La struttura della sentenza e il processo decisionale del giudice

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1 La struttura della sentenza e il processo decisionale del giudice Dott.ssa Alessandra Malerba Seminari del corso «Law, Science and New Technologies» a.a. 2012/2013 La stampa e l utilizzo di lucidi e materiali messi a disposizione sono consentiti esclusivamente per le finalità del corso. Ogni altro utilizzo deve essere preventivamente autorizzato.

2 I seminari 29 aprile 2013: «La struttura della sentenza e il processo decisionale del giudice» Obiettivo: saper riconoscere le parti essenziali della sentenza civile 6 maggio 2013: «De-costruzione di una sentenza» Lavoro a gruppi su una sentenza a scelta tra fine vita, diagnosi pre-impianto, capacità di intendere e di volere

3 La sentenza Art. 132 c.p.c.: La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano e reca l intestazione «Repubblica Italiana». cfr. art. 101 c. 1 Cost.

4 La sentenza Essa deve contenere: 1) GIUDICE 2) PARTI + DIFENSORI 3) CONCLUSIONI delle parti 4) Svolgimento del processo + MOTIVI IN FATTO e IN DIRITTO della decisione 5) DISPOSITIVO + data deliberazione + sottoscrizione del giudice

5 art. 112 c.p.c.: Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato Il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Art.2909 c.c.: Cosa giudicata L accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

6 MOTIVAZIONE = «documentazione rappresentativa dell iter logico-intellettivo (e giustificativo) seguito dal giudice nell adozione di una determinata ratio decidendi». DISPOSITIVO (P.Q.M.)= «"conclusione precettiva e volitiva", nella quale si realizza la portata imperativa del provvedimento». (Comoglio, L.P. Ferri, C. Taruffo, M. Lezioni sul processo civile. Il processo ordinario di cognizione. Bologna: Il Mulino).

7 Confronto tra sistemi giuridici Civil Law Art. 101 c. 2 Cost.: I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Common Law Dottrina del precedente giudiziale (stare decisis et quieta non movere) The policy of courts to abide by or adhere to principles established by decisions in earlier cases (West's Encyclopedia of American Law, edition 2)

8 Attenzione! Il principio di sottoposizione del giudice soltanto alla legge e il principio dello stare decisis sono due risposte diverse ad una stessa esigenza: CERTEZZA del DIRITTO

9 differenze insuperabili? Il giudice di civil law sempre più segue l orientamento giurisprudenziale delle corti superiori Ruolo della Corte di Cassazione(art. 65, R.d.12/1941): «assicura l osservanza e l uniforme interpretazione della legge» funzione nomofilattica La legge vive attraverso le interpretazioni giurisprudenziali!!! Cfr. giurisprudenza sulla risarcibilità del danno biologico

10 La dottrina del precedente Under stare decisis, once a court has answered a question, the same question in other cases must elicit the same response from the same court or lower courts in that jurisdiction. (West's Encyclopedia of American Law, edition 2) Distinzione fondamentale: ratio decidendi obiter dictum

11 Ratio decidendi "A precendent is a judicial decision which contains in itself a principle. The underlying principle which thus forms its authoritative element is often termed the ratio decidendi. The concrete decision is binding between the parties to it, but it is the abstract ratio decidendi which alone has the force of law as regards the world at large". (Salmond, J. Jurisprudence) Rilevante ai fini della dottrina del precente Binding authority Necessary

12 Obiter dictum remarks of a judge which are not necessary to reaching a decision, but are made as comments, illustrations or thoughts. Generally, obiter dicta is simply dicta (http://legaldictionary.thefreedictionary.com/obiter+dicta) Irrilevante per la dottrina del precedente Persuasive authority Unnecessary

13 Il percorso decisionale del giudice Obiter dictum Ratio decidendi

14 La tecnica del distinguishing Distinguishing = mancata applicazione, totale o parziale, del precedente la regola stabilita in un altra decisione (che di norma è vincolante)è ritenuta dal giudice non applicabile al caso che è chiamato a decidere: 1. Restrictive distinguishing = riduzione della portata della ratio decidendi contenuta in un precedente 2. Non-restrictive distinguishing = si accetta la ratio decidendi del precente invocato, ma non la si ritiene applicabile a causa della diversità dei fatti.

15 La tecnica del distinguishing garantisce la flessibilità della dottrina del precedente: essa infatti mira ad evitare la violazione del principio dello stare decisis, consentendo al sistema di evolversi insieme alla società.

16 Restrictive distinguishing Obiter Dictum Ratio decidendi Restrictive distinguishing

17 Non-restrictive distinguishing Obiter dictum Ratio decidendi Non-restrictive distinguishing

18 Il ruolo del giudice Applicazione o creazione della norma? L atto normativo è articolato in enunciati, chiamati disposizioni per il loro carattere imperativo. Spesso le disposizioni non hanno un significato chiaro e univoco e pertanto occorre l attività dell interprete. Il risultato dell attività interpretativa svolta sulle disposizioni è la NORMA generale e astratta che sarà applicata al caso concreto. Ma «in natura» non esistono né le norme né i fatti. Le norme sono il frutto dell interpretazione delle disposizioni [ ]; e anche il fatto è frutto di interpretazione, va «costruito» qualificando i singoli eventi [ ] secondo le categorie normative. (Bin, R. Pitruzzella, G., Diritto Costituzionale. Torino: Giappichelli, p. 309).

