ente. Quando invece il reato sia stato commesso da un soggetto "sottoposto", l ente è responsabile solo se la pubblica accusa dimostri che la commissione del reato, da parte del soggetto non apicale, è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza che gravano sui soggetti in posizione apicale. L ente potrà tuttavia sottrarsi alla responsabilità, qualora abbia previamente adottato ed attuato un efficace Modello volto a prevenire il reato verificatosi. Nel caso in cui il fatto di reato venga commesso da un soggetto sottoposto, dunque, l onere di provare la mancata adozione o la mancata attuazione del modello grava sulla pubblica accusa. 5. Criteri di imputazione della responsabilità degli enti: b) il criterio oggettivo. La responsabilità dell ente sorge solo qualora il soggetto (apicale o subordinato) abbia commesso il reato agendo con l intento di perseguire l interesse della società, oppure qualora l ente abbia comunque goduto di un vantaggio. Il profilo dell'interesse è da valutarsi ex ante e copre tutte le condotte finalizzate a far ottenere all'ente un beneficio, a prescindere dagli esiti della condotta delittuosa del soggetto agente (si pensi ad es. all'amministratore che corrompe un pubblico funzionario per conseguire alla società delle commesse pubbliche). Il vantaggio è invece da valutare ex post e copre le condotte che, sebbene determinate da motivazioni personali dell'autore (persona fisica) comportano comunque un beneficio all'ente, inteso come profitto economico (si pensi ad es. all'amministratore che falsifica il bilancio della società

8 sottostimando le poste attive e simulando difficoltà finanziarie, allo scopo di far ottenere all'ente vantaggiose dilazioni nei pagamenti da parte dei creditori) o prodotto del reato (ad esempio, nella corruzione per atto d'ufficio, l'atto che è stato compiuto dal pubblico ufficiale e per il quale ha ricevuto il denaro). Nel primo caso (interesse) siamo quindi in presenza di un risultato potenziale e solo auspicato (ma che in realtà potrebbe anche non verificarsi); nel secondo (vantaggio) rileva il risultato effettivamente conseguito per effetto della commissione del reato. Secondo l'interpretazione prevalente in dottrina e giurisprudenza, i due termini (interesse/vantaggio) devono interpretarsi in modo (non cumulativo, bensì) disgiuntivo. Se quindi il reato è compiuto nell'interesse dell'ente, non occorre anche che questo ne tragga vantaggio, viceversa, se l'ente ha tratto vantaggio dal reato, non occorre che questo sia stato commesso nel suo interesse. Pertanto, l illecito è imputabile all ente ogniqualvolta ricorra, indifferentemente, una delle due ipotesi. Per non allargare a dismisura l'area di punibilità dell'ente, evitando che l ente risponda anche quando il vantaggio consista in una variabile contingente, in un risultato puramente accidentale, non immediatamente rispondente all interesse per la cui realizzazione l esponente aziendale ha commesso il reato, il Decreto 231 prevede che la responsabilità dell ente non sussista qualora il reato sia stato commesso nell esclusivo interesse dell agente o di un terzo. Pertanto, l ente che tragga un vantaggio dal reato, che però non sia stato commesso per perseguire (anche) l interesse dell ente stesso, bensì nel solo interesse della persona fisica o di terzi, non può essere sanzionato ai sensi del Decreto 231. L esclusività dell interesse in capo al soggetto agente rende dunque irrilevante, ai fini dell applicazione della sanzione, l eventuale vantaggio ottenuto di riflesso dall ente. Anzi, in questi casi l ente assume normalmente la veste di parte lesa (si pensi ad esempio all'amministratore che ponga in essere una truffa per ottenere finanziamenti pubblici destinati ab initio a venire distratti dal patrimonio della società, oppure commette falso in bilancio al solo fine di occultare una appropriazione già avvenuta). In definitiva dunque l ente è responsabile: a) quando la persona fisica che ha commesso il reato ha agito per favorire (anche) l ente stesso, anche se dalla condotta criminosa l ente non ha ricavato alcun vantaggio; b) quando ha comunque ricevuto un vantaggio dalla commissione del reato, a meno che la persona fisica che ha agito non fosse mossa dal proprio esclusivo interesse personale (o di terzi). L accertamento dell interesse/vantaggio va necessariamente eseguito in concreto, potendo una medesima fattispecie astratta di reato risultare funzionale all ente piuttosto che alla persona fisica del reo, così come non può escludersi che, per le specifiche modalità delittuose, il reato presenti un concorso di vantaggi in capo tanto all ente quanto all agente. Vi è quindi, aldilà di alcune situazioni chiare, una varietà di situazioni ibride di difficile qualificazione (si pensi ad esempio all'amministratore il quale operi per un

