1. Introduzione. * Traduzione dal castigliano di Giuseppe Campesi. 1

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1 José Ángel Brandariz García (Università di La Coruña, Spagna) CONTROLLO DEI MIGRANTI E DIRITTO (PENALE) DEL NEMICO. NOTE SU ESCLUSIONE E INCLUSIONE IN SPAGNA* 1. Introduzione. 2. Il controllo dei migranti come esempio di Diritto (penale) del nemico. 3. I limiti delle politiche di esclusione. 4. Le ragioni di un apparente fallimento. 5. Tra esclusione e inclusione differenziale. 6. (A modo di) Conclusione. 1. Introduzione Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012, pp Durante la prima decade del x x i secolo, l ordinamento giuridico spagnolo, al pari di quanto avveniva in altri paesi europei, ha messo in campo un significativo complesso di strumenti di contrasto alle migrazioni irregolari. Tra tutti, hanno assunto centralità in materia l espulsione amministrativa, disciplinata dall art. 57 della Ley Orgánica 11 gennaio 2000, n. 4, Sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (l o e x), e l internamento nei centri di detenzione per migranti, disciplinato dagli artt. 62 e seguenti della citata l o e x. Nella sfera strettamente penale si è invece ampliata l applicabilità dell espulsione penale, disciplinata dall art. 89 del Codice penale spagnolo, e si è inasprita la criminalizzazione di tutte le forme di favoreggiamento alla migrazione irregolare (art. 318bis del Codice penale spagnolo) 1. Nonostante l implementazione di tali misure di contrasto, la Spagna ha conosciuto negli anni passati un aumento della popolazione immigrata presente sul territorio che non ha paragoni con quanto avvenuto negli altri paesi europei, al punto che il numero di stranieri si è sestuplicato durante il periodo considerato 2, mentre la percentuale di stranieri residenti supera in maniera significativa i tassi relativi ai più grandi paesi europei 3. Naturalmen- * Traduzione dal castigliano di Giuseppe Campesi. 1 Nell ordinamento spagnolo l espulsione amministrativa è la principale conseguenza giuridica del soggiorno irregolare del migrante sul territorio dello Stato, che da luogo ad una infrazione di natura amministrativa (art. 53 (1) l o e x). L espulsione penale può essere invece utilizzata come pena alternativa per gli immigrati condannati per delitto. 2 Secondo i dati dell Instituto Nacional de Estadística (i n e), all inizio del 2000 in Spagna risiedevano stranieri (2,2% della popolazione totale), mentre all inizio del 2010 questa cifra era aumentata fino a milioni (12,2% del totale), di cui circa il 40% cittadini di un paese dell Unione Europea. 3 Secondo i dati Eurostat relativi al 2009, la Spagna è il quinto paese europeo per percentuale di stranieri residenti, superata solo da Lussemburgo, Lettonia, Cipro ed Estonia. La percentuale del 12% di popolazione straniera residente che la Spagna registrava nel 2009 è significativamente più alta dei dati relativi al medesimo anno di paesi come Germania (8,8%), Francia (5,8%), Italia (6,5%) o Regno Unito (6,7%). 31

2 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 te, un fenomeno di tale portata non si è potuto sviluppare senza che fosse accompagnato dalla crescita parallela del numero di immigrati irregolari. Di fatto la presenza irregolare si è mantenuta come una costante significativa del fenomeno per tutto il periodo considerato. Nonostante i diversi provvedimenti di regolarizzazione, le stime più affidabili indicano che alla fine del 2010 il numero degli immigrati irregolari presenti si approssimava al milione di persone (M. Pajares, 2010, 75 ss.; E. Romero, 2010, 124). Tali numeri indurrebbero ad interrogarsi sull efficacia degli strumenti sanzionatori menzionati in apertura. Di questo intende occuparsi il presente contributo, anche se solo in maniera indiretta. L obiettivo fondamentale dell articolo è cercare di comprendere se gli strumenti di controllo dell immigrazione creati nell ultimo decennio in Spagna diano davvero corpo ad una forma di Diritto (penale) del nemico 4, e parallelamente tentare di apprezzare il senso che in questo ambito assume la complessa dicotomia tra inclusione ed esclusione. 2. Il controllo dei migranti come esempio di Diritto (penale) del nemico Come abbiamo accennato, una parte della letteratura specialistica sull argomento ha sostenuto che le politiche di controllo dei migranti sviluppate in Spagna siano guidate dalla logica dell emergenza (A. Pérez Cepeda, 2006, 233 ss.; J. Terradillos Basoco, 2004, 1467). Inoltre, un certo numero di autori ha suggerito che la normativa, tanto amministrativa che penale, dedicata al controllo degli stranieri costituisce una espressione di Diritto del nemico (M. Cancio Meliá, 2005, 211 ss.; A. Daunis Rodríguez, 2009, 265; A. Pérez Cepeda, 2007, 407; G. Portilla Contreras, 2007, 149). Tale approccio fa probabilmente eco a un altra prospettiva di analisi che ha conosciuto un certo successo accademico nel passato recente. In questo senso si dovrebbero certamente menzionare la metafora della non-persona utilizzata da Alessandro Dal Lago (1999, 205 ss.; cfr., inoltre, K. Calavita, 2005, 145; P. Cuttitta, 2007, 48; J. De Lucas, 2005, 205 ss.; D. Melossi, 2003, 387; G. Portilla Contreras, 2007, 134), così come il rinnovato interesse per l analisi della categoria teorica dell eccezione suscitato dagli studi di Giorgio Agamben (1998, ) sulle categorie di homo sacer e nuda vita. Il filosofo italiano ha del resto suggerito un illuminante interpretazione del centro d internamento per migranti in quanto manifestazione nel tempo presente della logica tipica del campo quale luogo in cui il potere e la 4 Nel testo si è optato per l espressione Diritto (penale) del nemico poiché, sebbene la costruzione teorica di Günther Jakobs si riferisca al diritto penale, nel quadro delle politiche migratorie si manifesta un modello di controllo in cui norme di natura penale ed amministrativa formano un continuum guidato da una logica comune. 32

