3. FASI GIURIDICHE del PROCEDIMENTO

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1 3. FASI GIURIDICHE del PROCEDIMENTO Cominciamo, dunque, con l analizzare l intero percorso del procedimento di mediazione. Esso, dal punto di vista giuridico, può essere prevedibilmente frazionato in tre fasi distinte: una fase preliminare, una fase introduttiva e dibattimentale ed una fase conclusiva. È opportuno sottolineare che, nell approccio che il Mediatore dovrà adoperare per svolgere le attività di mediazione, tale distinzione delle varie fasi dovrà essere sapientemente bilanciata con quelle suggerite dall adozione delle corrispondenti, scientifiche tecniche di negoziazione. Comparazione tra le fasi giuridiche della mediazione e le sessioni ispirate alle tecniche negoziali Fasi giuridiche Sessioni negoziali Fase preliminare Fase introduttiva Fase dibattimentale Fase conclusiva Sessione introduttiva Sessione congiunta iniziale Una o più sessioni separate con le parti Sessione negoziale Sessione conclusiva FASE PRELIMINARE Si tratta di una fase di ordine pratico ed è rappresentata dalle preliminari attività che ogni cittadino è tenuto a compiere per poter accedere al procedimento di mediazione. In effetti, a questo punto l interrogativo appare lecito: nel caso fossimo coinvolti in una controversia di natura civile o commerciale, a chi dobbiamo rivolgersi alla luce della nuova disciplina sulla mediazione? Obbligo di informativa del legale incaricato Una volta concepito l istituto giuridico della mediazione, sembra essere maturata nel Legislatore l esigenza di verificare quale fosse il criterio più adeguato per garantirne la diffusione mediatica. Ad esempio, negli ultimi mesi del 2010, caso più unico che raro nel settore della giustizia, si è addirittura assistito al lancio di una serie di spots pubblicitari (1) recitati da noti testimonials e mandati in onda sulle reti nazionali, volti ad accreditare tale finalità, lasciando, così, intravedere un profondo interessamento sulla questione da parte del Governo. (1) Le immagini di uno dei video sono tutt ora visualizzabili sul sito internet istituzionale del Ministero della Giustizia. 20 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

2 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Art. 21, D.Lgs. 28/2010 (Informazioni al pubblico) «Il Ministero della giustizia cura, attraverso il Dipartimento per l informazione e l editoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri e con i fondi previsti dalla L. 7 giugno 2000, n. 150, la divulgazione al pubblico attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo». In verità, l intuizione più efficace per garantire tale massificazione, è stata quella di introdurre nel provvedimento una norma, del tutto singolare, i cui contenuti sfruttano una consolidata consuetudine di carattere pratico: quella di interpellare l avvocato ogniqualvolta ci si trovi a dover affrontare gli effetti di una controversia. Pertanto, le informazioni sulle modalità di accesso al procedimento, di approccio agli organismi di mediazione e sulle opportunità e benefici concessi dalla normativa, verranno sostanzialmente rilasciate dal proprio difensore, che si occuperà di curarne tutti gli aspetti e di valutare le strategie occorrenti per commisurare l assistenza in funzione del nuovo criterio procedimentale. Modello di informativa proposto dal Consiglio Nazionale Forense con Circolare 15 marzo 2010, n. 11 Io sottoscritto dichiaro di essere stato informato dall Avv., in ossequio a quanto previsto dall art. 4, co. 3, D.Lgs, 4 marzo 2010, n. 28: 1. della facoltà di esperire il procedimento di mediazione previsto dal D.Lgs. 28/2010 per tentare la risoluzione stragiudiziale della controversia insorta tra me e. (indicazione della controparte) in relazione a. (indicazione della lite); nonché dell obbligo di utilizzare il procedimento di mediazione previsto dal D.Lgs. 28/2010 (ovvero per le materie ivi contemplate, i procedimenti previsti dal D.Lgs. 179/2007 o dall art. 128-bis, D.Lgs 385/1993 e successive modificazioni), in quanto condizione di procedibilità del giudizio, nel caso che la controversia sopra descritta sia relativa a diritti disponibili in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari; 2. della possibilità, qualora ne ricorrano le condizioni, di avvalersi del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del procedimento; 3. dei benefici fiscali connessi all utilizzo della procedura, ed in particolare: a) della possibilità di giovarsi di un credito d imposta commisurato all indennità corrisposta all organismo di mediazione fino a concorrenza di 500, in caso di successo; credito ridotto della metà in caso di insuccesso; e delle circostanze che: b) tutti gli atti, documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura; c) che il verbale di accordo è esente dall imposta di registro entro il limite di valore di e che in caso di valore superiore l imposta è dovuta solo per la parte eccedente. Luogo e data, (Sottoscrizione dell assistito) (Sottoscrizione dell Avvocato) Questo è ciò che stabilisce l art. 4, co. 3, D.Lgs. 28/2010, specificando che il documento informativo, formulato «chiaramente e per iscritto» al proprio assistito, debba esse- re allegato all atto introduttivo del giudizio anche quando la materia trattata non costituisca condizione di procedibilità e che il giudice, verificandone la mancata allegazio- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 21

3 ne, provvederà ad informare la parte dell obbligo ovvero, a seconda delle circostanze, «della facoltà di chiedere la mediazione». La mancata allegazione dell informativa non genera una vera e propria sanzione per il legale proponente, bensì sottopone il mandato professionale tra cliente e avvocato alla scure dell annullabilità. Elemento, questo, di particolare onerosità (e la soluzione prospettata dalla disciplina è stata aspramente contestata dagli organi forensi), in quanto appare evidente che una veniale dimenticanza potrebbe addirittura costituire un pretesto da parte del cliente per non dare riconoscimento economico all opera del professionista. Chiarimenti della Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010 «Entrambe le Commissioni parlamentari hanno suggerito la limitazione della previsione a quella dell illecito disciplinare. La proposta emendativa non è stata accolta innanzi tutto perché ultronea rispetto a quanto la legge professionale già prevede, e in secondo luogo perché si è ritenuto di dover mantenere una tutela rafforzata della parte coinvolta, che necessariamente deve andare al di là dei profili deontologici, che ineriscono la condotta del professionista piuttosto che la protezione dei diritti del soggetto destinatario della sua prestazione. Si tratta di un vizio che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Secondo la Suprema Corte, infatti, la procura alle liti, come atto interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di patrocinio la cui invalidità non toglie quindi al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura. In tal modo, inoltre, si è evitato anche di prevedere un improcedibilità della domanda medesima, che sarebbe andata a danno della stessa parte a favore della quale è introdotta la previsione». Presentazione dell istanza e la convocazione delle parti Giunti a questo punto, il procedimento dovrà essere portato all attenzione di un organismo di mediazione. La mediazione si introduce con una domanda in carta semplice sottoposta all organismo prescelto, contenente l indicazione delle parti, dell oggetto della pretesa e delle relative ragioni. La diffusione dei prestampati viene garantita dagli stessi organismi di mediazione rendendo disponibile tutta la documentazione e le informazioni necessarie sia presso le proprie sedi, sia in formato elettronico sui propri rispettivi siti internet. Non vi sono vincoli territoriali per la scelta dell organismo a cui affidare la trattazione dell affare di mediazione; tuttavia la norma stabilisce che in caso di più domande, per effetto di quanto stabilito dall art. 4, co. 1 e 2, D.Lgs. 28/2010, la mediazione si svolgerà davanti all organismo presso cui è stata presentata la prima domanda. Generatrice di malumori, la disposizione, tutto sommato, sembra portata ad autoregolamentare il criterio di attribuzione delle competenze tra gli organismi. Per fare un esempio, si ipotizzi una istanza di mediazione obbligatoria presentata da un residente nella Provincia di Trapani presso un organismo di mediazione di Bolzano. Viene da pensare che difficilmente la parte invitata, anch essa di Trapani, si recherà in una sede così distante dalla propria residenza per incontrare l avversario in una controversia magari dallo scarso valore economico, ben sapendo che l astuta manovra sarà stata architettata con lo scopo strategico di renderla a tutti i costi contumace e con la finalità di garantirsi il lasciapassare processuale. L istituto giuridico, però, consente astrattamente all organismo di Bolzano, ben lieto di vedersi assegnare l affare ma consapevole del disertamento dell incontro, di poter agevolmente incaricare un organismo di Trapani che potrebbe tranquillamente svolgere 22 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