9 interesse proprio, di tipo distrattivo, e tuttavia deliberatamente decida di destinare parte della somme illecitamente conseguite presso enti pubblici ad investimenti aziendali; o al caso in cui il responsabile di unità produttiva per coprire le proprie responsabilità e non perdere il proprio posto di lavoro, corrompa un ufficiale sanitario affinchè si astenga dal rapporto di gravi irregolarità emerse nel corso di una ispezione e tali da determinare la chiusura di quello stabilimento). L'applicazione del criterio dell interesse/vantaggio risulta, in particolare, problematico in relazione ai gruppi di società e ai reati in tema di sicurezza e salute sul luogo del lavoro. Sotto il primo profilo, il Decreto 231 è costruito nell'ottica del singolo ente, nel presupposto che ciascuna ente è responsabile dei reati commessi nell ambito delle sue attività. Una società può quindi essere giudicata colpevole solo se non ha adottato un Modello idoneo a prevenire reati nell ambito della sua organizzazione e il reato è stato commesso da una persona fisica in rapporto di immedesimazione organica con quella (singola) società (ovvero nell'interesse o a vantaggio di questa). Nel gruppo di società, quando una persona fisica commette un reato nell'interesse/vantaggio della singola società, tale interesse/vantaggio può riflettersi su tutte le altre società del gruppo. Si ha quindi una forte espansione della responsabilità di cui al Decreto 231 in capo a tutte le società facenti parte del gruppo, sulle quali può riflettersi l'interesse/vantaggio. In proposito, la giurisprudenza appare finora orientata nel senso che che, qualora vi sia un gruppo di società, la consumazione di un reato i cui effetti favorevoli si riverberano immediatamente nella sfera giuridica di una controllata non può ritenersi commesso nell'esclusivo interesse di quest'ultima, in quanto il risultato della sua gestione si riflette inevitabilmente in quello di tutto il gruppo. Infatti, anche se il vantaggio ricavabile dalla controllante dall'arricchimento della controllata può essere incerto, eventuale e futuro (in quanto legato alla successiva distribuzione degli utili di gestione, che potrebbe anche mancare), l'interesse (inteso come finalizzazione al conseguimento di un'utilità) è invece sempre presente, in quanto il gruppo di società è appunto caratterizzato dall'esistenza di un interesse comune o di gruppo, che non è autonomo e distinto rispetto a quello delle controllate. L'unico limite all'estensione della responsabilità dalla controllata alla capogruppo è costituito, secondo la giurisprudenza, dall'esistenza di un rapporto qualificato tra la controllante e la persona fisica che commette il reato, nel senso che per aversi responsabilità della controllante, vi deve essere un coinvolgimento nella commissione del reato di un soggetto (apicale o sottoposto) della controllante (tramite specifiche direttive o istigazione). Con riferimento ai reati in tema di sicurezza e salute sul luogo del lavoro, trattandosi di fatti colposi non è agevole individuare quale vantaggio o interesse possa derivare ad un ente dal fatto della morte o delle lesioni di un dipendente determinate da colpa. La dottrina ha individuato nella condotta, piuttosto che nel reato, i parametri di riferimento per far sorgere la responsabilità dell ente. Il vantaggio o l interesse deriverebbero cioè

10 non dal fatto della morte o delle lesioni, ma dall utilità conseguita (ad es. un risparmio di spesa o di tempi) dalla condotta negligente. Peraltro, il presupposto dell elusione fraudolenta del Modello appare incompatibile con l elemento soggettivo dei reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose (artt. 589 e 590 c.p.), di natura colposa. Pertanto, di fronte a un delitto di omicidio o lesione colposi commesso dal vertice aziendale con violazione della normativa antinfortunistica e sulla sicurezza dei lavoratori, la responsabilità dell ente consegue ipso iure a quella della persona fisica, non avendo la società possibilità di difesa diversa dal dimostrare la mancanza di colpa in capo al proprio esponente. 6. Le sanzioni per l'ente. Il Decreto 231 ha introdotto una nuova forma di responsabilità per l'ente, che costituisce una sorta di tertium genus rispetto a quella amministrativa (di cui alla L. n. 689/1981) ed a quella penale, ma molto affine a quest ultima. Tale responsabilità, infatti, pur essendo fonte di sanzioni tipicamente amministrative (pecuniarie e/o interdittive), presuppone un reato consumato o tentato, la cui cognizione compete al giudice penale, con conseguente applicazione delle norme procedurali e delle garanzie del processo penale. Le sanzioni per l'ente nel caso di commissione di un reato da parte dei soggetti apicali o sottoposti sono di quattro tipi: 1) sanzioni pecuniarie; 2) sanzioni interdittive; 3) confisca; 4) pubblicazione della sentenza. 1) Le sanzioni pecuniarie si applicano in tutti i casi. La misura della sanzione viene determinata attraverso un sistema di quote, di importo variabile tra un minimo di cento ed un massimo di mille. Le fasi della commisurazione sono due. Nella prima il giudice determina l ammontare del numero delle quote, sulla base degli indici tradizionali di gravità dell illecito (gravità del fatto, grado di responsabilità dell ente, eventuale attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto prevenire la commissione di altri reati); nella seconda, al fine di assicurare l efficacia della pena, viene stabilito il valore monetario della singola quota (fra un minimo di euro 258,23 ed un massimo di euro 1.549,37), in considerazione delle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente. In base a questo sistema, le sanzioni pecuniarie possono oscillare da un minimo di euro ,84 ad un massimo di euro ,69. Il Decreto 231 prevede casi di riduzione della sanzione pecuniaria, la quale, in ogni caso, non potrà essere inferiore ad euro ,14. Del pagamento della sanzione pecuniaria non rispondono i soci illimitatamente responsabili, ma soltanto gli enti con il loro patrimonio. I soci non sono tuttavia esonerati dalle altre conseguenze patrimoniali derivanti dall accertamento dei reati (risarcimento dei danni, confisca del profitto del reato).