3 José Ángel Brandariz García nuda vita si confrontano in uno spazio di sospensione giuridica. Tale prospettiva è stata in seguito sposata da numerosi altri autori (cfr., tra gli altri, A. Brighenti, 2009, 144; P. Cuttitta, 2007, 48; S. Žižek, 2009, 46). Questo genere di considerazioni invita a indagare più a fondo la complessa razionalità che sottende le politiche di controllo dei migranti e, in particolare, le loro manifestazioni in materia sanzionatoria. Questo senza perdere di vista le critiche che recentemente sono state mosse alla filosofia dello stato di eccezione di Agamben, cui si rimprovera una certa unidirezionalità nell analisi del concetto di nuda vita, nonché della relazione tra il potere ed un soggetto che nel discorso del filosofo italiano sembra prigioniero della metafora dell homo sacer (J. Butler, G. Spivak, 2009, 69 ss., 73; M. Hardt, A. Negri, 2009, 57-77). Da questo punto di vista meritano di essere considerati i diversi argomenti che sono stati utilizzati per sostenere l idea che la normativa di controllo dell immigrazione rappresenti un espressione di Diritto del nemico. Tra queste, deve essere menzionata in particolare l idea che la logica di funzionamento di tali strumenti giuridici finisca per trasformare il migrante in un soggetto ontologicamente colpevole, di modo che, come avviene nel caso tipico delle forme di Diritto penale dell autore, l individuo non risponde più del suo comportamento ma della sua stessa condizione personale. Ciò che converte il migrante in nemico non è ovviamente un qualcosa che abbia a che fare con un suo tratto caratteristico o con la sua generale condotta di vita, ma un attributo giuridico con cui lo Stato qualifica il migrante, ponendolo al di fuori dell organizzazione sociale (A. Daunis Rodríguez, 2009, 265). In questo senso, possiamo sostenere che tale processo di costruzione di soggettività rappresenta un operazione del potere sicuramente più complessa rispetto a quella implicita nella filosofia dell eccezione di Agamben, dove il soggetto sembra presentarsi come un dato svuotato di qualità giuridiche e privo di storia (J. Butler, G. Spivak, 2009, 69-73). Fermo restando l interesse per gli approcci menzionati, appare opportuno interrogarsi sull esistenza di un Diritto del nemico in materia di migrazioni anche esplorando la questione degli scopi che le sanzioni previste dalla normativa in materia dovrebbero perseguire. Secondo la classica prospettiva di Günther Jakobs (2006, 137 ss.; cfr., inoltre, A. Iglesias Skulj, 2009, 359 ss.) uno degli elementi fondamentali che caratterizzano un Diritto (penale) del nemico è l impossibilità di istituire una comunicazione tra lo Stato (e la comunità che esso rappresenta) e l infrattore/ nemico, al punto che le sanzioni previste assumono una funzione di mera esclusione del soggetto dal corpo sociale. È precisamente su questo punto che l idea dell esistenza in materia di migrazioni di un Diritto del nemico in senso stretto può essere messa in dubbio; e ciò nonostante le ragioni 33

4 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 di tale scetticismo non siano immediatamente evidenti. In effetti, in linea di principio, le sanzioni specificamente previste dall ordinamento giuridico per gli immigrati, come l espulsione (tanto nella forma amministrativa che penale), l internamento o la condanna al carcere senza possibilità di accedere ad una pena alternativa non-detentiva che preveda il reinserimento sociale del reo, si mostrano tutte ispirate da una filosofia di fondo che riflette l idea della prevenzione special-negativa, appunto l esclusione dal consesso sociale di un elemento non altrimenti assimilabile (F. Navarro Cardoso, 2006, 178; F. Rahola, 2003, 104; E. Santoro, 2004, 140). Di fatto è possibile vedere in simili misure sanzionatorie, ed in particolare nell espulsione più ancora che nella prigione, un espressione paradigmatica della tendenza a privilegiare l esclusione e la neutralizzazione tipica del modello sanzionatorio contemporaneo (F. Resta, 2006, 778 ss.). Si tratterebbe in questo senso della risposta punitiva che lo Stato rivolge a coloro che sono percepiti come soggetti eccedenti, vale a dire soggetti inutili socialmente (F. Rahola, 2003, 16 ss.; G. Portilla Contreras, 2007, 107 ss.) che a differenza dei cittadini possono essere relegati in un luogo di confino sociale (E. Santoro, 2004, 140). In breve, per riprendere una celebre metafora di Claude Lévi-Strauss (1988, 441) utilizzata a questo proposito in maniera illuminante da Zigmunt Bauman (2002, 109), tale modello sanzionatorio non sarebbe ispirato da una logica antropofagica, bensì antropoemica, di relazione tra l estraneo e la comunità. Certamente le prospettive che abbiamo discusso rappresentano un solido punto di partenza, pur tuttavia un analisi più attenta dei concreti meccanismi sanzionatori destinati al controllo delle migrazioni irregolari ci obbligherà a perfezionare e correggere la tesi del Diritto del nemico e dell esclusione degli immigrati. 3. I limiti delle politiche di esclusione Nell interpretare il funzionamento concreto della politica di controllo delle migrazioni è fondamentale ricordare che la logica della segregazione tipica dei meccanismi sanzionatori istituiti dalle riforme recenti è, in ogni caso, una logica della neutralizzazione selettiva (A. De Giorgi, 2000, 73 ss.; D. San Martín Segura, 2009, 57). L esperienza degli ultimi anni ha chiaramente mostrato che l internamento e l espulsione (tanto amministrativa che penale) non si applicano a tutti i soggetti che potenzialmente potrebbero subirla, né si eseguono in concreto in tutti i casi in cui tali sanzioni sono comunque comminate (K. Calavita, 2003, 407). Tale processo è forse meno evidente nel caso dell internamento, in cui la selettività, e la possibilità di optare per altri strumenti cautelari prevista dall art. 61 (1) 34

5 José Ángel Brandariz García l o e x, è frequentemente condizionata da ragioni congiunturali e logistiche, come la lontananza dei centri di detenzione per migranti da alcune zone del territorio spagnolo. Ciò nonostante, è necessario considerare in che misura la detenzione dei migranti rappresenti uno strumento idoneo a rendere effettivo il provvedimento di espulsione, i dati a nostra disposizione segnalano come una simile privazione della libertà finisca per restare priva di qualsiasi senso se considerata come una misura cautelare volta a favorire l esecuzione dell espulsione, trasformandosi in una vera e propria sanzione extra-penale 5. La logica selettiva dei mezzi sanzionatori previsti dalla normativa sull immigrazione è particolarmente evidente nel caso dell espulsione, com è possibile osservare analizzando i dati disponibili. L espulsione penale, a prescindere da una leggera tendenza all aumento dei numeri assoluti, continua ad essere una misura del tutto marginale nel quadro delle politiche di contrasto all immigrazione irregolare (E. García España, 2007, 120 ss.). In effetti, e in contraddizione con la volontà del legislatore spagnolo che con l approvazione della Ley Orgánica 29 settembre 2003, n. 11, avrebbe voluto trasformare l espulsione penale nella sanzione principale da comminare agli immigrati irregolari autori di reato, le cifre relative all applicazione dello strumento sanzionatorio previsto dall art. 89 del Codice penale spagnolo sono rimaste molto simili a quelle registrate all inizio degli anni Duemila 6. I dati relativi all espulsione penale non sono straordinariamente superiori rispetto a quelli relativi ad altre forme sanzionatorie che avrebbero dovuto assumere un ruolo marginale, come l esecuzione della pena nel paese d origine 7 o ancora la libertà condizionale con assegnazione di domicilio (art. 197 del Regolamento penitenziario spagnolo) 8 ; 5 Sebbene tra 1999 e 2005 oltre migranti siano stati oggetto di un provvedimento di detenzione dovuto al loro status di irregolari, solo nel 18% dei casi si è poi attuata effettivamente l espulsione (Colectivo Ioé, 2008, 93). Sulla limitata percentuale di espulsioni effettuate a seguito di detenzione in un centro per migranti, nel caso italiano cfr. P. Cuttitta (2007, 147); per il caso francese cfr. P. Décarpes (2007, 336). 6 Precedentemente all approvazione della Ley Orgánica 11/2003, il Codice penale spagnolo prevedeva già la possibilità di comminare al cittadino straniero la sanzione alternativa dell espulsione; con la riforma del 2003 l espulsione è divenuta un provvedimento obbligatorio. 7 L esecuzione della pena nel paese d origine è regolata dal Convenio europeo sobre el traslado de personas condenadas del 21 marzo 1983, così come da numerosi trattati bilaterali. Una delle ragioni per cui l espulsione penale resta una forma sanzionatoria marginale è da rintracciarsi nella resistenza che molti cittadini stranieri oppongono all idea di scontare la loro pena nei paesi d origine (M. Cancio Meliá, 2005, 197; M. Díaz y García Conlledo, 2007, 602-5; E. García España, 2007, 121-8). 8 La possibilità di ottenere la libertà condizionale dietro promessa di fare ritorno al proprio paese d origine ha perso gran parte del suo senso, dato che l espulsione penale è adesso dichiarata obbligatoria; i dati sembrano confermare tale ipotesi. 35