19 Il sillogismo giudiziale Norma Premessa maggiore Caso concreto Premessa minore Applicazione della norma al fatto Conclusione se X e Y allora Z Tizio ha tenuto i comportamenti X e Y A Tizio si applicherà la Norma e quindi avrà la conseguenza Z. Es. Omicidio (art. 575 c.p.) chiunque (generalità) cagiona la morte di un uomo (in qualsiasi circostanza astrattezza) è punito con la reclusione non inferiore a 21 anni.

20 Il pensiero di Hans Kelsen A) La norma generale deve essere individualizzata: il giudice accerterà sì la pre-esistenza della norma generale e astratta, ma l esistenza delle condizioni concrete è stabilita per la prima volta nella sentenza. Passaggi che il giudice segue: 1) Accertare esistenza della norma generale (applicazione) 2) Individualizzazione: come qualificare l episodio alla luce della norma? Quali sono i fatti? (creazione) «La decisione giurisdizionale continua il processo di creazione del diritto dalla sfera del generale e dell astratto in quella dell individuale e concreto.»

21 B) Quando manca la norma generale, il giudice è autorizzato a decidere la controversia discrezionalmente: crea la norma di diritto sostanziale per il caso concreto. C) La decisione giurisdizionale può anche creare norme generali con forza vincolante non solo per il caso controverso ma anche per altri casi simili che altri giudici possono trovarsi a decidere. N.B. ciò vale solo per gli ordinamenti di common law!!!

22 riassumendo Kelsen Il giudice crea sempre delle regole: in A) e B) si tratta della regola del caso concreto, in C) della regola generale. La giurisprudenza crea sempre la regola del caso concreto, e se l ordinamento lo prevede (es. USA), può creare anche norme generali, vincolanti per tutti. Da ciò si desume che l affermazione secondo cui il diritto si identifica solo con le regole generali contenute nella legge formale e nelle consuetudini, non corrisponde alla realtà: anche il giudice di civil law crea la norma del caso concreto, dovendo operare l individualizzazione della norma generale!!!

23 «È impossibile non riconoscere anche nel nostro sistema una funzione creativa della giurisprudenza, quanto meno ma non solo in tutti i campi nei quali il legislatore opera attraverso clausole generali (o norme elastiche), per ciò stesso suggerendo che sia l interprete a specificare di volta in volta il contenuto del precetto legale che deve essere attinto dal patrimonio dei valori sociali condivisi». (R. Rordorf)

24 Come leggere la sentenza Non fermarsi alla massima (= una o più brevi frasi che riassumono sinteticamente il principio di diritto affermato nella sentenza stessa, seguito talvolta da una breve descrizione della fattispecie concreta su cui il giudice si è pronunciato). Nella lettura seguire questo iter: 1. Dispositivo 2. In fatto 3. In diritto N.B. Le sentenze delle SS.UU. aiutano ad individuare i diversi orientamenti giurisprudenziali.

25 Rielaborazione della sentenza Ovvero: come costruire la File Card 1. Individuare gli elementi essenziali: Abstract Tipo di decisione (civile, penale, amministrativa) Numero della decisione Identificazione delle parti Caso di specie (si ricava dalla parte «in fatto») Ratio decidendi Norme di riferimento nazionali e internazionali (citate o non citate dal giudice) Precedenti giudiziari Parole chiave

26 2. Strumenti utili per lavorare su sentenze straniere (English speaking countries) Dizionario giuridico Inglese-Italiano De Franchis Dizionari/thesauri online: The Free Dictionary, Lectlaw, Findlaw Legal Dictionary, IATE, Eurovoc, Jurivoc

27 Sentenze Oggetto Eutanasia attiva Provvedimenti giudiziali 1. Caso Pretty c. Regno Unito: Corte EDU, sez. IV, sent. 29 aprile 2002, ric. n. 2346/02 (EN) 2. Caso Haas c. Svizzera: Corte EDU, sez. I, sent , ric. n /07, Pres. Rozakis (EN) Diagnosi genetica pre-impianto 3. Caso Costa-Pavan c. Italia: Corte EDU, sez. II, sent. 28 agosto ric. n /10 (IT)

28 Capacità Neuroscienze di intendere e di volere e disturbi Caso della Raso: personalità Corte d Assise d Appello di Trieste, 1 dell'imputato/genetica ottobre 2009, n Sentenza Sentenza 4. Caso Raso: Cass. SS.UU., penali, sentenza n Caso Bayout: Corte d Assise d Appello di Trieste, 1 ottobre 2009, n. 5

29 Bibliografia Alessandri, N. (2013). «Il ricorso in Cassazione». Goodhart, A. L. (1930). «Determining the ratio decidendi of a case». Yale Law Journal, XL, 2, p. 161 ss. Rordorf, R. (2006). «L arte del distinguishing e i poteri di overruling del giudice di merito e di legittimità». e per chi vuole approfondire! Si ringrazia la dott.ssa Sara Azzini che ha seguito questi seminari fino all anno scorso.

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