11 Le sanzioni pecuniarie sono peraltro spesso scarsamente efficaci, soprattutto per le medie-grandi imprese, per le quali esse finiscono per costituire un ordinario rischio d'impresa, ammortizzabile attraverso la stipula di polizze assicurative o la creazione di appositi fondi-rischio. 2) Le sanzioni interdittive, di durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni, sono applicate, assieme a quelle pecuniarie, in ogni caso di commissione di tutti i reati-presupposto, tranne i reati societari e gli abusi di mercato. Per la loro irrogazione, il Decreto 231 richiede, in via alternativa, la reiterazione degli illeciti ovvero che l ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità, ed il reato sia stato commesso da soggetti in posizione apicale o da soggetti sottoposti all'altrui direzione, sempre che, in questo caso, la commissione del reato sia stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative. Le sanzioni interdittive consistono nelle seguenti misure: interdizione dall'esercizio dell'attività, da tre mesi a due anni; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; divieto di contrattare con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio); esclusione da agevolazioni o contributi e revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare prodotti o servizi. Tali sanzioni hanno maggiore efficacia deterrente ed incisività rispetto a quelle pecuniarie, incidendo direttamente sulla capacità produttiva di reddito dell'ente. Particolarmente temuta dalle imprese è l'applicazione di una sanzione interdittiva in via cautelare, qualora ricorrano i presupposti del fumus commissi delicti (cioè una probabilità qualificata e ragionevole della sussistenza nel caso di specie del reato) e del periculum in mora (cioè la sussistenza di fondati e specifici elementi circa la probabilità effettiva ed attuale della ripetibilità di reati della stessa specie di quello per cui si procede). Ormai famoso è il cd. caso Siemens (Trib. Milano ), nel quale il GIP ha applicato alla società tedesca Siemens AG la misura cautelare del divieto di contrattare con la PA per 1 anno. Ferma restando l'applicazione delle sanzioni pecuniarie, l'ente ha la possibilità evitare l'applicazione delle sanzioni interdittive, qualora prima della dichiarazione di apertura dei dibattimento di primo grado esso abbia: a) risarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze dannose o pericolose dei reato, ovvero si sia comunque efficacemente attivato in tal senso; b) eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato, mediante l'adozione e l'attuazione di un Modello idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c) messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca. Qualora sussistano i presupposti per l'applicazione di una sanzione interdittiva, la quale comporti l'interruzione dell'attività dell'ente, il giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione può disporre la prosecuzione dell'attività dell'ente da parte di un commissario,

12 per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata qualora l'ente svolga un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività, oppure qualora l'interruzione dell'attività dell'ente possa provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche dei territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull'occupazione. In caso di reiterazione di fatti delittuosi, le sanzioni interdittive vengono applicate in via definitiva. In caso di inosservanza delle sanzioni interdittive, è prevista una autonoma fattispecie di reato indirizzata alla persona fisica, la quale abbia un rapporto organico con l ente (art. 23, D.lgs. n. 231/2001). 3) La pubblicazione della sentenza di condanna può essere disposta quando nei confronti dell ente viene applicata una sanzione interdittiva. La sentenza è pubblicata una sola volta, per estratto o per intero, a spese dell ente, in uno o più giornali indicati dal giudice, nonché mediante affissione nel comune ove l ente ha la sede principale. 4) La confisca del prezzo o del profitto del reato è sempre disposta con la sentenza di condanna. Quando non sia possibile eseguire la confisca, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. La responsabilità dell ente ricorre a prescindere da un concorso nella commissione del reato, sussistendo anche qualora l autore (persona fisica), non venga identificato, non sia imputabile o quando il reato si estingua. Alla responsabilità dell ente si aff ianca quella della persona fisica autore del reato, tipicamente penale. In caso di trasformazione dell ente rimane ferma la responsabilità per i fatti di reato commessi prima della data in cui ha avuto effetto la trasformazione. In caso di fusione, anche per incorporazione, l ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione. In caso di scissione parziale, resta ferma la responsabilità