6 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 strumenti certamente più razionali dal punto di vista degli scopi assegnati alla pena dal sistema penale spagnolo che l espulsione disciplinata dall art. 89 del Codice penale (E. García España, 2001, 477). A titolo di esempio, nel 2002, anno in cui al 31 dicembre si contavano detenuti stranieri nelle prigioni spagnole, sono state eseguite solo 291 espulsioni penali 9. Nel 2005, anno in cui al 31 dicembre si contavano detenuti stranieri nelle prigioni spagnole, il numero assoluto di espulsioni penali eseguite, pur crescendo in maniera significativa, continuava a mantenersi esiguo dato che solo detenuti furono oggetto di un simile provvedimento, mentre altri 140 detenuti in attesa di giudizio furono oggetto di un provvedimento di espulsione amministrativa 10. I numeri assoluti si abbassarono invece l anno successivo, quando furono eseguite solo 781 espulsioni penali 11. Le ultime cifre disponibili, relative al 2009, segnalano un incremento: a fronte di un numero di detenuti extracomunitari, le espulsioni penali eseguite sono state un totale di 1.938, appena il 6,5% del totale di stranieri detenuti (cfr. tab. 1) 12. Tabella 1. Espulsioni penali (ex art. 89 c p) eseguite nel 2009 (dati per continente di provenienza) Continente di provenienza Numero di detenuti Numero di espulsioni penali eseguite Espulsioni penali sul totale dei detenuti Europa non-u e ,8% America ,4% Africa ,5% Asia ,2% Oceania ,0% Fonte: i n e. 9 D. Wagman (2005, 87), segnala che 42 migranti sono stati rilasciati per scontare la pena nel luogo d origine e 432 per scontare la libertà condizionale. 10 Nel corso del 2005, 64 migranti sono stati rilasciati per scontare la pena nel luogo d origine e 400 per scontare la libertà condizionale. 11 M. Monclús Masó (2008, 297) segnala come questi 781 provvedimenti di espulsione ammontano al solo 2% delle condanne comminate nei confronti di cittadini stranieri nel medesimo anno. 12 Guardando i dati da un altra prospettiva, si può notare che nel 2009 su stranieri condannati, solo sono state le espulsioni penali comminate, il che equivale ad un insignificante 4,2% del totale. 36

7 José Ángel Brandariz García La tendenza relativa alla diminuzione del numero di espulsioni eseguite sembra essere cambiata nell ultimo triennio. Sebbene la loro imposizione da parte degli organi giurisdizionali continui ad essere piuttosto limitata, è cresciuto il tasso di esecuzione di dette misure sopratutto a causa della creazione della Brigada de expulsión de delincuentes extranjeros (b e d e x) in seno alla polizia nazionale spagnola 13. Gli ultimi dati dimostrano come si stiano eseguendo provvedimenti di espulsione pronunziati anche molti anni prima e rimasti lettera morta, al punto che il numero totale di espulsioni eseguite è aumentato a nel 2008, nel 2009 e nel Tali cifre, pur rappresentando una percentuale esigua del totale dei detenuti extracomunitari presenti nelle carceri spagnole (a segnalare tutti i problemi di un meccanismo sanzionatorio che l art. 89 (1) del Codice penale spagnolo dichiara obbligatorio), hanno raggiunto una consistenza non disdegnabile, fino al punto di superare in termini assoluti il numero di espulsioni amministrative eseguite nel medesimo periodo 14. La situazione nel caso delle espulsioni amministrative è ancora più illustrativa della tesi che sosteniamo. Sebbene i dati in materia siano oggetto di una gelosa riservatezza da parte dell amministrazione, alcune cifre sono di dominio pubblico. In primo luogo, il numero di provvedimenti di espulsione amministrativa pronunziati ha mantenuto una certa costanza nell ultimo decennio, nel quadro di un orientamento leggermente discendente, a dispetto del fatto che la costante e intensa crescita nel numero di immigrati presenti lasci pensare ad un parallelo aumento della percentuale di irregolari. Nel 2002 le espulsioni amministrative pronunziate furono , nel 2004 si raggiunse la cifra di , e nel 2006 di La tendenza discendente continuò nel 2007, quando la cifra totale scese a I dati ufficiali sommano a partire dal 2008 il dato relativo alle espulsioni amministrative con quello relativo alle espulsioni penali, dando l impressione di una crescita complessiva che maschera in realtà il dato in costante decrescita relativo alle espulsioni amministrative (cfr. tab. 2) La creazione del bedex fu il segno che l espulsione penale cominciava ad assumere centralità nella politica spagnola di controllo dell immigrazione irregolare, a detrimento delle espulsioni amministrative. La Brigada è stata dotata dei mezzi affinché le espulsioni penali comminate, fino ad allora piuttosto scarse, non restassero senza esecuzione, com era abituale. 14 Secondo dati del ministero dell Interno spagnolo, le espulsioni penali comminate nel 2008 costituiscono il 52,4% del totale delle espulsioni eseguite nel corso dell anno, le del 2009 rappresentano il 57,1% del totale e le del 2010 rappresentano il 71% del totale del medesimo anno. 15 I dati di riferimento presenti nella tab. 2 non sono completamente attendibili, dato che le cifre ufficiali sono sovente incomplete, variabili e classificate secondo criteri terminologici diversi di anno in 37