4 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA la propria attività in forza di un legittimo mandato. In secondo luogo, qualora l organismo di Bolzano ritenga di dover comunque rilasciare l attestato di partecipazione alla parte istante intervenuta, la questione difficilmente potrà sfuggire al vaglio di un attento ed illuminato Magistrato (del circondario di Trapani) che, vedendosi sottoporre il caso non preceduto dallo svolgimento della mediazione obbligatoria per effetto mancata partecipazione della parte invitata, convocherà le parti invitandole a rivolgersi ad un organismo di mediazione più facilmente raggiungibile. Chiarimenti della Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010 «Entrambi i rami del parlamento hanno suggerito di introdurre, invece, un criterio di competenza territoriale specifico, in particolare riferito alla ubicazione della sede dell organismo nel circondario del tribunale ovvero, anche in subordine, nel distretto della Corte di appello che sarebbero competenti a decidere la corrispondente causa di merito. L osservazione non può essere accolta per svariati motivi. Il primo, già di per sé assorbente, è dato dal fatto che la mediazione non ha un oggetto necessariamente corrispondente a una lite, coinvolgendo usualmente il complessivo rapporto tra le parti, e quindi includendo, potenzialmente, più cause suscettibili di diverse competenze. Inoltre, lo stesso bene della vita è spesso suscettibile di più domande, anch esse corrispondenti a plurime competenze (domande di accertamento, di adempimento, costitutive). Il secondo profilo è dato dalla già ricordata impossibilità di risolvere i conflitti tra le competenze degli organismi, a meno di non rimettere al giudice della successiva causa di merito, sempre che ritenga la lite davanti a sé corrispondente alla mediazione svolta, la valutazione della competenza medesima. Con l effetto di rischiare il regresso della causa, nei casi di condizione di procedibilità, per una decisione difforme della Corte di cassazione in sede di legittimità, posto che non sarebbe utilizzabile neanche il regolamento di competenza previsto dal codice di rito civile per le decisioni giudiziali sulla competenza degli uffici giudiziari. Con conseguente lesione del principio costituzionale di ragionevole durata del processo. La regola della prevenzione evita dunque la scelta di criteri quale quello della sede o residenza della parte chiamata in mediazione, ovvero quello opposto. Ognuna di queste ipotesi avrebbe comunque alimentato nonostante l apparente semplicità dannosi contrasti interpretativi (si pensi alla residenza o sede ritenute fittizie). E avrebbe altresì implicato inconvenienti non trascurabili: ad esempio, il «foro del convenuto» avrebbe costretto alcune categorie di soggetti, che oggi godono di un regime protettivo di competenza, quali i consumatori, a recarsi necessariamente presso l avversario; ovvero, avrebbe impedito alla parte di optare per organismi ritenuti più affidabili anche se con sede viciniore ma differente da quella propria o della propria residenza, senza contare che, in alcune materie, gli organismi ben difficilmente conosceranno una distribuzione così capillare da riprodurre la competenza degli uffici giudiziari». La disposizione deve essere osservata congiuntamente a quanto stabilito dall art.16, co. 2, D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, secondo cui la presentazione della domanda deve, altresì, essere accompagnata da un versamento di 40 oltre all Iva; tale importo, come si vedrà nel successivo numero del corso, dovrà essere parimenti erogato dalle parti invitate alla mediazione al momento della loro adesione al procedimento. Art. 12, co. 1, D.M. 180/2010 (Registro degli affari di mediazione) «Ciascun organismo é tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito». Recepita l istanza, l Ufficio di segreteria dell organismo adito, procederà ad istruire la pratica, attribuendovi, alla stregua di un qualsiasi ufficio di cancelleria giudiziario, un numero di protocollo ed iscrivendo il procedimento in un apposito registro denominato «Registro degli affari di mediazione» ove, d ora in poi, confluiranno le annotazioni di tutti gli atti e di tutte le vicende riferibili all affare trattato. n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 23

5 Fac-simile di modello di istanza per l avvio del procedimento di mediazione (2) Spett. Organismo di Mediazione Iscritto al n. xxx del registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione Pec Nome e cognome nato a... il... Codice Fiscale... residente a... Prov. Via e n. CAP...Tel./cell... fax... Pec o ... in qualità di titolare/legale rappresentante dell impresa... Codice Fiscale/P.IVA... con sede a... Prov. Via e n. CAP...Tel./cell... fax... Pec o ... rappresentato da (munito di apposita procura come da modello allegato) Codice Fiscale con studio/residenza in... Prov.... Via e n.... CAP... Tel./cell... fax... Pec o ... assistito senza rappresentanza da : difensore funzionario associazione di categoria altro Nome e cognome... Codice Fiscale... sede/studio a... Prov.... Via e n.... CAP... Tel./cell... fax... Pec o ... CHIEDE di AVVIARE la PROCEDURA di MEDIAZIONE ai SENSI del DECRETO LEGISLATIVO N. 28/2010 nei CONFRONTI di Nome e cognome nato a... il... Codice Fiscale... residente a... Prov. Via e n. CAP...Tel./cell... fax... Pec o ... in qualità di titolare/legale rappresentante dell impresa... Codice Fiscale/P.IVA... con sede a... Prov. Via e n. CAP...Tel./cell... fax... Pec o ... rappresentato da (munito di apposita procura come da modello allegato) Codice Fiscale con studio/residenza in... Prov.... Via e n.... CAP... Tel./cell... fax... Pec o ... IN MATERIA DI condominio diritti reali divisione successioni ereditarie patti di famiglia; locazione comodato affitto di aziende; risarcimento danno derivante da circolazione di veicoli e natanti; risarcimento danno derivante da responsabilità medica; risarcimento danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi contratti bancari contratti finanziari; altro continua (2) Si tratta di un modello, disponibile sui siti internet, adottato dai servizi di mediazione istituiti presso alcune Camere di Commercio. 24 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