dell ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data in cui la scissione ha avuto effetto. In ogni caso, gli enti beneficiari della scissione, sia totale che parziale, sono solidalmente obbligati al pagamento delle sanzioni pecuniarie dovute all ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data dalla quale la scissione ha avuto effetto. L obbligo è limitato al valore effettivo del patrimonio netto trasferito al singolo ente, salvo che si tratti di ente al quale è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell ambito del quale è stato commesso il reato. Infine, in caso di cessione di azienda nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato al pagamento della sanzione pecuniaria. L avente causa beneficia della preventiva escussione dell ente cedente e risponde dell obbligazione nascente dalla sanzione, nei limiti del valore dell azienda. L obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza.

13 7. Le caratteristiche del Modello idoneo a prevenire i reati Come accennato, il Decreto 231 prevede la possibilità per l'ente di sottrarsi alla responsabilità amministrativa/penale e quindi all'irrogazione delle relative sanzioni qualora, nonostante l'avvenuta commissione di un reato nell'interesse o vantaggio dell'ente, quest'ultimo abbia adottato, prima della commissione del fatto, un Modello idoneo a prevenire i reati, dotato delle caratteristiche previste nel Decreto stesso. L'adozione di un idoneo Modello funge pertanto da esimente rispetto alla responsabilità dell'ente. Il Decreto 231 stabilisce che l'ente non risponde di per sé per la mancata adozione di un Modello, bensì solo nel caso in cui la disfunzione organizzativa derivante dalla mancata adozione di un Modello o dall'adozione di un Modello inidoneo abbia agevolato o reso possibile la commissione del reato. L'adozione di un Modello costituisce quindi tecnicamente non un obbligo, bensì un onere, a carico di tutti gli enti rientranti nell'ambito applicativo del Decreto 231. Di fatto, tuttavia, l'unica possibilità per un ente di sottrarsi alle conseguenze (potenzialmente pesanti) derivanti dalla eventuale commissione di un reato nel suo interesse o vantaggio consiste nell'adozione di un Modello idoneo a prevenire la commissione dei reati; in mancanza, l'ente è soggetto a sanzione. La giurisprudenza ha chiarito che il giudizio di idoneità è differente a seconda che si tratti di verificare la portata esimente di un Modello adottato prima della commissione del reato, o la capacità di riduzione o esclusione delle misure cautelari o delle sanzioni di un MOG adottato dopo la commissione del reato. Nel primo caso, infatti, il giudice effettua un giudizio di idoneità ex ante (criterio di cd. prognosi postuma) nel quale possono anche entrare considerazioni di ragionevolezza e in particolare di bilanciamento tra costo di adozione della cautela e rischio di commissione del reato. Nel secondo caso invece non è applicabile alcun criterio di minimizzazione del rischio ; il Modello dovrà effettivamente rimuovere le carenze dell'apparato organizzativo dell'ente che hanno favorito la commissione del reato, impedendo che questo si ripeta. Per quanto concerne i reati commessi dai soggetti in posizione apicale, il Decreto 231 prevede i seguenti elementi essenziali per la elaborazione di un Modello: 1) Individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati (c.d. mappatura dei rischi). A tal fine, sarà necessario esaminare le strutture ed i processi aziendali e di individuare le aree organizzative più esposte al rischio di commettere uno dei reati elencati dal Decreto 231, redigendo un apposito documento che dovrà essere periodicamente rivisto ed aggiornato, ogniqualvolta siano intervenute delle significative modifiche nell organizzazione dell ente. 2) Previsione di protocolli diretti a programmare la formazione e l attuazione delle decisioni dell ente, in relazione ai reati da prevenire. Occorrerà a tal fine verificare l esistenza ed il corretto funzionamento del sistema delle deleghe e dei poteri aziendali, in quanto l ente dovrà essere in grado di garantire un assetto formalizzato ed ordinato del processo di formazione delle decisioni e dell attuazione delle stesse, al fine di permettere in ogni momento l individuazione chiara ed univoca del ruolo e delle responsabilità di ciascun soggetto all interno del processo decisionale. L ente dovrà inoltre dotarsi di un