8 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 Tabella 2. Numero di espulsioni eseguite (totale e variazione annuale) Anno Numero totale di espulsioni Variazione percentuale rispetto all anno precedente (%) ,9% ,9% ,1% ,1% ,1% (5.564 penale) (7.591 penale) (8.196 penale) +12,1% +25% 13,7% In secondo luogo, il numero delle espulsioni pronunziate appare irrisorio se confrontato con qualsiasi stima del numero totale della popolazione immigrata in condizione di irregolarità presente sul territorio italiano 16. Infine, ed è forse questo il dato più rilevante ed indicativo della selettività delle politiche di controllo delle migrazioni, il numero di espulsioni effettivamente eseguite non supera 1/3 dei provvedimenti comminati dalle autorità amministrative e giudiziarie e le percentuali si abbassano ulteriormente se si scorporano i dati per nazionalità 17. Una tendenza quest ultima, comune a numerosi paesi europei; a titolo di esempio si consideri che nel 2004 solo il 30,7% dei provvedimenti di espulsione comminati in tutti i paesi della Unione Europea anno. I dati presentati nella tab. 2 sono stati elaborati a partire dalle pubblicazioni del ministero dell Interno spagnolo relative alla lotta contro l immigrazione illegale e dai dati forniti da M. Monclús Masó (2008, 398 ss.). 16 Stime plausibili suggeriscono che all inizio della seconda decade del secolo il numero di migranti irregolari presenti sul territorio spagnolo ammontava a circa 1 milione di persone. A partire da tale cifra, E. Romero (2010, 99) stima che le espulsioni effettivamente eseguite in un determinato anno riguardino approssimativamente lo 0,3% della popolazione extracomunitaria residente e l 1,2% degli irregolari. 17 Nel 2002 solo il 31,3% delle espuslioni comminate sono state effettivamente eseguite, nel 2003 il 26,2% e nel 2004 il 26,2%. Tali cifre sembrano riflettere l andamento tipico anche del decennio precedente (M. Monclús Masó, 2008, 402 ss.; H. Silveira, 2003, 555 ss.; J. Terradillos Basoco, 2007, 284). 38

9 José Ángel Brandariz García sono stati effettivamente eseguiti (cfr. A. van Kalmthout, F. Hofstee-van der Meulen, F. Dünkel, 2007, 51 ss.) 18. In conclusione, tali dati evidenziano che la logica escludente dei meccanismi di controllo delle migrazioni opera in realtà in maniera altamente selettiva. Una selettività che si manifesta nel momento dell imposizione dell espulsione penale e che si amplifica ulteriormente nel momento dell esecuzione dell espulsione amministrativa. 4. Le ragioni di un apparente fallimento Le ragioni di tale marcata selettività o, detto in altro modo, dell apparente fallimento di una politica di controllo centrata sull espulsione, sono numerose. In relazione all espulsione penale si potrebbe pensare al generale divieto di utilizzare tale strumento nei casi di condanna per reati legati al traffico di droga (E. García España, 2007, 121) 19. Nonostante questa ragione, o altre che potrebbero essere ipotizzate, è chiaro che gli organi giurisdizionali hanno mostrato una certa riluttanza ad utilizzare tale strumento sanzionatorio, e ciò a dispetto dell obbligatorietà sancita dalla Ley Orgánica 11/2003 (M. Monclús Masó, 2008, ). Parlando in termini più generali e con riferimento alla marcata selettività che è caratteristica degli strumenti amministrativi, è necessario ipotizzare ragioni diverse per dare conto delle disfunzioni del meccanismo che dovrebbe portare dall internamento/o dalla prigione all espulsione. Tuttavia, tali ragioni non possono essere comprese in termini assoluti, dato che esistono numerose evidenze della frequenza con cui si realizzano espulsioni illegali, vale a dire non rispettose dei requisiti stabiliti nella normativa statale, europea o internazionale (M. Acosta, 2008, 300 ss.; H. Silveira, 2008, 189). In primo luogo andrebbero menzionate ragioni d ordine eminentemente pratico, come le difficoltà nell identificazione di molti migranti irregolari, sia a causa dell assenza del passaporto che del suo occultamento da parte del migrante (Díaz y García Conlledo, 2007, 684 ss.; D. Melossi, 2003, 387). Proprio per evitare simili problemi si sta realizzando nel quadro del sistema di banche dati messo in campo a livello europeo, e composto dal Schengen 18 Sulla situazione in Italia e Francia, cfr. A. Dal Lago (1999, 228); S. Palidda (2008, 86 ss.); S. Slama (2008, 72). 19 Le Corti spagnole evitano di applicare la pena alternativa dell espulsione penale nel caso di reati relativi al traffico di sostanze stupefacenti per ragioni di prevenzione generale, legate tanto alla gravità del reato che alla circostanza per cui, nei casi di traffico internazionale, la possibilità di ritorno nel suo paese d origine non avrebbe alcuna efficacia deterrente nei confronti del trafficante straniero condannato. 39

10 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 Information System di seconda generazione (sis ii) 20, dal Visa Information System (v i s) 21 e da Eurodac 22, una complessiva ricompilazione dei dati relativi a decine di milioni di migranti, regolari ed irregolari, e di richiedenti asilo (P. Piazza, 2008, 126 ss.; S. Slama, 2008, 66 ss.). In connessione con questo, andrebbe anche menzionata la mancanza di collaborazione da parte dei paesi d origine, che in assenza di riscontri documentali si dichiarano indisponibili a riconoscere come propri cittadini i migranti irregolari intercettati sul territorio europeo (D. Melossi, 2003, 387; S. Palidda, 2008, 87). Tale attitudine è certamente dovuta ai problemi politici che una collaborazione in materia di contrasto alle immigrazioni irregolari potrebbe causare ai governi di molti paesi d origine (E. Romero, 2008, 170), ma anche alla risorsa politico-economica che l emigrazione rappresenta per tali paesi nel ridurre le tensioni sociali, la disoccupazione e nel favorire l afflusso di moneta pregiata sotto forma di rimesse (P. Cuttitta, 2008, 91 ss.). In secondo luogo, tra le ragioni delle insufficienze del sistema internamento-prigione-espulsione bisognerebbe includere anche alcune ragioni d ordine giuridico, che sostanzialmente si riferiscono all assenza di accordi di riammissione con diversi paesi di origine (M. Monclús Masó, 2008, 403 ss.). Non è un caso che negli ultimi anni la politica di contrasto alle migrazioni irregolari di numerosi paesi europei si sia concentrata sulla conclusione di accordi di riammissione o sull ampliamento delle intese già in atto con i paesi di origine. Anche la Spagna si è mossa in tal senso, già sin dal primo Plan África ( ), che aveva condizionato la cooperazione in materia di sviluppo, l assistenza tecnica, la concessione di quote per permessi di soggiorno e, in una certa misura, l intera sfera delle relazioni politico-commerciali con i paesi africani alla conclusione di accordi in materia di lotta all immigrazione irregolare e di riammissione; tali accordi erano denominati Acuerdos Marco de Cooperación Económica y Readmisión 20 L istituzione e il funzionamento del sis e del sis ii sono disciplinati dai seguenti testi normativi: Regolamento 2424/2001/ce del Consiglio del 6 dicembre 2001 Sullo sviluppo del Sistema d informazione Schengen di seconda generazione; Regolamento 1987/2006/c e del Consiglio e del Parlamento del 20 dicembre 2006 Sull istituzione, l esercizio e l uso del Sistema d informazione Schengen di seconda generazione; Decisione 2001/886/g a i del Consiglio del 6 dicembre 2001 Sullo sviluppo del Sistema d informazione Schengen di seconda generazione, così come dagli artt. 92 e ss. degli accordi di implementazione del sistema Schengen. 21 Sul sistema v i s, cfr. la Decisione 2004/512/c e del Consiglio dell 8 giugno 2004 che istituisce il sistema di informazione visti (v i s). 22 Eurodac è la banca dati che raccoglie le impronte digitali di tutti i richiedenti asilo in Europa e funziona nel quadro del sistema denominato Dublín ii (cfr. Regolamento 343/2003/c e del Consiglio del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l esame di una domanda d asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo). 40

