RIVISTA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI

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1 RIVISTA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI Anno LXI Fasc Giuseppe Verna LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE Estratto Milano Giuffrè Editore

2 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE di GIUSEPPE VERNA 1. La diligenza richiesta. La natura della responsabilità. Il messaggio dell art. 38, primo comma, della legge fallimentare è chiaro: il curatore è responsabile quando non «adempie ai doveri del proprio ufficio... con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico». Messaggio chiaro, ma lapidario, giacché, allorché si verte in tema di responsabilità, occorre delineare almeno gli elementi costitutivi della condotta dell agente e la natura dell obbligazione risarcitoria. Certamente, in merito agli eventi forieri di danno e al grado di diligenza che deve caratterizzare la condotta del curatore, il testo introdotto dal legislatore del 2006 risulta più esplicito di quello ereditato dal L arricchimento del novero degli eventi damni rispetto al testo previgente, ovvero l introduzione, accanto ai «doveri del proprio ufficio imposti dalla legge», di quelli «derivanti dal piano di liquidazione approvato», appare in parte pleonastico ed è forse meramente emblematico dell importanza che la novella attribuisce al programma previsto e disciplinato dall art ter. Il passo avanti, qualificando la «diligenza» come quella «richiesta dalla natura dell incarico», era stato in vero già compiuto dalla dottrina, che aveva sostenuto la necessità di parametrare la diligenza del curatore non a quella ordinaria del buon padre di famiglia (art. 1176, comma 1, c.c.), ma a quella qualificata dalla professionalità dell incarico (art. 1176, comma 2) ( 1 ). È rimasto tuttavia irrisolto il dilemma sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità del curatore. Prima di affrontare tale problema merita trattare la qualificazione della diligenza e gli altri elementi costitutivi della responsabilità. Per quanto concerne l argomento «diligenza», l aggiunta delle parole «richiesta dalla natura dell incarico» è razionale; «siamo di fronte infatti ad una pubblica funzione avente per oggetto l amministrazione di un patri- ( 1 ) PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1964, I, 645, CASELLI, Gli organi del fallimento, La legge fallimentare, a cura di BRICOLA, GALGANO; SANTINI, in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1977, 25 ss.; SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1996, 122; non mancavano coloro che facevano ancora riferimento alla diligenza del buon padre di famiglia, avvertendo però che il concetto andava incentrato non sull uomo medio, ma sul «modello di cittadino memore dei propri impegni e cosciente delle proprie responsabilità nella società in cui vive e nel settore in cui opera» (B. QUATRARO - D AMORA, Il curatore fallimentare, Milano, 1999, 665). Rivista dei Dottori Commercialisti 1/

3 ATTUALITÀ E PRATICA PROFESSIONALE monio sottoposto a pignoramento e il curatore è scelto tra coloro che non solo sono iscritti in albi professionali, ma anche che godono di fiducia e di attestazione pubblica di competenza specifica» ( 2 ). I compiti gestori del curatore hanno spinto alcuni commentatori ad accostare la sua responsabilità a quella degli amministratori di società di capitali ( 3 ). Ed infatti l accostamento è più che plausibile, atteso che la dizione dell art. 38, comma 1, ripete quella dell art. 2392, comma 1, c.c., che però correla la diligenza richiesta non solo alla natura dell incarico, ma anche alle «specifiche competenze» degli amministratori, termini omessi in relazione alla responsabilità del curatore. La maggior parte degli autori recupera tale omissione rilevando che sarebbe pleonastico richiedere specifiche competenze al curatore, atteso che esse, data la sua veste di professionista, sono condizioni insite nel conferimento dell incarico ( 4 ). L accostamento non va però preso per equiparazione. Gli amministratori sono spesso scelti non tanto per le loro solide competenze, ma, proprio come recita la norma, per le loro «specifiche competenze»; per esempio, in campo alimentare o farmaceutico o ingegneristico o di operazioni di borsa. Orbene ad un curatore fallimentare