14 Codice etico che contenga le linee generali e le procedure di dettaglio che disciplinano il processo di assunzione delle aree individuate come sensibili. 3) Individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie, destinate all attività nel cui ambito possono essere commessi reati. 4) Individuazione dell organismo che vigila sul funzionamento e l osservanza dei modelli e delle attività di vigilanza dello stesso (Organismo di vigilanza, di seguito OdV ) (v. par seguente). 5) Previsione di un sistema di monitoraggio e di reporting sui fenomeni rilevati. Il Modello deve prevedere sistemi, dipendenti dal meccanismo di coordinamento prevalente nell organizzazione dell ente, tali da consentire di evidenziare condotte illecite dei dipendenti. 6) Previsione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. I punti nn. 1) e 2) ora elencati si riferiscono ad un tipico sistema di analisi e gestione dei rischi (risk management). Tale sistema si articola infatti in due fasi principali: a) l identificazione dei rischi, ossia l analisi del contesto aziendale per evidenziare dove (in quale area/settore di attività) e secondo quali modalità si possono verificare eventi pregiudizievoli per gli obiettivi indicati dal Decreto 231; b) la progettazione del sistema di controllo (c.d. protocolli per la programmazione della formazione ed attuazione delle decisioni dell ente), ossia la valutazione del sistema esistente all interno dell ente ed il suo eventuale adeguamento, in termini di capacità di contrastare efficacemente, cioè ridurre ad un livello accettabile, i rischi identificati. Nei sistemi di controllo a tutela dei rischi di business, il rischio si definisce accettabile quando i controlli aggiuntivi costano più della risorsa da proteggere (es.: le comuni automobili sono dotate di antifurto, non anche di un vigilante armato). Nel caso del Decreto, la logica economica dei costi non può tuttavia essere un riferimento utilizzabile in via esclusiva. D altra parte, ai fini della applicazione delle norme del Decreto 231 deve essere definita una soglia effettiva che consenta di porre un limite alla quantità/qualità dei controlli preventivi da introdurre per evitare la commissione dei reati considerati, altrimenti virtualmente infinita, con le intuibili conseguenze in termini di operatività aziendale. Con riferimento al sistema di controllo preventivo da costruire in relazione al rischio di commissione delle fattispecie di reato contemplate dal Decreto 231, la dottrina prevalente individua la soglia concettuale di accettabilità del rischio, nei casi di reati dolosi, in un sistema di prevenzione tale da non poter essere aggirato se non fraudolentemente (cioè attraverso artifizi e/o raggiri). In altri termini, il Modello e le relative misure devono essere tali che l agente non solo dovrà volere l evento reato (ad es. corrompere un pubblico funzionario) ma potrà attuare il suo proposito criminoso soltanto aggirando fraudolentemente le indicazioni dell ente (ad es. aggirando la procedura sull'autorizzazione alla firma).

15 8. Le Linee guida di Confindustria per la costruzione dei Modelli Il Decreto 231 prevede che i Modelli possano essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti da associazioni rappresentative degli enti e comunicate al Ministero della Giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare osservazioni sull'idoneità dei modelli a prevenire i reati. Le più importanti associazioni di categoria (es. ABI, ANIA, ASSOSIM, ASSOBIOMEDICA, etc.) hanno redatto codici o linee guida circa la costruzione dei Modelli ai sensi del Decreto. Tra di esse, spicca per importanza Confindustria, la quale ha redatto nel 2003 le proprie Linee Guida, successivamente aggiornate nel Nella prassi, le Linee Guida delle associazioni di categoria (in particolare di Confindustria) costituiscono un importante punto di riferimento per le imprese. Tuttavia, i Modelli per essere efficaci devono essere necessariamente costruiti su misura, cioè riflettere le esigenze e la struttura organizzativa della singola impresa. Le Linee guida di Confindustria, basandosi sulla consolidata prassi metodologica dei controlli di gestione interni, prevedono che un sistema di controllo preventivo idoneo ai sensi del Decreto 231 consista dei seguenti componenti: a) Sistema organizzativo; b) Procedure manuali ed informatiche; c) Sistema di controllo di gestione; d) Poteri autorizzativi e di firma; e) Comunicazione al personale; f) Formazione del personale. Il sistema organizzativo deve essere sufficientemente formalizzato e chiaro, soprattutto per quanto attiene all attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica ed alla descrizione dei compiti, con specifica previsione di principi di controllo quali, ad es., la contrapposizione di funzioni. Le procedure manuali ed informatiche (sistemi informativi) devono regolamentare lo svolgimento delle attività prevedendo opportuni punti di controllo. Una particolare efficacia preventiva riveste la separazione di compiti fra coloro che svolgono fasi (attività) cruciali di un processo a rischio. In questo campo, specifico interesse ricopre l area della gestione finanziaria. Il sistema di controllo di gestione deve essere in grado di fornire tempestiva segnalazione dell esistenza e dell insorgere di situazioni di criticità generale e/o particolare. Funzionale a questo è la definizione di opportuni indicatori per le singole tipologie di rischio rilevato (ad es. accordi di intermediazione che prevedano pagamenti off-shore) ed i processi di risk assessment interni alle singole funzioni aziendali. Il sistema di deleghe e procure deve essere caratterizzato da elementi di sicurezza ai fini della prevenzione dei reati e, al contempo, consentire comunque la gestione efficiente dell attività aziendale. Tale sistema dovrebbe, in particolare, essere disciplinato da