11 José Ángel Brandariz García di seconda o terza generazione (C. Fernández Bessa, 2008, ; E. Romero, 2008, 159 ss.). In terzo ed ultimo luogo, l insostenibilità di un simile modello di controllo, che punta interamente sulla privazione della libertà e l espulsione dei migranti irregolari, si deve ovviamente anche all impossibilità logistica e finanziaria di perseguire una simile politica altrimenti che in maniera selettiva. L elevato costo del sistema di centri di detenzione per migranti, il carico finanziario che rappresenta l elevato numero di immigrati in carcere, nonché il costo di un sistema efficiente per eseguire le espulsioni rendono impraticabile una simile politica di controllo dei migranti interamente centrata su meccanismi di esclusione (M. Díaz y García Conlledo, 2007, 684; E. García España, 2007, 121). 5. Tra esclusione e inclusione differenziale Pur essendo le ragioni appena illustrate, e sopratutto quelle di ordine finanziario, di grande rilevanza, è probabile che esse non siano sufficienti per spiegare del tutto la notevole discrepanza che esiste tra il disegno normativo e la realtà pratica di funzionamento dei meccanismi di internamento ed espulsione; soprattutto se si tiene conto del fatto che il controllo delle migrazioni è oggi uno dei settori principali delle politiche in materia di ordine pubblico. Per tali ragioni, una migliore comprensione dell autentica logica che ispira le politiche di esclusione dei migranti irregolari necessita forse di qualche considerazione addizionale. L interpretazione della situazione dovrebbe ispirarsi, per parlare metaforicamente, ad una sorta di ermeneutica del sospetto in grado di esplorare il significato nascosto del funzionamento concreto dei meccanismi di internamento ed esclusione. Da questo punto di vista, e provando ad offrire una chiave di lettura materialistica del fenomeno, si potrebbe suggerire che le illustrate disfunzioni che affliggono la politica di controllo delle migrazioni acquistano un senso solo se interpretate come segno di una precisa volontà politica di non portare alle estreme conseguenze il rigore sanzionatorio al fine di evitare il rischio di una drastica riduzione, o addirittura un interruzione, del flusso di immigrazione irregolare che negli ultimi anni ha svolto funzioni economiche e sociali di grande rilevanza (A. Brighenti, 2009, 85; E. Rodríguez, 2003, 122; E. Romero, 2010, 29 e 98). Una politica migratoria centrata sull obiettivo dell esclusione persegue alcune cruciali funzioni di segno sostanzialmente politico. Essa serve in primo luogo a rafforzare la legittimazione delle istituzioni statali, restituendo forza all idea di sovranità statale e della sua capacità di controllo dei confini che la presenza degli immigrati irregolari sul territorio sembra minare quotidianamente; ed in secondo luogo serve a rafforzare il sentimento di coe- 41

12 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 sione sociale attraverso la ricostruzione di una sedicente identità nazionale attorno alla stigmatizzazione dell altro e dell estraneo. Senza dubbio però il perseguimento di tali finalità, tipiche di qualsiasi politica criminale di marca neo-conservatrice, è stato accompagnato dalla realizzazione di altre importanti funzioni socio-economiche che hanno controbilanciato la tendenza all inasprimento del tono sanzionatorio della risposta istituzionale. In questo senso la pratica concreta di controllo dei migranti, di cui si sono evidenziate le numerose disfunzioni, appare più coerente con un modello di politica criminale tipicamente neo-liberale, dal carattere spiccatamente manageriale. Conformemente a quanto sembra accadere nel caso analizzato, tale modello politico ispirato in gran parte dall idea dell analisi economica del diritto penale raccomanderebbe di spingere l afflittività del sistema di controllo non oltre il punto al di là del quale i benefici della repressione superino i costi del fenomeno criminale (M. Foucault, 2004b, 261; A. De Giorgi, 2000, 41 e 45; B. Harcourt, 2011, 134 ss.; E. Santoro, 2004, 127 ss.). Detto altrimenti, quando i costi di una politica repressiva portata alle estreme conseguenze sono maggiori dei benefici sociali che è possibile ricavarne, è necessario limitare l applicazione della legge. Questo sembra essere esattamente il caso delle politiche migratorie appena analizzate: l applicazione generalizzata di una normativa che almeno teoricamente aspira ad eliminare del tutto l immigrazione irregolare, e di farlo per mezzo del ricorso a mezzi di controllo ispirati da una logica escludente, finirebbe per porre in serio pericolo le funzioni fondamentali che in materia economica e sociale hanno svolto gli immigrati, indipendentemente dal loro status giuridico 23. Un modello di politica criminale manageriale punta invece a frenare il rigore sanzionatorio, in una tensione permanente con la pulsione sovrana al controllo delle frontiere, alla legittimazione istituzionale ed al rafforzamento della coesione sociale. La prima, e più evidente, delle funzioni svolte dagli immigrati tanto regolari che irregolari è di ordine demografico (M. Aparicio Wilhelmi, 2010, 23 Interpretare le politiche di controllo (penale) dell immigrazione a partire da variabili economiche non è cosa semplice, in particolare se tale interpretazione è effettuata con l utilizzo di metodologie quantitative alla ricerca di conclusioni empiricamente più solide. Un buon esempio di ricerca di questo tipo è il lavoro di P. Preston e M. Perez (2006, 43 ss.), che hanno effettuato un ampio studio statistico a partire da dati provenienti da decine di paesi diversi al fine di analizzare la relazione esistente tra tassi di criminalizzazione degli stranieri e diverse variabili economiche e sociali. L ipotesi di partenza dello studio è che la sovrarappresentazione degli stranieri nel sistema penale sia un risultato della competizione economica, influenzata dal colonialismo e dalla segmentazione della forza lavoro, che conduce a modelli produttivi che richiedono il controllo dei gruppi concorrenti. Le conclusioni cui giunge lo studio non sembrano tuttavia confermare del tutto l ipotesi di partenza. 42