si può richiedere le competenze che sono tipiche della professione di appartenenza, e quindi competenze giuridiche o economico-giuridiche, non anche quelle che sono appannaggio di altre professioni o ad altre branche della scienza. Tra gli altri elementi costitutivi della responsabilità, qualunque sia la natura che ad essa si vuole ascrivere, si annovera senza dubbio l intenzionalità della condotta causativa del danno, che può atteggiarsi a dolo o per lo più a colpa. E, naturalmente, occorre che si verifichi un danno, che, con riferimento alla condotta del curatore, non può che avere, salvo casi paradossali, natura patrimoniale, e che sussista un nesso eziologico fra condotta e danno medesimo. Fatte queste considerazioni, largamente condivise, ben più complesso si presenta il problema della natura della responsabilità del curatore. Si contendono la scena due teorie: quella della responsabilità contrattuale e quella della responsabilità extracontrattuale, e diversi argomenti sono stati portati ora a sostegno dell una, ora dell altra delle su accennate teorie. La responsabilità contrattuale presuppone che l obbligazione di risarcimento del danno nasca da un inadempimento contrattuale, quindi dall omessa o ritardata o inesatta esecuzione della prestazione dovuta (art c.c.). La responsabilità extracontrattuale sorge invece dal compimento di un atto illecito, dalla violazione cioè del comando «neminem laedere», con la conseguenza che il trasgressore diventa debitore del soggetto dan- ( 2 ) Come avevo scritto sub art. 38, in GROSSI (a cura di), La riforma della legge fallimentare, Milano, 2005, 563. ( 3 ) Più consono appare l accostamento alla responsabilità dei liquidatori di società, ma sul punto l art. 2489, comma 2, c.c., rinvia a quella degli amministratori: v. G. VERNA - S. VERNA, La liquidazione delle società di capitali, Padova, 2009, ( 4 ) Vedasi, per esempio, ABETE, sub art. 38, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da JO- RIO e coordinato da FABIANI, Bologna, 2006, , e D ATTORRE, sub art. 38, in La riforma della legge fallimentare, a cura di NIGRO e SANDULLI, Torino, 2006, Rivista dei Dottori Commercialisti 1/2010

4 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE neggiato di un importo commisurato al danno da questi patito, in forza della legge introdotta agli inizi del secondo secolo d.c. dal tribuno romano Aquilio da qui «responsabilità aquiliana oggi in forza dell art c.c. La condivisione dell una o dell altra teoria porta a rilevanti conseguenze. L inadempimento contrattuale presume la colpa del prestatore, per cui il soggetto danneggiato si limita alla prova dell inadempimento e del danno subito, spettando al prestatore provare la «impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile» (art. 1218). Allorché la prestazione, che costituisce l obbligazione contrattuale, «implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave» (art. 2236): non c è quindi la responsabilità quando l inadempimento è causato da colpa lieve. L azione di responsabilità contrattuale si prescrive in dieci anni (art. 2946) a decorrere dal giorno in cui si è verificato il danno. Il danneggiato che agisce invocando la responsabilità aquiliana, di converso, deve provare, oltre alla condotta illecita dell autore e il rapporto causale tra la condotta e il danno, anche la colpa o il dolo dell autore medesimo, e quest ultimo non può liberarsi dalla responsabilità, proprio perché ha commesso un atto non dovuto, eccependo la colpa lieve. Inoltre la responsabilità si prescrive in cinque anni, decorrenti dal giorno in cui l atto dannoso si è verificato (art. 2947); la giurisprudenza tende a far decorrere la prescrizione dal memento in cui la produzione del danno si manifesta all esterno diventando oggettivamente percepibile e riconoscibile ( 5 ). Occorre ora eliminare dalla scena alcuni dubbi. Il curatore può compiere atti che rientrano nell esercizio delle sue funzioni o ad esse estranee. Nel primo caso tali atti possono causare un danno alla massa dei creditori o ad un singolo creditore o a terzi contraenti o non contraenti col fallimento. È forse pleonastico osservare che, se un professionista, curatore di un fallimento, causa un danno operando chiaramente al di fuori dell esercizio dell incarico ricevuto, così come previsto e disciplinato dalla legge, non si