16 apposita procedura, che garantisca un aggiornamento tempestivo delle procure, stabilendo i casi in cui le procure devono essere attribuite, modificate e revocate e che sia conforme ai seguenti principi: - la delega deve essere formale; - le deleghe devono coniugare ciascun potere di gestione alla relativa responsabilità e ad una posizione adeguata nell organigramma ed essere aggiornate in conseguenza dei mutamenti organizzativi; - ciascuna delega deve definire in modo specifico ed inequivoco i poteri del delegato, e il soggetto cui il delegato riporta gerarchicamente, ex lege o statutariamente; - i poteri gestionali assegnati con le deleghe e la loro attuazione devono essere coerenti con gli obiettivi aziendali; - il delegato deve disporre di poteri di spesa adeguati alle funzioni conferitegli; - la procura deve avere estensione adeguata e coerente con le funzioni delegate; - le procure sono conferite esclusivamente a soggetti dotati di delega interna o di specifico contratto che descriva i relativi poteri di gestione. Il sistema di controllo deve essere in grado di escludere che un qualunque soggetto operante all interno dell ente possa giustificare la propria condotta adducendo l ignoranza delle direttive aziendali. Pertanto è necessario comunicare a tutti i dipendenti dell'ente i contenuti del Modello. La comunicazione deve riguardare tutte le componenti del Modello e deve essere capillare, efficace, autorevole (cioè emessa da un livello adeguato), chiara e dettagliata, periodicamente ripetuta. Deve essere infine sviluppato un adeguato programma di formazione rivolto al personale delle aree a rischio, appropriatamente tarato in funzione dei livelli dei destinatari, che illustri le ragioni di opportunità, oltre che giuridiche, che ispirano le regole e la loro portata concreta. Il Modello deve prevedere il contenuto dei corsi di formazione, la loro frequenza, l obbligatorietà della partecipazione ai corsi, controlli di frequenza e di qualità sul contenuto dei programmi. 9. L'Organismo di Vigilanza Il Decreto 231 prevede che l ente possa essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione dei reati indicati se l organo dirigente ha affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza del Modello e di curarne l aggiornamento ad un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo: l'organismo di vigilanza (OdV). L'OdV costituisce quindi un elemento di centrale importanza ai fini della corretta ed efficace attuazione del MOG e quindi ai fini della predisposizione di una valida esimente da responsabilità per l'ente. A dispetto dell'importanza di tale organismo, il Decreto non disciplina compiutamente

17 l OdV, limitandosi a prevedere che esso: a) deve essere interno all ente ma al tempo stesso autonomo dallo stesso; b) deve avere il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza del Modello e di curarne l aggiornamento; c) deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Lo scarno dettato normativo ha fatto sorgere delicati problemi, soprattutto con riferimento alla composizione e ai poteri dell OdV, che sono stati solo in parte superati dalle Linee guida di categoria e dalla giurisprudenza. 1. Autonomia dell'od.v La posizione dell OdV nell ambito dell ente deve garantire l autonomia dell iniziativa di controllo da ogni forma d interferenza e/o condizionamento da parte di qualsiasi organo dell ente (e in particolare dell organo dirigente). Sarà quindi opportuno: a) inserire l OdV in una posizione gerarchica la più elevata possibile, prevedendo il riporto al massimo vertice operativo aziendale ovvero al CdA nel suo complesso; b) evitare che facciano parte dell'odv soggetti che svolgano funzioni direttive in aree coinvolte nel rischio-reato (ad es. componenti del CdA); c) prevedere che siano sottratte al potere del solo organo dirigente le decisioni in merito a remunerazione, promozioni e sanzioni a carico dei membri dell'odv. 2. Professionalità ed onorabilità dell'odv L OdV deve essere professionalmente capace ed affidabile, dotato di competenze ed esperienze multidisciplinari (di natura giuridica, aziendalistica, ispettiva etc.) necessarie ad assicurare un corretto ed efficace esercizio delle funzioni che è chiamato ad esercitare. Deve poter operare senza soluzione di continuità, vale a dire con un impegno anche non esclusivo ma prevalente ed idoneo comunque ad assolvere con continuità, efficienza e presenza i diversi compiti ad esso affidati. L OdV deve infatti manifestare una propria, autonoma strategia operativa, capace di far emergere le criticità e di proporre i necessari interventi correttivi e di adeguamento. 