sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2012, proposto da:

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE QUINTA ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2012, proposto da: (Omissis) s.a.s., (Omissis) s.n.c., rappresentate e difese dagli avv. (Omissis) e (Omissis), con domicilio eletto presso (Omissis) in Roma; contro (Omissis), rappresentato e difeso dall'avv. (Omissis), con domicilio eletto presso (Omissis) in Roma; Condominio (Omissis); per la riforma della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n /2012, resa tra le parti, concernente sospensione ad horas dell'attività di palestra - mcp Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Solofra; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati (Omissis), per delega dell'avvocato (Omissis), e (Omissis), per delega dell'avvocato (Omissis); Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO

2 1. Le società (Omissis) s.a.s. ed (Omissis) s.n.c. hanno impugnato davanti al TAR Campania, sez. staccata di Salerno, l'ordinanza n. 1 del 2 gennaio 2012, con la quale il comandante della polizia municipale del Comune di Solofra ha ordinato la sospensione ad horas dell'attività di palestra svolta dalla prima in un locale ubicato al piano terreno dello stabile di via (Omissis), facente parte del condomino (Omissis), di proprietà della seconda, sino all'ottenimento di idoneo titolo urbanistico per il cambio di destinazione d'uso e della certificazione di agibilità del locale ex art. 80 t.u.l.p.s. 2. Il TAR adito ha respinto l'impugnativa, avendo ritenuto il locale in questione mancante della necessaria certificazione di agibilità. 3. Nel presente appello le suddette società contestano la decisione di primo grado, osservando in contrario che con istanza presentata in data 30 dicembre 2011 la (Omissis) ha chiesto all'amministrazione comunale intimata il rilascio di un nuovo certificato di abitabilità, sul quale assumono essersi formato, al decorrere dei 60 giorni previsti dall'art. 25 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio assenso. Soggiungono le appellanti che dalla sentenza sarebbe comunque ricavabile l'erroneità del duplice presupposto di fatto alla base dell'ordinanza comunale impugnata, in primo luogo per avere il TAR dato atto che il cambio di destinazione d'uso era già stato assentito dal Comune con provvedimento n del 2009, la cui impugnativa proposta dal condominio (Omissis) era stata respinta dal medesimo Tribunale (sentenza n del 19 novembre 2011), ed in secondo luogo avendo il giudice adito implicitamente ritenuto superata la necessità di ottenere il certificato di agibilità ex art. 80 t.u.l.p. s. con il richiamo a quella prevista dall'art. 25 d.p.r. n. 380/2001. Nell'appello sono quindi riproposti i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR, e concernenti: la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento; l'indeterminatezza del termine di sospensione dell'attività; l'inapplicabilità dell'art. 80 t.u.l.p.s.; l'emissione del provvedimento in pendenza del procedimento avviato a seguito della presentazione di istanza per la certificazione di agibilità; la carenza di motivazione; la non emanabilità di un ordine di sospensione dell'attività a fronte dell'assenza di certificazione di agibilità, ipotesi sanzionata dall'art. 24 d.p.r. n. 380/2001 con una sanzione pecuniaria. 4. Nel costituirsi in giudizio il (Omissis) ha eccepito l'inammissibilità dell'appello, sul rilievo che in seguito alla richiesta di emissione del certificato di agibilità con nota di prot. n del 25 gennaio 2012 è stato comunicato l'avvio del procedimento, subordinato all'acquisizione dei pareri da parte delle amministrazioni competenti (A.s.l., Vigili del Fuoco ed A.r.p.a.c.) e che il Comando provinciale dei Vigili del Fuoco di Avellino, con nota di prot. n del 14 marzo 2012, ha invitato a regolarizzare l'attività alle vigenti disposizioni legislative regolamentari, dacché assume la mancanza delle condizioni sostanziali di quest'ultima ed il conseguente difetto di interesse alla presente impugnativa. Nei successivi scritti difensivi il Comune appellato ha ulteriormente illustrato la propria eccezione pregiudiziale adducendo: 1) i negativi apporti istruttori delle altre amministrazioni competenti sulla certificazione di agibilità

