Il decreto del fare: le novità alla legge fallimentare a cura di Nicola Concia

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1 Il decreto del fare: le novità alla legge fallimentare a cura di Nicola Concia Con la Legge 9 agosto 2013 n. 80 (S.O. n. 63 alla Gazzetta Ufficiale Serie generale n. 194 del 20 agosto 2013) è stato convertito con modificazioni il decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, meglio noto come Decreto del Fare, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell economia. Il provvedimento, adottato con la finalità di introdurre misure urgenti per la crescita economia del paese, ha introdotto importanti modifiche alla legge fallimentare destinate ad incidere sull istituto del concordato preventivo. Come noto, il decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, c.d. Decreto sviluppo, convertito con modificazioni dalla Legge 7 agosto 2012 n. 134, ha apportato importi correttivi all impianto regolamentare del concordato preventivo, introducendo la possibilità per l imprenditore in stato di crisi di presentazione di una domanda di concordato c.d. in bianco, definita nella relazione illustrativa al D.L. 83/2012 domanda di concordato anticipata. Il sesto comma dell art. 161 L.F., nella formulazione precedente alle modifiche introdotte con il Decreto Legge 21 giugno 2013 n. 69 e relativa legge di conversione, attribuiva infatti al debitore la facoltà di depositare in cancelleria il solo ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, con riserva di deposito in un momento successivo, entro un termine variabile fissato dal Giudice e prorogabile per una sola volta, la proposta, il piano unitamente alla documentazione elencata ai commi secondo e terzo dell art. 161 L.F. In forza del combinato disposto degli art. 161, quinto comma, e 168, primo e terzo comma, dall iscrizione nel registro delle imprese e non più dal deposito, come nel vigore della vecchia normativa, della domanda di concordato con riserva, scatta a favore del proponente il c.d. ombrello protettivo rappresentato i) dal divieto per i creditori anteriori di dar corso o di proseguire azioni esecutive e cautelari nei suoi confronti, 1

2 nonché 2) dall inefficacia ex lege delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori al deposito della domanda. Lo scopo perseguito con tale nuovo istituto, dichiaratamente ispirato al modello del chapter 11 del Bankruptcy code americano è quello di consentire al debitore di beneficiare degli effetti protettivi del proprio patrimonio connessi al deposito della domanda di concordato, impedendo così che i tempi di preparazione della proposta e del piano aggravino la situazione di crisi sino a generare un vero e proprio stato di insolvenza, nella più ampia prospettiva di incentivare l impresa a denunciare per tempo la propria situazione di difficoltà. L istituto in commento è stato oggetto in frequenti casi di comportamenti abusi da parte di debitori in un ormai acclarato ed irreversibile stato di insolvenza, finalizzati a paralizzare le azioni esecutive individuali con l unico effetto di procrastinare una ormai inevitabile dichiarazione di fallimento. Proprio per cercare di arginare tali fenomeni pregiudizievoli per i vari crediti anteriori alla proposizione della domanda di concordato, l art. 82 del D.L. 69/2013 (c.d. Decreto del fare), come novellato dalla legge di conversione, ha previsto alcune importanti modifiche in tema di documentazione da allegare alla domanda, di nomina anticipata del commissario, introducendo poi un obbligo di informativa periodica a carico dell imprenditore. Veniamo ora agli interventi attuati. In primo luogo la Novella interviene sul sesto comma dell articolo 161 L.F., prevedendo l obbligo di accludere alla domanda di prenotazione, oltre ai già previsti tre bilanci di esercizio, anche un elenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti. La modifica è sostanziale, soprattutto se letta in correlazione ad una pronuncia del Tribunale di Milano (II Sez. Civile, 18 febbraio 2013) che ha giudicato improcedibile un istanza prenotativa di concordato poiché l imprenditore aveva disposto pagamenti a favore di debitori concorsuali, ledendo in tal modo la par conditio creditorum. 2

3 Qualora l'imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo "con riserva", ex art. 161, 6 comma LF, successivamente alla pubblicazione nel registro delle imprese del decreto ex art. 161, 6 comma LF, abbia effettuato dei pagamenti di crediti anteriori, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell'art. 161, 6 comma LF e disposta la trasmissione immediata del relativo decreto di inammissibilità al registro delle imprese per la pubblicazione e cancellazione della precedente trascrizione effettuata ai sensi dell'art. 161, 6 comma LF (Tribunale di Milano, Sez. II., 18 febbraio 2013, in Sotto altro punto di vista, è innegabile che il deposito di un elenco nominativo dei creditori dell impresa consentirà al Giudice di verificare le reali possibilità di risanamento della crisi aziendale, rendendo inoltre edotti tutti i creditori concorsuali della propria posizione, soprattutto in relazione alla possibilità di ottenere il concreto ed effettivo soddisfacimento delle propria ragioni in concorso con gli altri creditori concorrenti. Secondo importante intervento correttivo riguarda la nomina del commissario con funzioni di controllo e verifica, che oggi l articolo 161, comma sesto, ultimo periodo, L.F. consente avvenga già in fase prenotativa, opzione non disponibile prima dell intervento legislativo e talvolta invece preziosa a sostegno dell attività di controllo demandata al Tribunale. Riportiamo l attuale formulazione del sesto comma dell art. 161 L.F. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il Tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all art. 163, secondo comma, n. 3; si applica l art. 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall art. 173, deve riferirne immediatamente al tribunale, che, nelle forme del procedimento di cui all art. 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposto di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con sentenza reclamabile a norma dell articolo 18. 3