potrà parlare di responsabilità di un curatore fallimentare e si avrà responsabilità contrattuale o aquiliana di tale professionista in relazione al rapporto esistente col soggetto danneggiato ( 6 ). Se il fallimento è inadempiente in un contratto stipulato con un terzo, costui potrà invocare la responsabilità contrattuale del fallimento stesso e chiedere l ammissione al passivo del suo credito da risarcimento in prededuzione ai sensi dell art. 111, ult. comma, legge fall.; se la pretesa fosse fondata e il curatore avesse potuto evitare l inadempimento, si avrà, a seconda della gravità del caso e la facoltà della prestazione, la continuazione dell incarico del curatore, con o senza la riduzione del suo compenso oppure ( 5 ) Cass., Sez. III, 9 maggio 2000, n ( 6 ) Lo fa notare anche G. LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Assago, 2007, 263. Rivista dei Dottori Commercialisti 1/

5 ATTUALITÀ E PRATICA PROFESSIONALE la sua revoca, seguita da un azione di responsabilità esercitata dal nuovo curatore. Il curatore, se, con un atto di mala gestio, danneggia un singolo creditore o un terzo ( 7 ), o lo stesso fallito ( 8 ), risponde del danno loro procurato ex art c.c.; è venuto infatti meno ad una norma di legge che egli era tenuto a rispettare con la diligenza richiesta dalla natura del suo incarico ( 9 ). Ora è possibile affrontare l ultimo problema rimasto: la natura della responsabilità del curatore per danni causati al patrimonio fallimentare e quindi alla massa dei creditori. La dottrina è orientata verso la tesi della responsabilità contrattuale ( 10 ), ma non mancano serie affermazioni in senso contrario ( 11 ). La tesi della responsabilità contrattuale si fa preferire per i seguenti motivi: a) l ufficio di curatore è esplicitamente un incarico (munus publicum), quindi un mandato, ovvero un contratto col quale un professionista, che accetta, viene investito dal tribunale dell obbligo di compiere una serie di atti giuridici nell interesse della giustizia e di una massa di creditori; siamo ampiamente dentro lo schema di cui all art c.c.; b) la configurabilità della responsabilità del curatore in dipendenza dall inadempimento dei doveri «derivanti dal piano di liquidazione», ovvero da un atto tipicamente negoziale, frutto dell incontro di più volontà, milita decisamente a favore della natura contrattuale di tale responsabilità; c) ogni sei mesi il curatore redige un «rapporto riepilogativo delle attività svolte... accompagnato dal conto della sua gestione», che viene trasmesso alla massa dei creditori e alla cancelleria del tribunale (art. 33, ult. comma) e ciò costituisce adempimento tipico di un mandato; d) al termine del mandato il curatore presenta il rendiconto delle attività svolte all autorità giudiziaria e a tutti i creditori (art. 116); ( 7 ) Per esempio, non invia il progetto di riparto ad un creditore, che si è dimenticato di inserire nel progetto medesimo, oppure non appronta mezzi di custodia di un automobile, utilizzata dall imprenditore fallito, oggetto di rivendica da parte di una società di leasing. ( 8 ) A mio avviso il fallito può agire contro il curatore solo ai sensi dell art. 2043, sia durante che dopo la chiusura del fallimento e la prescrizione decennale non rimane sospesa durate la procedura. Sul punto vedasi anche TEDESCHI, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, , e SERAO - RUVOLO, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da FAUCEGLIA epanzani, Padova, 2009, 334; cfr. anche Cass., Sez. I, 23 luglio 2007, n , in Il fall., 2007, ( 9 ) Ritornando agli esempi fatti nella nota n. 7, egli ha, rispettivamente, violato l art. 111 legge fall. (ordine di ripartizione delle somme) e gli artt. 31, comma 1, e 89, comma 1, in forza dei quali, una volta preso possesso dei beni dell azienda fallita, il curatore ne diventa custode con tutti gli obblighi che ne derivano. ( 10 ) LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Assago, 2007, 263; RICCI, Lezioni sul fallimento, Milano, 1997, I, 278; D ATTORRE, sub art. 38, cit., 248; RUGGIERO, inla legge fallimentare, a cura di FERRO, Padova, 2007, 290: SERAO - RUVOLO, in Fallimento, cit., 333; anch io avevo manifestato lo stesso orientamento in GROSSI (a cura di), La riforma della legge fallimentare, 563, soprattutto in considerazione dei nuovi elementi introdotti dalla riforma. ( 11 ) CASELLI, Fallimento, «Organi del fallimento», XIII, Roma, 1989; MELI, La responsabilità civile del commissario giudiziale e del liquidatore, in Quad. Giur. comm., 1988, 35; ABETE, sub art. 38, in Il nuovo diritto, cit., 649, e sub art. 38, in Codice commentato, cit., Rivista dei Dottori Commercialisti 1/2010