13 José Ángel Brandariz García 57 ss.; K. Calavita, 2005, 48 ss.; E. Romero, 2010, 57 ss.). La caduta dei tassi di fertilità durante gli ultimi decenni del secolo x x ha prodotto in Spagna un significativo rallentamento della crescita demografica, con conseguente invecchiamento della popolazione 24. Ciò ha creato preoccupazioni circa la sostenibilità demografica del sistema di sicurezza sociale e previdenziale tipico dello Stato del benessere. Di fronte a questa situazione, il contributo demografico degli immigrati è stato straordinario e generalmente indiscusso. Oltre all aumento diretto dei tassi di natalità dovuto all arrivo di giovani madri migranti, si deve ricordare la crescita complessiva della popolazione residente registrata dalla Spagna nel decennio (un aumento del 15,9%, per un totale di milioni di persone), di cui il 74,1% (4.785 milioni in termini assoluti) è relativo a soggetti di origine straniera 25. Un aumento talmente significativo da superare anche la percentuale di crescita demografica che è stata registrata nei decenni precedenti, definiti dai demografi come di baby boom. Sebbene l effetto positivo dei flussi migratori sul saldo demografico della Spagna sia evidente, con tutti gli effetti socio-economici che ciò comporta 26, l utilità dei migranti non si limita a questo. A dispetto di una certa rappresentazione ispirata da sentimenti xenofobi, l apporto in termini di crescita economica, creazione di posti di lavoro e risanamento dei conti pubblici offerto dagli immigrati è stato straordinario. La crescita economica sperimentata dalla Spagna a cavallo del cambio di secolo si deve infatti in maniera significativa all arrivo di un importante contingente di immigrati (tanto regolari che irregolari), al punto che si è potuto stimare che il 51% del prodotto interno lordo tra 2001 e 2005 sia attribuibile al loro apporto economico (Oficina Económica del Presidente, 2006, 27) 27. In assenza di simili tassi d immigra- 24 Secondo i dati della Series históricas de población pubblicati dall i n e, la popolazione residente in Spagna è cresciuta tra il 1960 ed il 1970 dell 11% (3.374 milioni di persone) e tra il 1970 e il 1980 di un altro 11,1% (3.786 milioni di persone). Dopo questi due decenni di baby boom, la crescita ha conosciuto un periodo di stagnazione, assestandosi sul 4,4% (1.691 milioni di persone) tra il 1981 e il 1991 e sul 2,7% (3.374 milioni di persone) tra il 1991 ed il L ultimo periodo registra peraltro l apporto dei primi immigrati in arrivo sul territorio spagnolo. 25 I dati sono tratti dalla serie Cifras de población. Padrón municipal, pubblicata dall i n e, e si riferiscono al 1 gennaio di ciascun anno. 26 Con riferimento alla sostenibilità del sistema previdenziale, lo studio di C. González, J. Conde-Ruiz, M. Boldrin (2009, 8) ritiene che in Spagna, per mantenere la sostenibilità finanziaria del sistema esistente, entro il 2020 si dovrebbe raggiungere la quota di 10,6 milioni di immigrati residenti. Lo studio di J. Jiménez-Ridruejo Ayuso et al. (2009, 117) stima, da parte sua, che se l afflusso di immigrati conoscesse una riduzione già a partire dal 2015 non sarebbe più garantita la sostenibilità finanziaria dell attuale sistema pensionistico. 27 La stima contenuta nello studio di J. Conde-Ruiz, J. García, M. Navarro (2008, 25-8) è più contenuta e considera che solo il 38% della crescita del prodotto interno lordo possa essere attribuito al contributo degli immigrati. 43

14 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 zione, il reddito pro-capite spagnolo avrebbe subito una significativa riduzione durante il medesimo periodo 28. Anche se nel quadro della fase recessiva cominciata nel 2008 tali dati sembrano aver perso una certa significanza, è certo che l apertura di un nuovo ciclo di crescita economica, o di accumulazione capitalistica se si preferisce, dipenderà in gran parte da una nuova intensificazione dei flussi migratori in ingresso, in maniera molto simile a quanto è accaduto nella fase di crescita economica precedente. Sebbene tutto ciò possa non apparire del tutto sorprendente, è certamente in contraddizione con una certa percezione collettiva che vede nell immigrato un potenziale concorrente sul mercato del lavoro e la causa dell aumento della disoccupazione. L arrivo degli immigrati in Spagna è coinciso con una diminuzione del tasso di disoccupazione e con un aumento generale del numero di occupati (Oficina Económica del Presidente, 2006, 16 e 29) 29 e ciò a dispetto del fatto che il tasso di occupazione degli immigrati sia chiaramente superiore rispetto a quello relativo agli autoctoni 30. La ragione fondamentale di tali dati relativi all occupazione, è che gli immigrati apportano un coefficiente di flessibilità nella forza lavoro che favorisce crescita economica ed aumento della domanda di lavoro vivo. Una flessibilità che si concretizza in una spiccata precarietà delle posizioni occupazionali 31, in un livello salariale nettamente inferiore rispetto a quello degli autoctoni 32, in una durata media maggiore della giornata lavorativa, in una maggiore disponibilità alla mobilità geografica (M. Pajares, 2010, 101 ss.; E. Romero, 2010, 93), in una concen- 28 Il rapporto del Servicio de Estudios de Caixa Catalunya (2006) sostiene che in assenza dell afflusso di immigrati conosciuto dalla Spagna, il reddito pro-capite spagnolo sarebbe diminuito nel periodo al ritmo di uno 0,6% all anno, similmente che in altri paesi europei. 29 Lo studio menzionato ritiene che l incremento del 30% nel tasso di occupazione femminile sia in gran parte attribuibile alla presenza di donne migranti. Il tasso di disoccupazione generale è invece sceso in Spagna dal 15,2% del 1999 al 8,3% del Uno studio del Colectivo Ioé (2008, 51) calcola che tra il 1999 e il 2006 la popolazione occupata è cresciuta in termini assoluti di circa 5 milioni di persone, di cui 2,7 autoctoni e 2,3 migranti. 30 Alla fine del 2009 gli immigrati registravano un tasso d occupazione (inteso in senso ampio come percentuale di tutte le persone attive o che comunque cercano un lavoro) del 76,1%, a fronte del 57,2% degli autoctoni (M. Pajares, 2010, 43 ss.); per quanto riguarda invece il tasso di disoccupazione (inteso come percentuale delle persone che non sono da considerarsi più attive, nel senso che non cercano più un lavoro), secondo la Encuesta de población activa del secondo trimestre del 2010, questo si assestava sul 30,2% nel caso degli stranieri e sul 18,1% nel caso degli autoctoni. 31 Dopo la terribile perdita di posti di lavoro (formale) tra i lavoratori precari registratasi a partire dalla crisi economica, alla fine del 2009 la percentuale di lavoro precario tra i salariati spagnoli ammontava al 22%, mentre nel caso degli stranieri la percentuale saliva al 42,8% (M. Pajares, 2010, 72 ss.). 32 M. Pajares (2010, 139 ss.) segnala che nel 2007 il salario medio di un lavoratore straniero era del 29% inferiore a quello di un lavoratore autoctono; il fatto che nel 2004 tale percentuale si assestava sul 20,9% indica una tendenza al peggioramento della discriminazione salariale subita dagli stranieri. 44