6 segue MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Fac-simile di modello di istanza per l avvio del procedimento di mediazione OGGETTO DELLA CONTROVERSIA: RAGIONI DELLA PRETESA: IL VALORE INDICATIVO DELLA CONTROVERSIA È DI : LA DOMANDA DI MEDIAZIONE VIENE DEPOSITATA: come condizioni di procedibilità; a seguito di invito del giudice; a seguito di apposita clausola contenuta nel contratto/atto; come richiesta volontaria NOTE: Allegati: procura per la procedura di mediazione; ulteriore documentazione: fotocopia di un valido documento di riconoscimento: - carta di identità; - patente di guida; - passaporto fotocopia del versamento di 40,00 + Iva 21% a titolo di spese di avvio della procedura Il sottoscritto dichiara: di aver preso visione del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, del regolamento e del tariffario del servizio di mediazione disponibili sul sito internet e di accettarne il contenuto; di non aver presentato presso altro analogo organismo analoga domanda relativa alla stessa controversia; di autorizzare l invio delle comunicazioni inerenti la procedura di conciliazione al seguente: indirizzo di PEC (posta elettronica certificata)... numero di fax... indirizzo postale: Comune... Prov.... Via e n.... CAP... e di impegnarsi a segnalare tempestivamente eventuali variazioni dei dati comunicati; di essere a conoscenza che il servizio di mediazione non si assume la responsabilità della tempestiva comunicazione della domanda di mediazione ai fini dell interruzione della prescrizione e decadenza di cui all art. 5, co. 6, D.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e che, nei casi di urgenza, l interessato può provvedere autonomamente alla notifica della domanda di mediazione Dati per la fatturazione relativa alle spese di procedimento: Il sottoscritto, nel trasmettere i propri dati, acconsente al loro trattamento da parte della stessa, limitatamente a quanto necessario per il presente tentativo di conciliazione, e dichiara di essere informato, anche attraverso la consultazione dell apposita informativa riportata sul sito internet, di quanto previsto dall art. 13, D.Lgs. 196/2003, ivi compresi i diritti che gli derivano ai sensi dell art. 7 del medesimo decreto legislativo, al quale espressamente acconsente. Titolare del trattamento dei dati è...; responsabile del trattamento dei dati è... Data Firma La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. In ossequio al citato principio di celerità e, come si vedrà, di informalità del procedimento, essa potrà essere comunicata anche con mezzi avanzati di notificazione come (meglio se con posta elettronica certificata - Pec), lettera postale o, semplicemente, con comunicazione telefonica, anche se, sotto l effetto pratico, alcuni organismi di mediazione, in controtendenza a questa consuetudine, hanno accertato sul campo la scarsa incisività delle convocazioni telefoniche o informatiche, comprendendo che l autorevolezza del procedimento possa essere conservata solo attraverso le rituali notifiche a mezzo di ufficiale giudiziario o con messaggio di posta raccomandata. La convocazione, contenente il numero di n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 25

7 iscrizione al ruolo degli Affari di mediazione tenuto dall organismo, riporterà l invito a contattare gli Uffici della segreteria per la fissazione della data del primo incontro, l esortazione a prendere visione del regolamento, del codice etico e del piano tariffario per provvedere al versamento delle spese di avvio del procedimento, nonché l informativa circa le eventuali conseguenze processuali collegate alla mancata partecipazione al procedimento. A tal proposito, la recente modifica apportata all art. 8, co. 5, D.Lgs. 28/2010 (3) spiega che nel caso in cui la controversia sia insorta per una delle materie per le quali la mediazione costituisce fase propedeutica all azione giurisdizionale, il giudice dovrà condannare al pagamento di un ammenda la parte che, senza giustificato motivo, non abbia partecipato al procedimento di mediazione. Tale provvedimento, a carattere deterrente, si coordina con quanto adottato nella riforma del D.M. 180/2010 (effettuata attraverso il D.M. 6 luglio 2011, n. 145), nella parte in cui viene precisata l impossibilità del rilascio, ad opera dell Ufficio di segreteria dell organismo di mediazione, dell Attestato di conclusione del procedimento di mediazione in assenza del verbale di mancata partecipazione all incontro con il mediatore. Insomma, «la previsione, per talune materie, di una condizione di procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore, con la conseguenza che, per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l unico soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell organismo di mediazione» (4). Pertanto, d ora in poi, la parte chiamata ad affrontare una lite su materie obbligatorie, che ritenga di disertare il procedimento di mediazione, difficilmente potrà perseguire la strada giurisdizionale, senza pagarne il dazio, perché priva di un documento procedurale propedeutico qual è il verbale di mediazione e perché tale comportamento elusivo verrà sanzionato dal giudice con il pagamento di una apposita penale. Chiarimenti della circolare Ministero della Giustizia 20 dicembre 2011 «L art.3 del d.i. correttivo prevede che, quando la mediazione è obbligatoria, il mediatore svolge l incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata alla mediazione; in questo caso, l attestato di conclusione del procedimento può essere rilasciato dalla segreteria dell organismo, ma solo all esito della verifica da parte del mediatore della mancata partecipazione della parte chiamata e del mancato accordo. La norma, in primo luogo, si applica solo nel caso in cui l esperimento del tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio. Il che vuol dire che, in caso di mediazione volontaria o sollecitata dal giudice o per contratto, il mediatore può chiudere il procedimento di mediazione anche ove la parte istante non si sia presentata. Nei casi, invece, in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell attestazione di conclusione del procedimento di mediazione. Tale precisazione, in particolare, costituisce conferma di quanto già la direzione generale della giustizia civile aveva avuto modo di precisare con la circolare del 4 aprile 2011 in materia, per l appunto, di chiusura del procedimento di mediazione. In sostanza, si è voluto precisare che, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione: l invitante deve necessariamente presentarsi davanti al mediatore, indipendentemente dal fatto che l altra parte abbia, eventualmente, dichiarato o rappresentato che non sarebbe stata presente; è il mediatore che deve verbalizzare la mancata presenza della parte chiamata, non potendo tale attività essere compiuta dalla segreteria; solo a seguito della redazione del verbale negativo del mediatore, la segreteria potrà rilasciare l attestato di conclusione del procedimento». (3) Modifica effettuata con D.L.13 agosto 2011, n. 138, conv. con modif. dalla L. 14 settembre 2011, n. 148 (4) Circolare del Ministero della Giustizia 4 aprile il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

8 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Fac-simile di modello di convocazione alla mediazione Organismo di Mediazione Mediamo & Conciliamo Iscritta al registro degli OD.M. n. xxxx presso il Ministero della Giustizia Via della Conciliazione ROMA Egr. (Spett.) Bianca Rossi Via Verdi, 1 Villabianca (PA) Egr. sig.ra Rossi, La informiamo che in data.../.../... presso il ns. organismo di mediazione è stata presentata dal sig. Grande di Roma, una istanza di mediazione relativa ad una controversia sorta nei suoi contronti in materia di Tale istanza ha assunto il numero di ruolo.../2012. La invitiamo, pertanto a: Contattare con l urgenza richiesta dalla circostanza il nostro ufficio di segreteria al seguente recapito telefonico:... per la definizione della data dell incontro con il mediatore; Prendere conoscenza del ns. Regolamento interno, del ns. codice etico e del ns. piano tariffario disponibili sul ns. sito internet all indirizzo.... Informarsi circa le conseguenze giudiziarie ed economiche connesse all ipotesi di mancata partecipazione al procedimento di mediazione. All atto della sua adesione Le verrà richiesto la corresponsione di una somma di denaro pari ad 40,00 oltre Iva, a titolo di spese di avvio del procedimento. In attesa di cortese, sollecito riscontro, voglia gradire Cordiali saluti Organismo di Mediazione... Il legale rappresentante All ufficio di segreteria: si notifichi a mezzo ufficiale giudiziario La presentazione dell istanza di mediazione produce due ordini di effetti: il primo, come già precedentemente evidenziato, riguarda la fissazione del termine iniziale a partire dal quale decorrono i quattro mesi necessari per l improrogabile completamento dell attività di mediazione. Con l intensificarsi delle istanze, si pensi a quanto arduo potrà diventare il compito dell Ufficio di segreteria dell organismo, presso cui gestire gli innumerevoli affari di mediazione, nel dover organizzare la tempistica e le scadenze delle varie attività. un secondo, di natura particolarmente tecnica per gli operatori del diritto, riguarda la valenza che la legge attribuisce al deposito dell istanza. Spiega l art. 5, co. 6, D.Lgs. 28/2010 che «dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione», nonché sulla decadenza, «gli effetti della domanda giudiziale». I termini per la proposizione dell azione giudiziale vengono, dunque, sospesi in n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 27