6 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE e) l esplicita richiesta di una «diligenza professionale» da correlarsi con la «natura dell incarico» è configurabile solo con la responsabilità contrattuale; f) il mandato di curatore ha un oggetto che non è stabilito dalle parti, ma è predeterminato dalla legge; l eventuale inadempimento si pone quindi nei confronti di doveri specifici e prestabiliti nell interesse della giustizia e della massa dei creditori, non nei confronti di doveri astrattamente elencati, come quelli che danno luogo agli atti illeciti; g) la responsabilità da mandato nasce per l inadempimento di doveri, mentre quella da atto illecito dalla contravvenzione a divieti; h) atteso che il curatore può essere responsabile sia di atti omissivi che commissivi, solo questi ultimi, se si eccettua la disciplina penale, sono forieri di responsabilità da illecito, mentre la responsabilità contrattuale nasce anche da quelli omissivi. La natura contrattuale dell azione di responsabilità fa sorgere una considerazione che ritengo trascurata dalla dottrina. Pur riconoscendo la profonda diversità, sia teleologica sia formale, fra impugnazione del conto della gestione ed azione di responsabilità, una volta approvato detto rendiconto (anche per silenzio-assenso) da tutti i creditori concorsuali regolarmente avvertiti della fissazione dell udienza ex art. 116, comma 3, non può più essere esercitata l azione di responsabilità almeno con riferimento alle operazioni indicate nel rendiconto medesimo. Vero è che «il giudizio di rendiconto non si svolge più nelle forme della cognizione ordinaria e non si conclude con sentenza, ma con... decreto motivato che potrebbe essere anche suscettibile di revoca» ( 12 ), ma ciò comporta solo che le operazioni indicate nel rendiconto potrebbero essere contestate e formare oggetto anche di un azione di responsabilità contro il curatore solo previa revoca del rendiconto medesimo. 2. L estensione della responsabilità del curatore. L estensione della responsabilità del curatore agli atti autorizzati dal giudice delegato ante riforma e da questi o dal comitato dei creditori post riforma è unanimemente affermata dalla dottrina ( 13 ). Invero tale orientamento non può non condividersi, sol che si pensi che è il curatore che si rivolge ad uno dei due organi tutori (o ad entrambi) per chiedere l autorizzazione a compiere un determinato atto. Qui c è già una chiara manifestazione di volontà espressa dall organo gestorio, che quindi più degli organi tutori è a conoscenza delle situazioni e degli interessi su cui andrà ad incidere l atto da autorizzare ( 14 ). Si aggiunga che, ( 12 ) PROTO, in Il diritto fallimentare riformato, a cura di SCHIANO di PEPE, Padova, 2007, ( 13 ) Vedansi, per esempio, RICCI, op. cit., 278,ePROTO, op. ult. cit., ( 14 ) Secondo il MAZZOCCA, Manuale di diritto fallimentare, Napoli, 1996, 165 ss., il curatore non potrà invocare ad esimente della sua responsabilità l atto autorizzativo, rispetto al quale la sua volontà, innegabilmente espressa nella proposta o nel parere, non è fuori dall iter causale, ma, anzi, ne rappresenta un elemento autonomo ed imprescindibile. Rivista dei Dottori Commercialisti 1/

7 ATTUALITÀ E PRATICA PROFESSIONALE una volta ricevuta l autorizzazione al compimento dell atto sulla base della prospettazione dei fatti all autorità tutoria, ove siano intervenuti apprezzabili eventi modificativi che rendano l atto non più legittimo o conveniente, il curatore ha il potere-dovere di astenersi dalla sua realizzazione, di darne comunicazione alla medesima autorità tutoria, chiedendo, se del caso, una nuova e diversa autorizzazione. Tale condotta s impone anche con riferimento alle autorizzazioni ricevute dal giudice delegato con riferimento all esecuzione degli atti contemplati dal programma di liquidazione, che quindi hanno meritato anche il placet del comitato dei creditori ( 15 ). Ripetuti consensi ha raccolto anche la tesi secondo cui il curatore è responsabile, se si accerta la sua culpa in vigilando, dell operato dei suoi ausiliari, qualunque sia il titolo per il quale essi operano (legali, periti, coadiutori, delegati, ancorché nominati come avveniva in passato dal giudice delegato) ( 16 ). 