15 José Ángel Brandariz García trazione nei settori produttivi in cui è più scarso l apporto di lavoro vivo da parte degli autoctoni (M. Pajares, 2010, 111 ss.) e, infine, in una scarsa conflittualità che alimenta la condizione di vulnerabilità sul posto di lavoro dei migranti (K. Calavita, 2003, 400). A tutto ciò si deve aggiungere la rilevante presenza degli immigrati nei settori dell economia sommersa 33. Sempre in aperta contraddizione con il pregiudizio xenofobo che descrive gli immigrati come profittatori dei servizi sociali, la loro incidenza sull economia nazionale ha favorito un parziale riequilibrio dei conti pubblici nel periodo considerato, contribuendo ad una crescita delle entrate fiscali 34. Ciò per due ordini di ragioni: da un lato perché l elevata precarietà, e sovente anche informalità, delle posizioni lavorative occupate dagli immigrati li depriva di una serie di benefici sociali legati alla condizione lavorativa (diritto al contributo di disoccupazione, alla malattia ed alle forme di protezione previdenziale); dall altro perché la netta prevalenza di giovani-adulti tra gli immigrati, così come la loro condizione giuridica a volte irregolare, genera minori costi che gravano sul sistema sanitario 35. Tutto ciò evidenza un contesto più complesso rispetto alla semplice considerazione, occasionalmente riproposta (J. Terradillos Basoco, 2006, 134), secondo la quale gli immigrati sarebbero l esercito di riserva del proletariato autoctono 36. Una considerazione che presenta, peraltro, la pericolosa tendenza a sollecitare pregiudizi diffusi tra la popolazione, vede gli immigrati come i responsabili non solo, o non tanto, della disoccupazione, ma soprattutto del degrado delle condizioni salariali ed occupazionali. Col ritornare in maniera acritica sul classico motivo della teoria marxista si finirebbe per rafforzare, seppur involontariamente, la xenofobia ed il sentimento di ostilità contro gli immigrati (A. Brighenti, 2009, 113) 37. Il riferimento all esercito di riserva 33 M. Pajares (2010, 64 ss.), partendo dai dati sull alto tasso di occupazione degli stranieri, stima che alla fine del 2009 il 28,8% della popolazione occupata di origine straniera si trovava impiegata in uno dei settori dell economia sommersa, un dato che l autore medesimo definisce come sottostimato. Lo studio del Colectivo Ioé (2008, 50) stima che la alla fine del 2004 si sia raggiunta la quota massima di occupati immigrati impiegati nell economia sommersa: circa il 42,6%. 34 Uno studio dell Oficina Económica del Presidente (2006, 31 ss.) stima che nel 2005 gli immigrati hanno generato il 6,6% delle entrate statali, ricevendo solo il 5,4% in termini di spesa pubblica, finendo per essere responsabili di circa il 48% del surplus registrato nei conti pubblici di quell anno. 35 Cfr. il quotidiano Público del 12 ottobre J. De Lucas (1994, 84), per parte sua, parla di esercito di riserva della delinquenza, utilizzando una metafora che appare sicuramente più precisa. Questo perché, da un lato, in materia di attività delittuose e illegali in genere (si pensi al lavoro sessuale) si produce una sorta di effetto di sostituzione tra autoctoni ed immigrati, e ciò sopratutto ai livelli più bassi; mentre, dall altro lato, i processi di criminalizzazione tendono a sostituire i migranti agli autoctoni come categorie a rischio da sottoporre a maggiore controllo penale. 37 Un esemplificazione dei rischi di un simile ritorno acritico al marxismo classico è offerta da S. 45

16 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 è pertanto discutibile sotto diversi punti di vista: non solo l effetto dell ingresso degli immigrati nel mercato del lavoro spagnolo non è quello di una sostituzione del lavoro vivo autoctono, bensì quello di una complementarietà tra due segmenti diversi del mercato del lavoro, ma la degradazione delle condizioni salariali ed occupazionali non è dovuta direttamente alla presenza di lavoratori immigrati. Più appropriata per comprendere gli effetti sul mercato del lavoro dell arrivo di un contingente significativo di immigrati e, in qualche misura, anche le complessità di una politica migratoria apparentemente contraddittoria, ci pare la prospettiva che interpreta le trasformazioni del sistema economico spagnolo in linea con il passaggio ad un modello di accumulazione flessibile che viene comunemente definito come postfordista 38. Tale regime dipende in maniera imprescindibile dalla presenza di lavoro vivo sfruttabile a condizioni di estrema flessibilità e per tale ragione gli immigrati diventano economicamente cruciali, sia per il tipo di lavoro in cui sono impiegati, che per la loro particolare malleabilità in quanto forza lavoro (A. Dal Lago, 1999, 267 ss.; S. Palidda, 2008, 87; E. Rodríguez, 2003, 76 ss.; S. Sassen, 2007, 141, 185) 39. Non si assiste dunque ad una mera sostituzione del lavoro vivo autoctono da parte di quello migrante, né è possibile imputare ai nuovi arrivati la degradazione delle condizioni occupazionali; ciò cui si è assistito negli ultimi anni è una profonda ristrutturazione del regime produttivo che coinvolge l insieme della forza lavoro e che consente l inserimento economico di quote massicce d immigrazione 40. Tale situazione non può tuttavia essere descritta solo per mezzo della fredda semantica della flessibilizzazione. L inserzione massiccia di immigrati nel mercato del lavoro postfordista genera livelli di sfruttamento, precarietà, subalternità e vulnerabilità che si credevano superati (K. Ca- Žižek (2009, 119), che segnala come gli strumenti anti-immigrazione non siano direttamente legati agli interessi del capitale, il quale appare piuttosto interessato alla libera circolazione di manodopera, cui è associato un effetto di riduzione del costo del lavoro. Da tale considerazione l autore deduce che le politiche anti-immigati siano una reazione difensiva spontanea delle classi lavoratrici autoctone. 38 Su tale modello cfr. R. Boyer, J. Durand (1998); A. Gorz (1998, 37 ss.); C. Marazzi (2003, 10 ss.). 39 Anche K. Calavita (2003, 400 ss.; 2005, 11) interpreta le politiche migratorie contemporanee, ed i loro aspetti più legati al controllo, dalla prospettiva della trasformazione economica postfordista, anche se segnala come la prevalenza di immigrati in certi settori dell economia spagnola (come i servizi domestici o l agricoltura) abbia a che fare con l intersecarsi di modelli d impiego postfordisti con modelli tipicamente prefordisti. 40 M. Aparicio Wilhelmi (2010, 60 ss.) segnala giustamente che le condizioni di lavoro sperimentate dai migranti sono ormai progressivamente estese anche al resto della forza lavoro, indipendentemente dal suo luogo di origine. 46