9 attesa che la mediazione possa rendere il proprio esito. Tuttavia, con riferimento ai termini di decadenza, essi non possono essere sospesi in modo indefinito: in buona sostanza, se il primo tentativo di conciliazione dovesse fallire e una delle parti dovesse ritenere, in luogo della proposizione dell azione giudiziale, di dover presentare una nuova istanza di mediazione, il termine decadenziale per evitare che la mediazione possa essere utilizzata come strumento dilatorio per la parte disinteressata al riconoscimento del diritto altrui, ricomincerebbe comunque a decorrere dalla data in cui il primo procedimento di mediazione si è esaurito con il deposito del verbale di mediazione. Designazione del mediatore Tra gli argomenti che maggiormente suscita interesse tra gli operatori del settore vi è quello delle modalità con le quali gli organismi di mediazione effettuano la designazione del mediatore. Sin dall esordio della disciplina, numerosi sono stati i professionisti che, attirati dalle paventate aspettative sulla validità dello sbocco professionale che la materia andava alimentando, hanno riversato ed investito le proprie risorse in termini di formazione individuale e di disponibilità all apertura di centri periferici di mediazione presso i propri studi. É opportuno, quindi, chiarire come un mediatore possa essere incaricato per la conduzione di un affare di mediazione. A norma dell art. 8, D.Lgs. 28/2010, all atto della presentazione della domanda di mediazione il Responsabile dell organismo provvede a designare un mediatore che, da questo momento in poi, dovrà occuparsi di tutte le attività connesse alla gestione della lite; in alcuni casi, se specificamente stabilito dal regolamento interno dell organismo, potrà finanche essere personalmente chiamato a convocare ed organizzare gli incontri con le parti. Con riferimento ai criteri di assegnazione, l art. 7, co. 5, D.M. 180/2010 dà precedenza alla volontà delle parti le quali, di comune accordo, possono manifestare la scelta su un determinato mediatore, particolarmente esperto nel campo della risoluzione di quella specifica controversia, in quanto ritenuto portatore delle essenziali doti di equidistanza sia dagli interessi delle parti, sia dalla materia trattata. Quando, però, le parti non possono concordemente indicare ad personam il professionista a cui affidare la trattazione della mediazione, sarà compito del Responsabile dell organismo provvedervi, scegliendolo tra coloro che risultano possedere specifica competenza professionale, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta. Circolare Ministero della Giustizia 20 dicembre 2011: criteri di assegnazione degli affari di mediazione «L art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l organismo iscritto deve precisare, nel regolamento di procedura, i criteri inderogabili per l assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta. La previsione normativa ha di mira una duplice finalità. Da un lato, contribuisce a rendere ancora più evidente che l organismo di mediazione deve operare nel rispetto della necessaria indipendenza (già indicata nell art.60, comma terzo, lett.b) delle L. 69/2009) per ciascun affare di mediazione. Una delle modalità di attuazione è, appunto, l attribuzione secondo criteri predeterminati degli affari di mediazione. D altro lato, emerge come uno dei criteri fondamentali per la ripartizione degli affari di mediazione debba essere quello, non solo della idoneità tecnica in materia di mediazione, ma anche della specifica competenza professionale che debba, quanto più possibile, corrispondere alla natura della controversia insorta tra le parti. continua 28 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

10 segue MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Dunque, nel redigere il regolamento di procedura dell organismo in ordine al punto in esame occorre che siano tenute presenti le seguenti indicazioni: nel regolamento di procedura dell organismo devono essere espressamente indicati i criteri per l assegnazione; i suddetti criteri devono essere inderogabili; il che comporta che siano predeterminati ed oggettivi, nel senso che non può rinviarsi ad un momento successivo la concreta determinazione, ma devono essere indicati ex ante ed in modo oggettivo e quindi valevoli come parametro di riferimento per potere, di volta in volta, procedere alla ripartizione degli incarichi tra i mediatori; gli stessi, inoltre, devono essere certi, per evitare che l assegnazione sia del tutto arbitraria, priva di effettiva giustificazione; deve darsi rilievo, nel regolamento, alla competenza professionale dei mediatori iscritti. È soprattutto quest ultimo punto che merita particolare approfondimento. Significativo è, a tal proposito, il modo in cui i singoli organismi di mediazione daranno attuazione a tale previsione nel momento in cui dovranno provvedere ad inserire i criteri richiesti nel proprio regolamento che costituirà il parametro di riferimento per la valutazione della corretta assegnazione degli affari fra i singoli mediatori. A tal proposito, preme fornire le seguenti indicazioni: Circolare Ministero della Giustizia 20 dicembre 2011: criteri di assegnazione degli affari di mediazione Nei singoli regolamenti non si potrà fare generico rinvio alla previsione di cui all art.3 del d.i. 145/2011, in quanto occorrerà effettivamente indicare attraverso quali criteri il responsabile dell organismo provvederà ad assegnare tra i mediatori ora l uno ora l altro incarico; la ripartizione degli affari di mediazione all interno di ciascun organismo costituisce per il responsabile un attività particolarmente delicata e significativa, in quanto deve essere rispettosa dei criteri oggettivi e predeterminati indicati nel regolamento i quali, a loro volta, devono tenere conto della competenza professionale di ciascun mediatore; tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza professionale del mediatore, cioè il complesso delle specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all attività professionale esercitata; l attività professionale, in quanto tale, è un requisito da intendersi in modo distinto dalla capacità tecnica di sostenere il percorso di mediazione, in quanto quest ultima implica conoscenza specifica degli strumenti che devono essere attuati per condurre e svolgere adeguatamente il percorso di mediazione. Ciò precisato, è opportuno chiarire che ciascun organismo di mediazione, per potere effettuare correttamente la ripartizione degli affari di mediazione, deve necessariamente procedere, ex ante, ad una distinzione per categorie dei propri mediatori in relazione alle specifiche competenze professionali dei medesimi (dando concreta attuazione alla previsione di cui all art.7, comma 2 lett. d del d.m. 180/2010. Pertanto, nei diversi regolamenti di procedura sarebbe opportuno che venisse espressamente indicato, proprio al fine di chiarire come avverrà l assegnazione degli incarichi tenendo conto della competenza professionale, quale ripartizione interna di competenza professionale è stata compiuta tra i mediatori inseriti nel proprio elenco. Va ancora detto che il raggruppamento dei mediatori per competenza non dovrebbe essere limitato alle materie giuridiche, ma a tutte le diverse materie di competenza possibili (tecniche, umanistiche, mediche, e così via.). Al di là di questo primo, fondamentale criterio, devono intervenire altri criteri che tengono conto del grado di difficoltà della controversia, della esperienza del mediatore, della disponibilità del medesimo, e così via. Fondamentale è, pertanto, il riferimento alla particolare natura della causa». A questo punto, però, assume estrema rilevanza la differenza tra l incarico ricevuto da un organismo di mediazione privato e quello ricevuto da un ente pubblico: gli organismi di mediazione privati sembrano orientati nel svolgere la propria attività secondo la filosofia dell efficacia, dell efficienza e del raggiungimento del massimo profitto, per cui appare ragionevole ipotizzare che la designazione del mediatore debba avvenire secondo logiche (si confida) puramente meritocratiche, basate sull ottimizzazione della gestione del conflitto e sull efficacia dell azione conciliativa; insomma sembra ovvio ritenere che il Responsabile del servizio di mediazione orienti la propria scelta sul mediatore che, sapientemente, sappia contemperare da un lato l esigenza di garantire le maggiori chance per il favorevole raggiungimento dell accordo tra le parti, dall altro quella di assicurare un corrispondente ritorno economico sui servizi erogati; gli organismi di mediazione istituiti pres- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 29