3. L esercizio dell azione di responsabilità contro il curatore. L azione di responsabilità contrattuale, per inadempimento ai doveri del curatore, mirando a risarcire un danno patito dalla massa dei creditori, può essere esercitata solo in costanza di fallimento, quando cioè esiste ancora il possibile beneficiario. Legittimato attivo è il nuovo curatore, qualunque siano i motivi che hanno condotto alla sua nomina: morte, dimissioni, sostituzione o revoca del precedente. Al nuovo curatore compete l iniziativa processuale, ma egli deve munirsi della «autorizzazione del giudice delegato o del comitato dei creditori» (art. 38, comma 2) ( 17 ). L uso della congiunzione alternativa «o» anziché di quella copulativa «e» è stata variamente interpretata dalla dottrina. Si è sostenuto che il curatore ha la scelta di munirsi dell autorizzazione dell uno o dell altro organo o di tutte e due e che, in quest ultimo caso, la mancata autorizzazione di uno dei due, non impedisca l esercizio dell azione, in quanto «la norma pone su un piano di parità i due organi» ( 18 ). Altri hanno affermato che, in caso di pronuncia difforme dei due organi, ambedue aditi, occorra presentare reclamo ( 19 ). Secondo diverso Autore, in considerazione del fatto che il giudice delegato presidia la legittimità degli atti, mentre il comitato dei creditori controlla l opportunità delle scelte gestorie, l autorizzazione dovrebbe essere data da ambedue gli organi. ( 15 ) ABETE, innuovo diritto fallimentare, cit., 646. ( 16 ) LO CASCIO, Il fallimento, cit., 264; ABETE, innuovo diritto fallimentare, cit., 647; RUG- GIERO, in La legge fallimentare, cit., 292; in giurisprudenza vedansi Cass., Sez. I, 13 luglio 2007, n , e 15 febbraio 2008, n. 3791, in Il fall., 2008, 1283, con nota parzialmente adesiva di CATALDO, Carattere personale dell incarico di curatore e regime di responsabilità. ( 17 ) «Nel caso di nomina di studi professionali associati o di società tra professionisti, soggetto responsabile sarà lo studio professionale o la società tra professionisti, il quale risponderà in conformità alle regole che disciplinano la propria responsabilità per debiti nei confronti di terzi» (D ATTORRE, sub art. 38, cit., 250). ( 18 ) D ATTORRE, sub art. 38, cit., 249. ( 19 ) RUGGIERO, inla legge fallimentare, cit., Rivista dei Dottori Commercialisti 1/2010

8 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE Non senza rimarcare la stranezza della congiunzione alternativa e il mancato coordinamento con l art. 25, n. 6, che condizionano lo stare in giudizio del curatore sia come attore, sia come convenuto ad un autorizzazione del giudice delegato, non ritengo che alla congiunzione «o» si possa dare il significato di «e», pena l elusione della lettera della norma e la violazione quindi di uno dei canoni più fermi della nostra ermeneutica, quello dell interpretazione letterale, allorché essa non si appalesi irrazionale. S impone a questo punto una digressione. Attiene alla legittimità e non al merito l osservanza del dovere generico di corretta e buona amministrazione; concerne il merito, invece, osservare l obbligo di «soddisfacente amministrazione». Tuttavia, mentre l inadempimento del primo dovere è fonte di responsabilità risarcitoria, l inadempimento del secondo può indurre, su proposta del comitato dei creditori, alla revoca del curatore ad opera del tribunale, riconoscendosi ai creditori, attraverso il loro organo di rappresentanza, il legittimo interesse di affidare la gestione del fallimento ad un curatore più capace ( 20 ). Ne consegue che l azione risarcitoria contro il cessato curatore si fonda sempre su inadempienze sindacabili da parte del giudice delegato, oltre bene inteso del comitato dei creditori. L azione di responsabilità, come tutte le altre azioni giudiziarie contemplate dall art. 25, n. 6), non può essere sottratta ad una pur sommaria delibazione di fondatezza da parte del giudice delegato, il cui intervento, data la delicatezza dell azione e degli interessi che possono essere coinvolti (si pensi ad indebite autorizzazioni concesse dal comitato dei creditori), si appalesa