4 E stata pertanto riconosciuta al Tribunale la facoltà di nominare il commissario giudiziale con lo stesso decreto che fissa il termine entro il quale il debitore dovrà depositare la proposta concordataria ed il relativo piano attraverso cui la stessa deve essere attuata. In questa fase, anteriore all eventuale decreto di apertura della procedura, il commissario potrà poi esaminare le scritture contabili dell impresa che il debitore, a norma dell art. 170, comma secondo, L.F., dovrà mettere a sua disposizione. Di fatto, è stato anticipato il momento in cui l imprenditore viene sottoposto alla sorveglianza del commissario che, verificate eventuali condotte pregiudizievoli per i creditori di cui all art. 173 L.F. vale a dire i) occultare o dissimulare parte dell attivo; ii) omettere dolosamente di denunciare uno o più crediti; iii) esporre passività insussistenti; iv) commetter altri atti di frode- dovrà immediatamente riferire al Tribunale, che verificata l effettiva sussistenza delle stesse, potrà con decreto dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del Pubblico Ministero, il fallimento dell impresa. Il commissario ha in questa fase due funzioni. La prima di sostanziale vigilanza, con riferimento alle fattispecie suscettibili di condurre alla revoca della procedura (articolo 173 L.F.), mentre la seconda di ausilio al Giudice, che se chiamato a pronunciarsi su operazioni straordinarie in questa fase, in cui il piano e la proposta ai creditori non sono ancora formalizzati, spesso soffre di carenza informativa, cui in parte può supplire il commissario. L attività di quest ultimo viene poi estesa alla valutazione degli atti di straordinaria amministrazione compiuti dal debitore nel periodo intercorrente tra la data di presentazione del ricorso e quella del decreto di ammissione alla procedura. Infatti, il Tribunale, nel valutare se concedere o meno all imprenditore l autorizzazione al compimento di tali atti, non potrà più limitarsi ad assumere sommarie informazioni ma dovrà anche acquisire il parere del commissario giudiziale, ovviamente se nominato. L art. 161, comma settimo, L.F. stabilisce che Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore puo' compiere gli atti urgenti di straordinaria 4

5 amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Infine, sono stati completamente riformati gli obblighi informativi posti a carico del debitore a seguito dell ammissione alla procedura di concordato con riserva. Il novellato ottavo comma dell art. 161 L.F., infatti, prevede che il debitore, oltre a dover rispettare specifici obblighi informativi anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa che il Tribunale può disporre con proprio decreto, deve fornire, con cadenza almeno mensile, specifiche informazioni sull attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano. La norma non chiarisce in maniera puntuale quali informazioni il debitore sia obbligato a fornire, salvo precisare che devono anche riguardare la gestione finanziaria dell impresa, così lasciando al Tribunale ampia discrezionalità in ordine al loro contenuto, che, ovviamente, non potrà non tenere conto della dimensione dell impresa, della complessità delle trattative, nonché delle passività ed attività risultanti dai bilanci. I vincoli informativi che possono essere imposti al debitore devono essere individuati, di volta in volta, a seconda dalla domanda. I primi orientamenti della giurisprudenza di merito, infatti, ritengono che gli stessi consistano nella richiesta di deposito, se non ancora avvenuto, di una situazione patrimoniale, economico e finanziaria aggiornata, di una rappresentazione del compimento degli atti di ordinaria amministrazione, di una relazione periodica di aggiornamento sullo stato di avanzamento del piano. La previsione di questi obblighi informativi, principalmente rivolti ai creditori, rappresenta un necessario correttivo rispetto alla facoltà concessa all imprenditore in crisi di sottrarre il proprio patrimonio alle azioni esecutive e cautelari dei creditori. Infatti, imponendo tali adempimenti pubblicitari si tenta di preservare gli interessi del ceto creditorio, relativamente al periodo in cui all imprenditore è riconosciuta la possibilità di elaborare il piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta concordataria. 5

6 In altri termini, scopo della norma è proprio quello di premettere al Tribunale di verificare che nelle more del periodo di stallo concesso per la predisposizione del piano concordatario il debitore si adoperi effettivamente, con tutti gli strumenti a sua disposizione, per la presentazione della proposta. Lo stesso, infatti, ben potrebbe rimanere inerte, ritardando solo le azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori dell impresa. Il debitore è dunque obbligato a depositare ogni mese una situazione finanziaria aggiornata dell impresa, da pubblicare a cura del cancelliere nel Registro delle Imprese, in modo da consentire ai creditori di verificare che la prosecuzione dell attività non abbia conseguenze pregiudizievoli sul patrimonio del debitore. Il mancato rispetto di tali obblighi può condurre alla dichiarazione di inammissibilità della domanda ai sensi dei commi 2 e 3 dell art. 162 L.F. Sotto altro profilo, l informativa deve comprendere oggi anche lo sviluppo delle operazioni e delle fasi di costruzione del progetto di risanamento, propedeutico alla stesura del piano ed alla formulazione della proposta ai creditori. Non sarà quindi più possibile depositare la prenotazione e semplicemente attendere, con finalità puramente dilatorie. Occorre invece sviluppare il progetto e relazionare sia il Tribunale che tutti gli interessati, ai quali le informazioni si rendono disponibili per effetto del nuovo obbligo di pubblicazione sul Registro Imprese entro le ventiquattro ore successive. Da ultimo, se l attività posta in essere dal debitore risulta inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il Tribunale potrà in ogni momento sentire i creditori e finanche abbreviare il termine per il deposito della documentazione integrativa. 6

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