11 so gli enti pubblici, nell attribuzione delle designazioni, sembrano attualmente prediligere un altro tipo di logica, fondamentalmente basata su una sorta di par condicio nella distribuzione degli incarichi. Ne è esempio il comportamento fornito da alcuni organismi formatisi presso alcuni Consigli provinciali degli Ordini degli avvocati, che hanno deliberato l applicazione di norme regolamentari certamente capziose ma, tutto sommato, necessarie per poter assicurare il mantenimento del criterio di parità di accesso agli incarichi di mediazione. Qui di seguito si fornisce un valido esempio di una norma regolamentare di un organismo di mediazione costituito presso un Consiglio provinciale dell ordine degli avvocati: Art. 8 Regolamento dell Organismo di mediazione dell Ordine degli Avvocati di Trani (Designazione del mediatore) «L O.M.T. designa il mediatore individuandolo tra gli iscritti all Albo degli Avvocati del Foro di Trani, eventualmente in adesione all indicazione congiunta delle parti, i cui nominativi sono comunque inseriti nel su indicato elenco, attraverso il Sistema Informatico che lo individuerà, avvalendosi di un algoritmo, scegliendolo dall apposito Elenco. L algoritmo prevede la selezione su base matematica a rotazione, avuta considerazione dei seguenti parametri: 1) numero degli incarichi; 2) valorizzazione degli stessi; 3) incarico svolto a titolo gratuito nel caso di patrocinio a spese dello stato. Dopo il primo anno, l algoritmo potrà essere integrato dai seguenti parametri: 4) valutazione del Mediatore in rapporto al gradimento, espresso dalle parti, sul suo operato; 5) preferenza espressa dal Mediatore per non più di tre materie. In quest ultimo caso i parametri relativi all algoritmo verranno modificati in modo tale da tener conto dell incidenza percentuale di tali materie in rapporto all intero, avuta considerazione del numero delle mediazioni rilevate nell anno precedente. In assenza del sistema informatico l Organismo nominerà il mediatore seguendo comunque i suindicati parametri». Una volta designato, il mediatore avrà l obbligo di sottoscrivere un documento contenente la dichiarazione d imparzialità, nonché le assunzioni degli obblighi connessi alla trattazione dell affare di mediazione e l atto d impegno ad adoperarsi con professionalità per il raggiungimento dell accordo. Modello di dichiarazione di imparzialità e di assunzione degli obblighi da parte del mediatore designato Al Responsabile del servizio di Mediazione... Registro degli Organismi di Mediazione n.... Via della Conciliazione ROMA Il sottoscritto: Dati personali Cognome... Nome... Sesso: M q F q Data di nascita... Luogo di nascita... Stato di nascita... C.F.... Cittadinanza... C.F.... Partita Iva... Residenza o domicilio Via/Piazza... n.... Comune e Provincia... C.A.P.... Stato di residenza... Indirizzo di posta elettronica... continua 30 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

12 segue MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Modello di dichiarazione di imparzialità e di assunzione degli obblighi da parte del mediatore designato designato nel procedimento di mediazione e conciliazione iscritto al numero di ruolo... con comunicazione del.../.../..., a norma dell art. 14, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, DICHIARA di accettare l incarico assegnatogli e di impegnarsi a portarlo a buon fine; che non assumerà diritti od obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell opera o del servizio; che non percepirà compensi direttamente dalle parti; che, secondo le norme fissate nel regolamento interno e nel codice etico dell organismo che dichiara di conoscere ed accettare, osserverà nel corso del procedimento le comuni regole di imparzialità e neutralità Altresì SI IMPEGNA ad informare immediatamente il Responsabile dell organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all imparzialità nello svolgimento della mediazione; a formulare la proposta di conciliazione nel rispetto del limite dell ordine pubblico e delle norme imperative; a corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del Responsabile dell organismo COMUNICA Le seguenti date di disponibilità per l espletamento dell incarico Roma.../.../... Il Mediatore Preparazione dell incontro Una volta ricevuta la designazione e sottoscritta la dichiarazione di imparzialità, il mediatore deve immediatamente prendere conoscenza del Regolamento interno (del documento, cioè, che racchiude tutte le norme procedimentali adottate dall organismo di mediazione) e del codice etico (che racchiude le norme comportamentali deontologiche che il personale dell Organismo e lo stesso mediatore dovranno rispettare nell adempimento delle proprie rispettive funzioni). Il passo successivo sarà quello di prendere visione della documentazione e degli atti depositati dalle parti e consegnatigli dal Responsabile dell organismo; si badi bene infatti che, poiché il mediatore non è chiamato ad esprimere pareri o, peggio ancora, a offrire decisioni vincolanti sulla base delle ragioni ampiamente addotte nelle memorie presentate dalle rispettive parti e ben sapendo che lo spazio di manovra delle trattative potrà pacificamente esulare dalle posizioni dei contendenti, lo studio della documentazione potrà servirgli quale ausilio per la preparazione degli argomenti, affatto esclusivi, che saranno utilizzati nel corso dell incontro per la ricerca di una comune soluzione alla controversia. Con ciò, sebbene il dettato dell art. 7, D.M. 180/2010 stabilisca che «non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo Mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate», è oramai prassi consolidata che, prima della data fissata per l incontro, il mediatore si adoperi con una serie di contatti informali (magari telefonici, purché equamente bilanciati), con i professionisti in- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 31

13 caricati dell assistenza delle parti per cercare di carpire anche le più sottili sfumature della vicenda contenziosa, con l accortezza di darne, poi, trasparente resoconto prima dell inizio dei lavori in sede di mediazione. Altre attività preliminari riguardano la preparazione del luogo dell incontro, che soventemente avverrà presso la sede dell organismo di mediazione, «salva la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione» e salva la facoltà, eventualmente concessa dal Regolamento interno, di potersi avvalere, non esclusivamente, delle modalità telematiche: accade, perciò, che molti Organismi di mediazione si siano già dotati delle necessarie apparecchiature hardware e software, nonché delle adeguate linee telefoniche per l accesso ad internet, per l esecuzione delle mediazioni in modalità di videoconferenza. FASE INTRODUTTIVA e DIBATTIMENTALE Smaltita la fase tipicamente burocratica del procedimento di mediazione, costituita dalle preliminari e frenetiche attività di interscambio di informazioni tra le parti e l organismo di mediazione, l attività giunge al suo culmine con lo svolgimento dell incontro al cospetto o, come meglio si dirà, con l assistenza del mediatore. Art. 8, D.Lgs. 28/2010 (Procedimento) «All atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell organismo. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia. Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell articolo 116, secondo comma, del Codice di procedura civile» Incontro con le parti Passata, quindi, la fase preliminare di preparazione del procedimento, nel giorno ed all ora stabilita, il mediatore incontra le parti. Non è detto, però, che tutte le parti decidano di intervenire; anzi, il mediatore deve essere preparato anche nelle ipotesi in cui alcuni convocati non si presentino o che, addirittura, lo stesso istante diserti l incontro. A tal riguardo, l art. 7, D.M. 180/2010, nel disciplinare l ipotesi di trattazione di una delle materie obbligatorie, spiega che «il mediatore svolge l incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore». Si tratta di un provvedimento antielusivo che rafforza il concetto di condizione di procedibilità della mediazione e che è stato reso ancor più restrittivo con l interpretazione autentica 32 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