nella specie particolarmente necessario. Si può prospettare il caso di qualificate sollecitazioni alla promozione dell anzidetta azione, pervenute al giudice delegato dalla massa dei creditori, non condivise dal loro comitato, quanto meno per il fatto che verrebbero messi in discussione autorizzazioni da questo concesse e omessi controlli su operazioni di mala gestio del curatore. In altri casi, invece, operazioni di mala gestio del curatore, sindacabili dall autorità giudiziaria, potrebbero non essere convenienti per il ceto creditorio, i cui interessi sono istituzionalmente e, di norma, correttamente tutelati dal comitato dei creditori. In questi casi, perché costringere il fallimento in persona del nuovo curatore ad agire contro il suo predecessore (o i suoi eredi), ancorché autore di malefatte, qualora manchi un apprezzabile vantaggio patrimoniale per i creditori, considerando anche la durata della causa e l importo recuperabile in relazione all interesse dei creditori stessi di chiudere al più presto la procedura al fine di emettere nota di credito recuperando l Iva sulle fatture emesse a carico dell imprenditore fallito? Si può anche ipotizzare il caso in cui il giudice delegato, per pregressi rapporti di collaborazione col curatore, non «se la senta» di agire contro di lui, mentre il comitato dei creditori, guidato solo da interessi economici, la pensi in diverso modo. Ne scaturisce un quadro variegato, dipendente da situazioni che ora sono sufficientemente valutate dal giudice delegato, ora da entrambi gli or- ( 20 ) Prendo qui spunto dalla lucida esposizione dell ABETE, inil nuovo diritto fallimentare, cit., 642 e 643. Rivista dei Dottori Commercialisti 1/

9 ATTUALITÀ E PRATICA PROFESSIONALE gani, ora solo da uno di essi, ferma restando la reclamabilità dei decreti del giudice delegato, che negano o concedono l autorizzazione, da parte del comitato, del curatore e di qualsiasi interessato (ai sensi dell art. 26) e delle autorizzazioni o dinieghi od omissioni del comitato da parte del curatore o di qualsiasi interessato (ai sensi dell art. 36). Per ragioni di competenza, quindi, ritengo che il nuovo curatore debba indirizzare la richiesta di autorizzazione all azione di responsabilità ad ambedue gli organi tutori, che l azione possa essere esercitata in forza di una sola autorizzazione, ma opportunamente sospesa ove tale autorizzazione fosse oggetto di reclamo ( 21 ). 4. Condotte causative di responsabilità del curatore. Casistica. Con riferimento alla responsabilità nei confronti della massa la giurisprudenza l ha riconosciuta allorché il curatore ha ritardato la liquidazione dei beni e quindi ha fatto perdere alla massa la possibilità di conseguire gli interessi attivi dal deposito delle somme riscosse ( 22 ) e quando ha dato corso al riparto finale dell attivo impedendo la partecipazione al concorso del concessionario della riscossione che aveva presentato ricorso per insinuazione tardiva ( 23 ). È stato giudicato gravemente colposo il comportamento del curatore che ha causato la perdita dei beni inventariati qualora egli abbia gestito il patrimonio immobiliare della società fallita con interventi del tutto insufficienti ed episodici, senza risolvere il problema della custodia e della conservazione dei beni aziendali, che prima del fallimento erano sottoposti a vigilanza con guardiania e ronda notturna ( 24 ). Parimenti responsabile è stato ritenuto il curatore che non ha proceduto alle azioni di recupero dei crediti del fallito, senza dimostrare che il mancato esercizio di tali azioni è dipeso da una consapevole valutazione dei negativi risultati che potevano scaturire dai tentativi di realizzo ( 25 ). Singolare è stato il caso deciso dalla magistratura contabile. Si è affermato che il curatore del fallimento, qualora sia ritenuto responsabile in relazione alla eccessiva durata della procedura fallimentare per colpevole inerzia o negligenza, deve essere condannato a risarcire il danno erariale; l ammontare del danno può essere ridotto in relazione alla presenza di concause produttive dell evento, quali il difetto di sorveglianza del giudice de- ( 21 ) Non deve sorprendere il fatto che, concessa l autorizzazione dal comitato dei creditori e non dal giudice delegato, questi non possa sporgere reclamo contro l autorizzazione data dall altro organo (come invece