3. Compiti dell'odv Affinché l'odv sia dotato della necessaria continuità d'azione e della necessaria autonomia di iniziativa e l indipendenza, è indispensabile che all Odv non siano attribuiti compiti operativi, che ne minerebbero tra l alto l obiettività di giudizio nel momento delle verifiche sui comportamenti e sul modello organizzativo. E' altresì opportuno che l OdV sia destinatario di adeguate risorse finanziarie, delle quali potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei suoi compiti. L'OdV ha esclusivamente funzioni di sorveglianza e controllo, essendogli preclusa qualsiasi attività di gestione, sia attiva che impeditiva: tale divieto è funzionale alla salvaguardia dell'imparzialità dell organo. Una volta segnalata una violazione, la scelta di Via I. Rosellini, Milano (MB) Tel Fax

18 correre o meno il rischio-reato spetta solo al vertice della società. In particolare, le funzioni dell'odv formalizzate in un apposito regolamento - sono le seguenti: a) vigilanza sull'effettività del Modello, che si sostanzia nella verifica dell efficienza ed efficacia del MOG rispetto alla prevenzione ed all impedimento della commissione dei reati previsti dal Decreto 231; b) verifica del rispetto delle procedure previste dal Modello, rilevazione degli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni e segnalazione all organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti, delle violazioni accertate del MOG che possano comportare l insorgere di una responsabilità in capo all ente; c) cura dell'aggiornamento del Modello (in conseguenza di significative violazioni delle prescrizioni del MOG, significative modificazioni dell assetto interno della società e/o delle modalità di svolgimento delle attività d impresa, modifiche normative), che si sostanzia anche nella presentazione di proposte di adeguamento del MOG al CdA). 4. Flussi informativi verso l'odv Per agevolare l attività di controllo e di vigilanza dell OdV devono essere attivati e garantiti adeguati flussi informativi. L OdV deve essere infatti costantemente informato di quanto accade nell azienda e di ogni aspetto, sia gestionale che operativo, di rilievo. Le informazioni potranno riguardare, ad esempio: le decisioni relative alla richiesta, erogazione ed utilizzo di finanziamenti pubblici; le richieste di assistenza legale inoltrate dai dirigenti e/o dai dipendenti nei confronti dei quali la magistratura procede per i reati previsti dalla richiamata normativa; i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di polizia giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per i reati di cui al Decreto 231; le commissioni di inchiesta o relazioni interne dalle quali emergano responsabilità per le ipotesi di reato di cui al Decreto 231; le notizie relative alla effettiva attuazione, a tutti i livelli aziendali, del modello organizzativo, con evidenza dei procedimenti disciplinari svolti e delle eventuali sanzioni irrogate ovvero dei provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti con le relative motivazioni. L obbligo di informazione dovrà essere esteso a tutti i dipendenti che vengano in possesso di notizie relative alla commissione dei reati o a pratiche non in linea con le norme di comportamento che l ente è tenuto ad emanare nell ambito del Modello (i c.d. codici etici). Nel disciplinare un sistema di reporting efficace è opportuno garantire: Via I. Rosellini, Milano (MB) Tel Fax

19 a) che il reporting non segua la linea gerarchica, in modo che ogni dipendente possa segnalare un fatto direttamente all'odv; b) la riservatezza (anonimato) della segnalazione, in modo da evitare rappresaglie relative al suo mansionamento e/o alla sua posizione in azienda. E' quindi opportuno prevedere un sistema di blackmail, che funzioni attraverso linee dedicate di report e segnalazione nei confronti dell'odv. c) che la segnalazione sia veritiera; è quindi opportuno prevedere misure deterrenti contro ogni informativa impropria, sia in termini di contenuti che di forma. 