14 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA fornita attraverso la C.M. 20 dicembre Tuttavia, prima di certificarne definitivamente l assenza, poiché la circostanza potrebbe avere rilevanti ricadute sugli effetti processuali, il buon senso del mediatore porterà quantomeno ad un aggiornamento della seduta, con riconvocazione di tutte le parti per la tenuta di un nuovo incontro. Partecipazione al procedimento secondo la Circolare Ministero Giustizia 20 dicembre 2011 «L art.3 del d.i. correttivo prevede che, quando la mediazione è obbligatoria, il mediatore svolge l incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata alla mediazione; in questo caso, l attestato di conclusione del procedimento può essere rilasciato dalla segreteria dell organismo, ma solo all esito della verifica da parte del mediatore della mancata partecipazione della parte chiamata e del mancato accordo. La norma, in primo luogo, si applica solo nel caso in cui l esperimento del tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio. Il che vuol dire che, in caso di mediazione volontaria o sollecitata dal giudice o per contratto, il mediatore può chiudere il procedimento di mediazione anche ove la parte istante non si sia presentata. Nei casi, invece, in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell attestazione di conclusione del procedimento di mediazione. Tale precisazione, in particolare, costituisce conferma di quanto già la direzione generale della giustizia civile aveva avuto modo di precisare con la circolare del 4 aprile 2011 in materia, per l appunto, di chiusura del procedimento di mediazione. In sostanza, si è voluto precisare che, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione: l invitante deve necessariamente presentarsi davanti al mediatore, indipendentemente dal fatto che l altra parte abbia, eventualmente, dichiarato o rappresentato che non sarebbe stata presente; è il mediatore che deve verbalizzare la mancata presenza della parte chiamata, non potendo tale attività essere compiuta dalla segreteria; solo a seguito della redazione del verbale negativo del mediatore, la segreteria potrà rilasciare l attestato di conclusione del procedimento». Presentazione del procedimento ed il monologo del mediatore Quando tutte le parti risultano presenti, una volta accertati i loro poteri e la loro capacità giuridica a concludere atti transattivi, il mediatore presenta il procedimento citando un breve discorso introduttivo che ha il duplice scopo di descrivere le modalità con le quali intenderà svolgere la mediazione e, se vogliamo, di infrangere il clima di imbarazzo e diffidenza nel quale giacciono le parti nei primissimi momenti dell incontro. Monologo iniziale del mediatore «Buon giorno e ben trovati, mi chiamo Federico Verdi e come già sapete sono il Mediatore incaricato dalla Mediamo & Conciliamo, Organismo di Mediazione al quale vi siete rivolti, per curare gli aspetti della controversia che quest oggi tratteremo. Innanzi tutto devo precisarvi che non sono qui nelle vesti di un giudice o di un arbitro e che, quindi, al termine del procedimento non emetterò una sentenza o una decisione: il mio unico compito qui, è quello di fare in modo che voi possiate trovare una soluzione al vostro problema e che tale soluzione possa essere di soddisfacimento per i vostri interessi. Per fare ciò, vi chiedo alcuni minuti della vostra attenzione affinché possa chiarirvi alcuni aspetti che sono posti a fondamento dell intero procedimento. Vi assicuro che sarò breve e per questo vi domando un po di pazienza. Tanto per cominciare vi comunico che sono sottoposto al vincolo della imparzialità e della neutralità: questo significa che qualora nel corso dell incontro vi doveste accorgere che il mio comportamento non sia sufficientemente equidistante tra le parti presenti o dovessi manifestare un interesse per la materia quest oggi trattata, vi prego di farmelo immediatamente notare in modo tale che possa riferire tale circostanza al Responsabile dell Organismo chiedendogli di farmi affiancare e, perché no, di farmi sostituire. Come del resto tutti gli addetti dell Organismo che quest oggi rappresento, sono sottoposto, altresì, al vincolo della riservatezza, per cui sappiate che ogni informazione che mi verrà affidata durante il nostro incontro, non potrà essere rivelata al di fuori dell attività di mediazione, né tantomeno potrò mai essere chiamato in giudizio a testimoniare sulle informazioni acquisite nel corso del procedi- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore continua 33

15 segue Monologo iniziale del mediatore mento, salvo vostra espressa autorizzazione. Bene, comincerò con l ascoltarvi congiuntamente anche alla presenza dei rispettivi legali, vi prego di farlo con il massimo rispetto e senza sovrapporvi: vi assicuro, infatti, che avrete tutto il tempo e l occasione per poter dichiarare le vostre rispettive ragioni e vi garantisco che cercherò, per quanto possibile, di bilanciare gli interventi. Successivamente mi riservo di sentirvi in una o più sessioni separate. Ebbene, sappiate che anche nel corso di tali sessioni, tutto ciò che mi verrà confidenzialmente rivelato non potrà essere assolutamente riferito alle altre parti, a meno che voi non me ne diate espressa autorizzazione. Potete abbandonare il procedimento in qualsiasi momento. Ovviamente vi invito a non farlo e questo solo perché in un eventuale prosecuzione della lite in un successivo giudizio, il giudice, di tale vostro comportamento, potrebbe trarne elementi di prova. Auspico che quest oggi possiate trovare un accordo, ma se ciò non dovesse avvenire, sappiate che la legge assegna quattro mesi di tempo, dalla data della presentazione dell istanza, per ricercare una soluzione alla vostra lite. Qualora al termine della mediazione, non doveste raggiungere l accordo, vi informo che potrei essere chiamato a formularvi una proposta di conciliazione per iscritto. Su questo punto, però, vi chiedo di porre la massima attenzione. In effetti, una volta sottopostavi, la proposta dovrà essere accettata entro un termine di sette giorni dalla sua formulazione. Tuttavia, qualora una delle parti non dovesse accoglierla entro il suddetto termine e qualora poi la controversia dovesse sfociare in un procedimento giudiziario e in tale sede il giudice dovesse pronunciare una sentenza del tutto conforme alla proposta da me formulata, in tal caso sappiate che la parte che non ha accettato la proposta sarà condannata al pagamento di tutte le spese processuali, sia proprie, sia delle controparti, dal momento in cui la proposta doveva essere accettata, sino alla data della pronuncia della sentenza, nonché al pagamento di un ammenda parificata al valore del contributo unificato già pagato con l atto introduttivo al giudizio. E questo, badate bene, quand anche la parte dovesse, con la sentenza, risultare vittoriosa. Bene, spero di essere stato chiaro su tutti gli argomenti enunciativi e, a questo punto, se non ci sono domande, comincerei le attività ascoltando le vostre rispettive ragioni». Caratteristiche del procedimento di mediazione Nella fase dibattimentale il mediatore sollecita il confronto tra le parti, esplorando varie soluzioni alternative, cercando di esaminare argomenti di discussione su regole comuni e percorrendo itinerari anche al di fuori dei meri ambiti giuridici; nel corso delle mutevoli e del tutto informali fasi del procedimento, il mediatore si adopererà per elaborare il più ampio spettro possibile di strategie e ipotesi di riavvicinamento delle posizioni delle parti, con l ausilio di tutte le più sofisticate tecniche scientifiche di negoziazione e comunicazione. Quando il rapporto tra le parti risulterà particolarmente conflittuale o quando si renderà necessario acquisire informazioni confidenziali che possano aiutare alla definizione della lite, il mediatore potrà strategicamente eseguire delle sessioni separate. Tale strategia offre al mediatore la possibilità di utilizzare la tecnica del «caucus» e cioè gli incontri delle parti (e loro difensori) in sessioni separate, in modo che, come si legge nella Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010, possa «assumere informazioni che la parte potrebbe non essere propensa a rivelare davanti alla controparte, ma che sono comunque utili al mediatore per ricercare l accordo». Nel caso in cui il Regolamento dell organismo prescelto assegni tale facoltà, il mediatore potrà offrire eventuali suggerimenti, ipotesi, alternative per la favorevole composizione del conflitto, che le parti restano libere di condividere e accettare o meno. Non vi sono regole che impongano o meno al mediatore di ipotizzare soluzioni della controversia: si tratta di meri suggerimenti informali, suscettibili di accettazione o meno ad opera delle parti, che non devono essere confusi con la stesura della proposta del mediatore, di natura formale, formulata in ottemperanza all art. 11, D.Lgs. 28/2010. Ciò che rileva è che l attività di mediazione si fondi su quantomeno tre principi fondamen- 34 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