può fare nei confronti dei decreti del giudice il comitato dei creditori); infatti, se nessuno dei creditori e lo stesso curatore, che potrebbe essersi convinto dell infondatezza dell azione a seguito della motivazione del decreto del giudice delegato, impugnano l autorizzazione all esercizio dell azione, non si vede perché debbano essere posti ostacoli all esercizio di un azione recuperatoria a vantaggio del patrimonio destinato al soddisfacimento degli interessi della massa. ( 22 ) Trib. Milano, 20 maggio 1985, in banca dati Il fallimento. ( 23 ) App. Torino, 17 settembre 1994, ibidem. ( 24 ) Trib. Napoli, 13 marzo 2004, in questa Rivista, 2004, ( 25 ) Trib. Napoli, ult. cit. 170 Rivista dei Dottori Commercialisti 1/2010

10 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE legato e la concomitanza in capo al professionista di altre procedure alquanto complesse ( 26 ). In dottrina si è ritenuto responsabile il curatore nei casi di violazione delle direttive del giudice delegato, di commissione di atti svantaggiosi per la procedura, di esperimento di azioni giudiziarie disastrose e di trascuratezza nell esperire liti necessarie ( 27 ), nonché di difettosa compilazione dell inventario, di deficienza della relazione al giudice delegato o falsità o inesattezza del suo contenuto, di omissione o manchevolezze nell esposizione periodica dell amministrazione, di mancato adempimento alla richiesta di esibizione dei documenti giustificativi, di intempestiva, negligente o irregolare vendita dei beni, di omessa sorveglianza sull esercizio provvisorio, di incompleto o falso rendiconto della gestione, e il commissario giudiziale per avere trascurato la sorveglianza nell adempimento del concordato ( 28 ). Merita solo accennare che agli eventi su indicati se ne è aggiunto un altro per iniziativa dello stesso legislatore: l art. 38, comma 1, sancisce infatti l obbligo del curatore di tenere un registro, vidimato da un componente del comitato dei creditori, su cui annotarvi giorno per giorno le operazioni relative alla sua amministrazione. È però evidente che nessuna responsabilità può configurarsi se non viene provato alcun danno per il fallimento derivante da mancata tenuta o annotazione ( 29 ). 5. La responsabilità del commissario e del liquidatore giudiziario nel concordato preventivo e del commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa. L art. 38, legge fall., sulla responsabilità del curatore, è richiamato dall art. 165, comma 2, che disciplina la responsabilità del commissario giudiziale nel concordato preventivo, dall art. 182, comma 2, che si applica al liquidatore dei beni nominato per l esecuzione del concordato preventivo, e dall art. 199, che regola la responsabilità del commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa. Occorre tuttavia tenere conto delle peculiarità dei compiti nelle citate procedure rispetto a quella del fallimento. Ai sensi dell art. 165, comma 1, legge fall., con norma che ripete nel contenuto l art. 30, nel concordato preventivo il commissario giudiziale, nell esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale. Pur applicandosi la disciplina tratteggiata a proposito della responsabilità del curatore, va tenuto in debito conto, sul piano degli eventi causativi di responsabilità, che le fun- ( 26 ) Corte Conti, Sez. giurisd. Lombardia, 12 dicembre 2005, n. 733, in Il fall., 2006, 1183, con nota parzialmente adesiva di PUSTERLA, Il curatore fallimentare e il risarcimento del danno erariale per eccessiva durata della procedura concorsuale; il Ministro della giustizia era stato condannato per la violazione del termine di ragionevolezza del fallimento (19 anni) e il curatore era stato assoggettato alla giurisdizione contabile con un azione di responsabilità per danno erariale; nel caso di specie si è ritenuto che la prescrizione iniziasse a decorrere dal momento in cui il debito dell erario fosse stato accertato con sentenza passata in giudicato. ( 27 ) CUNEO, Le procedure concorsuali, aggiornam. coordinati da Fabiani, Milano, 2002, 393. ( 28 ) QUATRARO - D AMORA, Il curatore fallimentare, Milano, 1999, 668. ( 29 ) D ATTORRE, sub art. 38, cit., 250, e RUGGIERO, inla legge fallimentare, cit., 294. Rivista dei Dottori Commercialisti 1/