5. Composizione dell'odv L OdV deve essere dotato di tutti i poteri necessari per assicurare una puntuale ed efficiente vigilanza sul funzionamento e sull osservanza del Modello. Sarà quindi opportuno che: a) le attività poste in essere dall OdV non possano essere sindacate da alcun altro organismo o struttura aziendale, fermo restando però che l organo dirigente ha la responsabilità ultima del funzionamento (e dell efficacia) del Modello; b) l OdV abbia libero accesso presso tutte le funzioni della società - senza necessità di alcun consenso preventivo - onde ottenere ogni informazione o dato ritenuto necessario per lo svolgimento dei compiti previsti dal Decreto 231; c) l OdV possa avvalersi - sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità dell ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni. Ciò porta ad escludere che l'odv possa coincidere con il CdA, dovendosi evitare la coincidenza tra controllante e controllato. Tuttavia il Decreto prevede, per i soli enti di piccole dimensioni, che il ruolo di OdV possa essere attribuito all organo dirigente. Parimenti, sembra da scartare che possa essere impiegato come OdV il Collegio Sindacale, dato che quest'ultimo non svolge un'azione di vigilanza continuativa e svolge funzioni attinenti ad un'importante area a rischio-reato, quella relativa alla formazione e redazione del bilancio (sottoposta a controllo dell'odv). Peraltro, i sindaci, essendo investiti della responsabilità di valutare l adeguatezza dei sistemi di controllo interno, sono di fatto degli interlocutori istituzionali dell OdV, e quindi dovranno essere sempre informati dell eventuale commissione di reati, o di eventuali carenze del Modello. Il ruolo di OdV può quindi essere concretamente attribuito a: 1) comitato per il controllo interno, ove esistente (nelle società quotate), purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi o indipendenti; 2) funzione di internal auditing, ove esistente; 3) un organismo ad hoc. In quest'ultima ipotesi che è quella che più frequentemente si è verificata si pone Via I. Rosellini, Milano (MB) Tel Fax

20 l'alternativa di prevedere che l'odv sia composto da soggetti interni all ente (ad esempio responsabile dell internal audit, della funzione legale, ecc.) o da soggetti esterni (consulenti, esperti, ecc.). Entrambe le opzioni hanno difetti: una composizione esterna può rendere difficile l'attività di controllo nei confronti dei soggetti apicali, mentre una composizione interna può comportare problemi di indipendenza. Per tale motivo, nella prassi si è affermata una composizione dell'odv mista (di interni ed esterni), in cui, in ossequio all indipendenza dell OdV, la funzione di presidente dovrebbe essere rivestita da un membro esterno, dati i maggiori poteri che il presidente vanta (formalizzati nel regolamento sul funzionamento dell OdV). 6. Responsabilità dell'odv Dal punto di vista della responsabilità civile, poiché l'odv non è un organo societario non si applicano le norme sulla responsabilità degli organi societari. I componenti dell'odv sono responsabili nei confronti della società dal punto di vista contrattuale, per il mancato o inesatto adempimento dei propri doveri di vigilanza (formalizzati e descritti nel Regolamento dell'odv). Sotto questo profilo, i componenti dell'odv saranno pertanto tenuti al risarcimento dei danni nei confronti della società qualora sia stato commesso un reato e la società non sia in grado di fruire dell'esimente prevista dal Decreto, per effetto della mancanza dell'efficiente vigilanza sul funzionamento e l'osservanza del MOG e sul suo aggiornamento. Peraltro, i componenti dell OdV, in quanto professionisti, sono responsabili solo per dolo e colpa grave, ex art c.c. Si è posto il problema circa la possibile responsabilità penale in capo ai membri dell OdV in caso di commissione di illeciti da parte dell ente a seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza sulla attuazione e sul funzionamento del Modello. La fonte di tale responsabilità potrebbe essere individuata nell art. 40, co. 2, c.p. e dunque nel principio in base al quale non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Pertanto, l OdV potrebbe risultare punibile a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dall ente, a seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza e controllo sull attuazione del Modello allo stesso attribuito, analogamente a quanto accade per i sindaci, in quanto titolari di una funzione di controllo. Tuttavia, posto che la responsabilità penale che deriva ai sensi della norma citata sussiste solo quando il destinatario è posto nella posizione di garante del bene giuridico protetto, si evince che all'odv sono devoluti compiti di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati ma al funzionamento ed all osservanza del Modello. L attribuzione all OdV di compiti d impedimento dei reati non si concilia con la sostanziale assenza di poteri impeditivi, giacché l OdV non può neppure modificare, di propria iniziativa il Modello esistente, assolvendo, invece, un compito consultivo dell organo dirigente cui compete il potere di modificare il Modello. L obbligo d impedire la realizzazione di reati equivarrebbe ad attribuire compiti e doveri simili a quelli che, nel nostro ordinamento, ha la polizia giudiziaria. Via I. Rosellini, Milano (MB) Tel Fax

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