16 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA tali: imparzialità e neutralità del mediatore, riservatezza del mediatore ed informalità del procedimento. Imparzialità e neutralità del mediatore Come già sottolineato, il mediatore, per ciascun affare per cui venga designato dal Responsabile dell organismo, deve sottoscrivere una dichiarazione di imparzialità. Si noti l importanza di tale dichiarazione: il mediatore si obbliga, di volta in volta, ad essere imparziale; non si tratta di un obbligo cui assolvere una tantum, piuttosto deve essere considerato un adempimento da compiere per tutti gli affari che tratterà dall inizio alla fine della sua opera presso l organismo incaricante. Il concetto di imparzialità si fonda sull assunto che, se il mediatore fosse di parte, non potrebbe mettere efficacemente in atto tutte le tecniche di cui è a conoscenza per tentare di ridurre la distanza tra le parti, senza incorrere nel rischio di essere esposto alla loro diffidenza. Di conseguenza, per non mettere a repentaglio l esito stesso delle negoziazioni, il mediatore non dovrà avere alcun timore (nemmeno della perdita del compenso, in quanto verrà retribuito in funzione dell attività sino a quel momento espletata) a rendere partecipi le parti di qualsiasi motivo che possa evidenziare condizioni di parzialità nel suo status di terzo indipendente e, lì dove tali situazioni costituiscano palese elemento di disturbo nelle negoziazioni, dovrà informare immediatamente il Responsabile dell organismo che, a sua volta, valuterà di concerto con lo stesso professionista, se far proseguire l incontro, provvedere alla sua sostituzione ovvero al suo semplice affiancamento. Il mediatore, inoltre, è neutrale perché non nutre alcun interesse sugli esiti della mediazione. Ai sensi dell art. 14, co. 1, D.Lgs. 28/2010, «al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti». Tale fattispecie, per effetto di quanto previsto dall art. 15, D.M. 180/2010, è altresì estesa a tutti i collaboratori dell organismo presso cui opera il mediatore. Art. 15, D.M. 180/2010 (Divieti inerenti al servizio di mediazione) «Salvo quanto previsto dall articolo 4, comma 2, lettera b), l organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtù di accordi conclusi ai sensi dell articolo 7, comma 2, lettera c)». Ma con quali strumenti si realizza l imparzialità e neutralità del mediatore? Tutto sommato l idea suggerita dal Legislatore è di facile intuizione ed è basata sul concetto che, rispetto alle posizioni delle parti, si renda necessario affidare la gestione della lite ad un soggetto terzo, quand anche munito delle necessarie garanzie di serietà ed efficienza logistica e patrimoniale, sottoposto alla vigilanza degli organi governativi: la linea prescelta dagli estensori della disciplina prevede, dunque, che debba essere l organismo di mediazione, per il tramite del Responsabile dell organismo, a gestire la controversia ed a percepire i compensi dalle parti. Al mediatore deve essere lasciato l esclusivo compito di applicare i migliori metodi negoziali necessari al componimento della controversia. Quali possano essere le circostanze che possano inficiare le prerogative di imparzialità, in- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 35

17 dipendenza e neutralità del mediatore, appare piuttosto semplice da arguire. Ad esempio: le implicazioni di carattere personale, familiare o professionale tra il mediatore, ciascuna delle parti e i rispettivi difensori; l esistenza di un interesse di tipo economico o di altro genere, anche indiretto, in relazione all esito della mediazione; il fatto che il mediatore o un suo collaboratore, socio o dipendente abbia agito in qualità diversa da quella di mediatore per una della parti della controversia. Tutte queste circostanze possono senz altro contribuire ad essere indiscutibili cause di abbandono della sessione da parte del mediatore. In realtà non esiste una vera e propria casistica o decalogo che possa fungere da manuale o guida su tutte le eventuali cause, ma la professionalità del mediatore, accanto ad una buona dose di sensibilità professionale, buon senso, nonché, non da ultimo, di esperienza maturata, potrà fornire i necessari suggerimenti che potranno orientare il mediatore ad evitare che le parti possano anche semplicemente congetturare ipotesi di parzialità. Modifiche al Codice di Deontologia approvate dal Consiglio nazionale Forense il 23 settembre 2011 Art. 55 bis Mediazione «L avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell organismo di mediazione, nei limiti in cui non contrastino con quelle del presente codice. I. L avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza nella materia oggetto del procedimento. II. Non può assumere la funzione di mediatore l avvocato: a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti; b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso costituisce condizione ostativa all assunzione dell incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all art. 815, primo comma, del Codice di procedura civile. III. L avvocato che ha svolto l incarico di mediatore non potrà intrattenere rapporti professionali con una delle parti: a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l oggetto dell attività non è diverso da quella del procedimento stesso. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali. IV. E fatto divieto all avvocato consentire che l organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest ultimo abbia sede presso l organismo di mediazione». All atto pratico, però, ci si è chiesti come tali prerogative possano essere sostenute nelle situazioni in cui sia del tutto inevitabile che i rapporti tra il mediatore e le parti siano condizionati dalla pre-esistenza di relazioni personali o professionali. Ciò accade, ad esempio, quando i procedimenti sono attivati nei piccoli centri urbani, ove è molto frequente che il mediatore sia un professionista già conosciuto sulla piazza e possa contare su consolidate reti di parentele, amicizie e conoscenze professionali con le parti e, soprattutto, con i loro assistenti e difensori. Questa emblematica situazione non deve assolutamente essere di impedimento per lo svolgimento della mediazione: il mediatore, infatti, può continuare a conservare la propria estraneità ed imparzialità anche nelle ipotesi di perfetta conoscenza personale delle parti, a condizione che siano gli stessi intervenuti a legittimare il professionista incaricato attraverso il proprio espresso assenso alla continuazione delle attività. Viceversa, il mediatore, in mancanza di questo clima di totale fiducia, ha il dovere di rifiutare la designazione e/o di interrompere l espletamento della sua funzione, in seguito alla sopravvenuta incapacità di mantenere un atteggiamento indipendente, imparziale e/o neutrale. 36 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