11 ATTUALITÀ E PRATICA PROFESSIONALE zioni del commissario giudiziale non sono gestorie, ma prevalentemente di vigilanza (art. 167, comma 1), per cui la sua responsabilità può più adeguatamente accostarsi a quella di un sindaco anziché a quella di un amministratore. Dovrebbero di conseguenza trovare applicazione i concetti di responsabilità esclusiva e di responsabilità concorrente (quest ultima con quella degli amministratori della società debitrice), elaborati dalla dottrina in tema di art c.c., rispettivamente al comma 1ealcomma 2, con la facoltà, quindi, nel caso di responsabilità concorrente, di chiamare in causa i suddetti amministratori per esercitare la rivalsa risarcitoria ( 30 ). Inoltre nel concordato preventivo mancano per il commissario giudiziale gli obblighi di tenere un registro contabile previamente vidimato, di elaborare e sottoporre al comitato dei creditori il programma di liquidazione (anche perché non è previsto il comitato dei creditori se non dopo l omologa e nel caso di cessione dei beni) e di depositare il rendiconto. Particolare diligenza dovrà porre il commissario giudiziale nell accertare se il debitore abbia «occultato o dissimulato parte dell attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode»; in queste circostanze deve riferirne immediatamente al tribunale (art. 173, comma 2) e, in quanto pubblico ufficiale, ha l obbligo, nel caso in cui ravvisi il compimento di reati perseguibili d ufficio, di denunciare i fatti al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 331, comma 1 e 2, c.p.p.). L azione di responsabilità può essere esercitata contro di lui dai creditori, anche singolarmente, dal debitore e dal curatore del fallimento succedutosi, ma non anche dal nuovo commissario giudiziale, proprio perché questi è privo di poteri gestori e di rappresentanza ( 31 ). Come si è accennato, l art. 38 legge fall. è richiamato anche dall art. 182, comma 2, con riferimento alla responsabilità del liquidatore dei beni nella fase di esecuzione del concordato preventivo per cessione dei beni; mancando un rinvio all art. 30, il liquidatore non è pubblico ufficiale, e ciò ha come conseguenze il fatto che egli non può incorrere nei reati propri di tale categoria giuridica e l assenza dell obbligo di denuncia dei reati perseguibili d ufficio di cui sia venuto a conoscenza. Data la natura dell incarico affidatogli, la sua responsabilità può accostarsi a quella del liquidatore di società, equiparata dall art. 2489, comma 2, c.c. a quella degli amministratori. Così il termine di prescrizione quinquennale stabilito per gli amministratori combacia con quello previsto per il curatore nell ambito della qui sostenuta responsabilità di natura contrattuale ( 32 ). Per finire merita un cenno la responsabilità del commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa. L art. 199, al primo comma ( 30 ) Sul punto rinvio al mio La responsabilità dei sindaci e dei revisori contabili, in Le Soc., 2010, 47 ss., specialmente 2, 3e4. ( 31 ) PRINCIPE, in La riforma della legge fallimentare, a cura di NIGRO e SANDULLI, Torino, 2006, 1014; CENSONI, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da JORIO e coordinato da FABIANI, Bologna, 2007, 2305; Cass., Sez. I, 15 settembre 1997, n ( 32 ) Vedasi la parte centrale del paragrafo 1; per ulteriori argomentazioni rinvio a G. VERNA - S. VERNA, La liquidazione delle società, cit., Rivista dei Dottori Commercialisti 1/2010

12 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE attribuisce la qualifica di pubblico ufficiale al commissario liquidatore nell esercizio delle sue funzioni e al terzo comma richiama l art. 38; il richiamo è effettuato solo al primo comma, giacché, per quanto concerne l esercizio delle azioni di responsabilità, la regolamentazione è contenuta specificamente nel secondo comma del medesimo articolo. Pertanto, durante la liquidazione, l azione di responsabilità contro il commissario revocato è proposta dal nuovo liquidatore con l autorizzazione dell autorità che vigila sulla procedura ( 33 ). ( 33 ) In materia di liquidazione coatta amministrativa di banche, intermediari finanziari e assicurazioni è prevista una aspecifica responsabilità «personale» del commissario liquidatore per l inosservanza alle direttive delle rispettive autorità di vigilanza: sul punto vedasi: R. BELLÈ, in La legge fallimentare, a cura di FERRO, Padova, Rivista dei Dottori Commercialisti 1/