3 invocata da controparte (e cioè: la richiesta dell'a.s.l. di Avellino di integrazione documentale attraverso il deposito di relazione igienico-sanitaria con planimetria aggiornata ed il parere dell'a.r.p. a.c. di compatibilità acustica favorevole, subordinatamente al mancato superamento delle soglie di legge "durante l'orario di apertura della palestra"); 2) il positivo riscontro della (Omissis) alla richiesta dei Vigili del Fuoco, attraverso la presentazione, in data 3 maggio 2012, di un nuovo progetto per l'attività di palestra, dacché si ricaverebbe che la società ha spontaneamente ottemperato all'ordinanza impugnata in questo giudizio. 5. Le appellanti hanno replicato a tale eccezione, insistendo sull'avvenuta formazione del certificato di agibilità per silentium ai sensi dell'art. 25, comma 4, t.u. edilizia, in virtù dell'istanza depositata il 30 gennaio 2011, visto il carattere meramente soprassessorio della nota di prot. n del 29 febbraio 2012, nonché sulla base della considerazione che l'integrazione documentale richiesta dai Vigili del Fuoco è motivata dalle sopravvenute disposizioni del d.p.r. n. 151/2011 (regolamento di semplificazione dei procedimenti relativi alla prevenzione incendi), valevoli a partire dal 6 ottobre 2012 e non già per il passato. 6. Così sintetizzate le opposte prospettazioni delle parti in causa, va esaminata con priorità l'eccezione pregiudiziale sollevata dal Comune appellato, la quale non può essere accolta. In disparte l'interesse risarcitorio, che comunque si staglia sullo sfondo di ogni vicenda processuale concernenti domande di annullamento di atti amministrativi, non pare dubitabile che le società appellanti vantino un interesse alla rimozione dell'ordinanza impugnata in questo giudizio in ragione della prospettazione dalle stesse svolte a supporto dell'impugnativa, incentrata sostanzialmente sul contrasto del provvedimento con il titolo abilitativo tacitamente formatosi per effetto del decorso del termine di 60 giorni previsto dal ridetto art. 25, comma 4, t.u. edilizia. Sotto questo stesso profilo, va ancora soggiunto che analogo interesse è ravvisabile in considerazione della tesi propugnata dal Comune di Solofra a sostegno dell'eccezione in esame, secondo cui le controparti avrebbero spontaneamente ottemperato all'ordinanza attraverso la presentazione di un nuovo progetto antincendio al competente Comando dei Vigili del Fuoco; tesi avversata dalle società appellanti, le quali assumono che tale adempimento procedimentale non attiene al passato ma solo per il periodo a partire dal 6 ottobre Venendo dunque al merito, si rivela in primo luogo errato il presupposto della mancanza di titolo edilizio per l'esercizio dell'attività di palestra. Nella nota di prot. n del 22 dicembre 2009, prodotta agli atti, risulta essere stata rilasciata la d. i.a. in sanatoria per tale attività e l'impugnativa proposta dal condominio In. avverso tale provvedimento è stata respinta dal TAR Salerno con la sentenza n. 1878/2011. Con la citata pronuncia è stato infatti annullato un provvedimento diverso e cioè la nota 21 dicembre 2009, n , con cui il Comune di Solofra ha attestato che i locali siti nel ricorrente In. "possono essere adibiti all'attività di palestra". Ciò proprio sul rilievo che un simile cambio di destinazione d'uso non era stato preceduto dai necessari accertamenti dell'esistenza di eventuali "cause

4 d'insalubrità derivanti dalla conformazione strutturale e dalla ricettività dell'immobile, che potrebbe essere inadeguata a preservare il maggiore flusso di utenti da pregiudizi alla salute, per difetto di aria e di luce o per eccesso di umidità o per altre condizioni in cui versi il manufatto". Il TAR ha dunque ravvisato la mancanza dei presupposti tipici della certificazione di agibilità, che la società titolare dei locali si è successivamente premurata di chiedere con l'istanza depositata il 30 dicembre In secondo luogo, l'art. 80 t.u.l.p.s. non è applicabile alla presente vicenda, essendo tale disposizione riferibile ai teatri e ad altri luoghi di pubblico spettacolo, così come del pari è erroneo il richiamo al d.m. 18 marzo 1996, concernente "i complessi e gli impianti sportivi" (art. 1), nozione nella quale non può essere compresa l'attività di palestra, poiché questa è destinata a svolgersi in edifici già esistenti senza dare luogo alla realizzazione di nuove strutture. 9. Pertanto, deve applicarsi la disciplina di cui al 25 d.p.r. n. 380/2001, cui ha in effetti fatto riferimento il TAR ed in relazione alla quale le società odierne appellanti hanno formulato apposita istanza, per il quale pende il relativo procedimento. A quest'ultimo riguardo, non è evidentemente sostenibile la tesi di queste ultime, secondo cui su tale istanza sarebbe intervenuto il silenzio assenso. Al contrario, in seguito alla comunicazione di avvio del procedimento, in forza della citata nota n. 1530/2012, è stata disposta apposita istruttoria, di cui il (Omissis) ha prodotto documentazione in questo giudizio, all'esito della quale la stessa amministrazione si è determinata negativamente, con la citata nota prot. n del 29 febbraio 2012, oggetto di separata impugnativa davanti al TAR Salerno delle odierne appellanti. 10. In forza dei rilievi svolti l'appello deve dunque essere accolto ed in riforma della sentenza di primo grado deve essere accolto l'originario ricorso, con conseguente annullamento dell'ordinanza con esso impugnata, la quale si fonda su presupposti in fatto ed in diritto del tutto erronei. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando gli atti impugnati. Condanna il (Omissis) a rimborsare alle società appellanti le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in Euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

5 Pier Giorgio Trovato - Presidente Manfredo Atzeni - Consigliere Antonio Amicuzzi - Consigliere Doris Durante - Consigliere Fabio Franconiero - Consigliere, Estensore Depositata in Segreteria il 17 ottobre 2012.