18 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Riservatezza del mediatore Il dovere di riservatezza, cui sono tenuti sia il mediatore sia qualsiasi altra persona che presta la propria opera o il proprio servizio nell organismo o nell ambito del procedimento di mediazione, si manifesta sotto un duplice aspetto: oggettivo: in quanto, rispetto alle dichiarazioni rese ed alle informazioni acquisite durante il procedimento, secondo quanto stabilito dall art. 9, co. 1, D.Lgs. 28/2010, il mediatore, i suoi ausiliari e collaboratori ed il personale dell organismo saranno tenuti ad osservare con assoluto rigore il precetto della riservatezza e segretezza nei confronti di chiunque abbia interesse ad entrare in possesso delle suddette informazioni; verso ciascuna delle parti: in quanto, secondo quanto stabilito dall art. 9, co. 2, D.Lgs. 28/2010, rispetto alle dichiarazioni o informazioni acquisite da ciascuna delle parti nelle sessioni separate, il mediatore, i suoi ausiliari e collaboratori, hanno il dovere di non rivelare alcunché alle altre parti del procedimento, salvo il consenso espresso della parte dichiarante a che esse siano fatte conoscere alle altre parti. La finalità di una siffatta disposizione, che coglie le sue origine dall esperienza anglosassone nella gestione delle tecniche di negoziazione, è fondata sul chiaro intento di preservare la dignità dei partecipanti che vengono innanzi tutto accolti sul lato personale, emozionale, senza pregiudizi e con l attenzione rivolta alle sensazioni ed agli aspetti reconditi della controversia e, successivamente, come centro portatore di interessi economici. Il Legislatore, quindi, ha inteso preservare il clima di ascolto e confidenzialità in cui la parte viene messa nella condizione di essere disponibile ad esprimere le proprie emozioni e considerazioni da mettere al servizio della mediazione. La riservatezza deve essere tale che persino le verbalizzazioni interlocutorie devono essere scongiurate, per evitare che la parte ascoltata, temendo sulla loro accidentale divulgazione, possa sottrarsi a rivelare informazioni confidenziali vitali al buon esito della negoziazione. Chiarimenti della Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010 «È infatti noto che la moderna mediazione, ispirata alla logica della composizione anche facilitativa della lite, si caratterizza per il fatto di utilizzare tecniche diverse da quelle che contraddistinguono il processo ordinario; tra queste vi è quella che suggerisce al mediatore di ascoltare le parti anche separatamente, onde assumere informazioni che la parte potrebbe non essere propensa a rivelare davanti alla controparte, ma che sono comunque utili al mediatore per ricercare l accordo. A garanzia della buona riuscita delle sessioni separate, vi è dunque il dovere del mediatore di non rivelare quanto appreso in quella sede neppure alle altre parti del procedimento e di non trasfondere le informazioni nella proposta o nel verbale che chiudono la mediazione». La tenuta della riservatezza nel procedimento di mediazione, oltre ad essere rafforzata dal contenuto del successivo art. 10, co. 1, D.Lgs. 28/2010, che stabilisce che «le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l insuccesso della mediazione, salvo il consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto di queste dichiarazioni o informazioni non è ammessa la prova testimoniale del mediatore al quale non può essere deferito giuramento decisorio», viene spinta verso l istituzione di un vero e proprio segreto professionale. n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 37

19 Tanto che l art. 10, co. 2, dispone che «il mediatore non può essere obbligato a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese o delle informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, né davanti all Autorità Giudiziaria, né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili». Rare sono le ipotesi in cui si ritiene che la riservatezza non possa essere eccepita in sede processuale. Tra queste, oltre al citato caso in cui le parti, autorizzando il mediatore, dichiarino di voler rinunciare alla riservatezza del procedimento, l esistenza di uno specifico obbligo di legge che impone al mediatore di non applicare la riservatezza, la sussistenza di un imminente pericolo che riguardi l integrità delle persone, nonché l esistenza di esigenze attinenti l ordine pubblico. Norme del Codice di Procedura Penale applicabili alla mediazione Art. 103 c.p.p. Garanzie di libertà del difensore. Le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono nsentite solo: quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività llo stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell accermento del reato loro attribuito; per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricerre cose o persone specificamente predeterminate. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati relazione al procedimento, nonché presso i consulenti tecnici n si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi l oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. Nell accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un questro nell ufficio di un difensore, l autorità giudiziaria a pena nullità avvisa il consiglio dell ordine forense del luogo perché presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere le operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, é nsegnata copia del provvedimento. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri gli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, l corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza motivato decreto di autorizzazione del giudice. Non è consentita l intercettazione relativa a conversazioni o municazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e caricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro siliari, ne a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corriondenza tra l imputato e il proprio difensore in quanto riconoibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l autorità giudiziaria bia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall art. 271, i risultati lle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di converzioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni ecedenti, non possono essere utilizzati». Art. 200 c.p.p. Segreto Professionale «1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l obbligo di riferirne all autorità giudiziaria: a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l ordinamento giuridico italiano; b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai; c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria; d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale. 2. Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il testimone deponga. 3. Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti nell albo professionale, relativamente ai nomi delle persone dalle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere accertata solo attraverso l identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni». 38 il sole 24 ore n 1 - Guida alla mediazione

20 MEDIAZIONE: NORMATIVA e PROCEDURA Il concetto viene altresì ripreso nell ipotesi, evidenziata dal co. 2, art. 11, D.Lgs. 28/2010, in cui il mediatore sia chiamato a formulare la proposta di conciliazione, nella parte in cui viene stabilito che tale proposta non possa contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento, a meno che non siano le stesse parti a chiederlo. Ciò sta a significare che sia nel caso di esito favorevole, che nel caso dell insuccesso della conciliazione, il mediatore non potrà mai rivelare nulla di tutto ciò di cui è venuto a conoscenza nel corso del procedimento di mediazione. L obbligo di riservatezza, quindi, scaturisce dall esigenza di permettere alle parti di conservare la propria strategia processuale indipendentemente dall esito della mediazione, evitando che le dichiarazioni rese in un clima confidenziale possano disarmare la parte nella eventuale, successiva fase del giudizio. Art. 10, D.Lgs. 28/2010 (Inutilizzabilità e segreto professionale) 1. «Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non é ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. 2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.» Informalità del procedimento L art. 8, co. 2, del decreto, stabilisce inequivocabilmente che «il procedimento si svolge senza formalità». Tale format, fortemente voluto dal Legislatore in contrapposizione alle rigide liturgie del processo, si manifesta tanto nella presentazione dell istanza (eccezion fatta per i requisiti minimi che deve possedere ai sensi dell art. 4, co. 2, D.Lgs. 28/2010), quanto nell esecuzione delle attività di mediazione, ove non sono neppure previste forme di verbalizzazione degli incontri (salvo il verbale finale di accordo o di mancato accordo). La libertà d azione del mediatore costituisce condizione fondamentale per la buona riuscita dell accordo, prova ne è che la mediazione non soggiace al principio processualistico della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, secondo il quale «il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti». Secondo il suddetto principio, di natura processuale, la decisione del giudice deve essere pronunciata in conformità alla domanda giudiziale effettuata nell atto introduttivo del giudizio. Viceversa, le parti intervenute nel procedimento di mediazione possono discutere ed accordarsi anche su argomenti anche del tutto estranei all oggetto iniziale della contesa, proprio perché la domanda di mediazione non ha la stessa funzione della domanda giudiziale. Al contrario, compito del mediatore diligente sarà quello di gestire le negoziazioni facendo cogliere l opportunità alle parti per definire, una volta per tutte, l intera gamma delle questioni tra loro insorte attraverso la sottoscrizione di un unico accordo. Per comprendere quanto possa essere ac- n 1 - Guida alla mediazione il sole 24 ore 39

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