17 José Ángel Brandariz García lavita, 2005, ; E. Romero, 2010, 18), con tutte le implicazioni che ne derivano in materia di svuotamento pratico dei diritti (A. De Giorgi, 2000, 54 ss.; E. Rodríguez, 2003, 77). Detto altrimenti, gli immigrati subiscono una versione particolarmente severa del nuovo regime di workfare 41, secondo un modello in cui si afferma una segmentazione su base etnica del mercato del lavoro che riserva le posizioni lavorative più qualificate ai lavoratori autoctoni (K. Calavita, 2005, ; A. Dal Lago, 1999, 267 ss.; E. Rodríguez, 2003, ; S. Sassen, 2007, 141 ss.). È facile dimostrare tale ipotesi in relazione alla struttura produttiva spagnola, in cui gli autoctoni sono significativamente rappresentati nei settori caratterizzati per le migliori condizioni lavorative e salariali, come l amministrazione pubblica, l insegnamento, la sanità, l intermediazione finanziaria e immobiliare, i trasporti e l industria, mentre gli immigrati sono maggiormente rappresentati nella categoria degli altri servizi, in cui si concentrano gli impieghi di qualità peggiore come i servizi domestici, personali, di cura, il commercio, la ristorazione e le costruzioni 42. Se si analizzano le informazioni a nostra disposizione in maniera diacronica, non è difficile percepire che la concentrazione di lavoratori migranti nelle categorie più basse ha prodotto una evidente mobilità lavorativa ascendente per gli spagnoli (M. Pajares, 2010, 108 ss.; E. Romero, 2010, 88). In conclusione, le considerazioni svolte sembrano coerenti con l analisi del razzismo effettuata da Immanuel Wallerstein (É. Balibar, I. Wallerstein, 1991, 55 ss.), il quale ritiene la presente situazione esemplificativa di una forma di etnicizzazione del mercato del lavoro 43. In questo senso la situazione descritta non può essere interpretata come una disfunzione, quale apparirebbe se vista dalla prospettiva del modello economico keynesiano e welfarista. Al contrario, nel quadro del regime produttivo postfordista in cui si richiedono elevati livelli di flessibilità e adattabilità della forza lavoro, la disponibilità 41 Questa espressione è un gioco linguistico in cui si cerca di fare riferimento al passaggio dal welfare al workfare, cioè da un modello di regolazione socio-economica che mira a garantire il benessere in maniera universale, includendo anche coloro che non hanno accesso al lavoro, a un modello in cui anche l impiego rischia di non garantire più il superamento della povertà ed il soddisfacimento dei bisogni essenziali. 42 Lo studio del Colectivo Ioé (2008, 56 ss.) segnala come i salariati autoctoni si concentrano nelle categorie occupazionali superiori (quali dirigente, tecnico, impiegato amministrativo), mentre gli stranieri restano confinati nelle categorie inferiori, dove prevalgono gli impieghi non qualificati in settori come la ristorazione, il commercio o l assistenza personale. Sulla quesione cfr. anche M. Pajares (2010, ). 43 Wallerstein segnala come gli effetti del razzismo non si limitino solo al disprezzo o alla paura, ma alla costruzione di una gerarchia occupazionale che permette di ampliare (o ridurre) il numero di persone disponibili agli impieghi meno remunerativi, costruendo anche una legittimazione per la discriminazione e la diseguaglianza nel mercato del lavoro. 47

18 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 di lavoro vivo suscettibile di assoggettarsi a condizioni di estrema precarietà non è solo funzionale economicamente, ma addirittura imprescindibile (K. Calavita, 2003, 405 ss.; P. Cuttitta, 2007, 46). Da questo punto di vista, lo statuto giuridico del migrante irregolare con i mezzi di controllo che gli sono associati, appare uno straordinario meccanismo di assoggettamento, indirizzato sopratutto alla sottoposizione forzosa di tale gruppo di popolazione ad un regime lavorativo altrimenti scarsamente appetibile. Tale lettura socio-economica permette di comprendere in tutta la loro complessità lo scopo delle politiche criminale contemporanee e dei loro aspetti sanzionatori. Sebbene le spinte neo-conservatrici alla riaffermazione sovrana del controllo sui confini (territorio) e sugli individui (popolazione) stimolino un modello di politica sanzionatoria chiaramente escludente, la sua applicazione pratica assume contorni molto più eterogenei. Certo la finalità che i mezzi di controllo dell immigrazione irregolare (espulsioni ed internamento) perseguono appare chiaramente special-preventiva negativa, tuttavia la razionalità complessiva della politica di controllo se vista dal punto di vista materialistico appare notevolmente più complessa. Al suo interno si profilano elementi che parrebbero corrispondere alla logica della prevenzione generale negativa (però rivolta solo al gruppo specifico dei migranti), così come alla logica della normalizzazione e del disciplinamento sociale finalizzati all inserimento economico subalterno. Come diversi autori hanno mostrato negli ultimi anni, la politica di controllo dei migranti non parla il linguaggio dell esclusione e ancor meno sembra potersi dire che il migrante sia ridotto alla figura dell homo sacer agambeiano 44. Le politiche migratorie contemporanee seguono piuttosto la logica dell inclusione differenziale e subordinata (K. Calavita, 2003, 400, 407; S. Mezzadra, B. Neilson, 2008; E. Romero, 2010, 56 ss.) (A modo di) Conclusione L idea di una politica migratoria votata in maniera unidirezionale all esclusione non è dunque adeguata, così come riduttivo appare utilizzare la metafora della fortezza Europa quando le politiche di controllo dei confini a livello europeo sembrano piuttosto rispondere ad una logica del filtraggio selettivo (A. Brighenti, 2009, 132 ss.; S. Mezzadra, B. Neilson, 2008; E. Romero, 2010, 34, 121). Le attuali politiche migratorie, più che porre fine ai flussi migratori 44 In questo senso, S. Mezzadra, B. Neilson (2008) ritengono che sia più appropriato intendere i centri per migranti come luoghi di produzione e riproduzione della peculiare merce rappresentata dal lavoro umano piuttosto che come luoghi in cui si esplica il potere sovrano sulla nuda vita. 45 È tuttavia opportuno non dimenticare che Giorgio Agamben (1998) afferma che, nel quadro dello stato di eccezione, l inclusione si produce mediante l esclusione. 48

19 José Ángel Brandariz García irregolari, sembrano piuttosto dirette ad una loro gestione al fine di facilitare l impiego massiccio del lavoro vivo migrante in condizioni di estrema flessibilità, in conformità con le esigenze del modello di accumulazione postfordista (S. Mezzadra, 2005, 148; E. Romero, 2010, 72 ss.; S. Sassen, 1999, x v i ss.). Non è un caso forse se la lotta alla diffusione del lavoro nero è stata, quanto meno fino al momento, un obiettivo politico chiaramente marginale nei principali paesi europei (É. Balibar, 2001, 108; K. Calavita, 2005, 38; S. Palidda, 2008, 91). In conclusione si può certo sostenere che in materia migratoria si sia affermato un modello sanzionatorio ispirato ai canoni del Diritto (penale e amministrativo) del nemico; basta considerare a riguardo l eccezionalità delle misure rivolte ai migranti irregolari, l orientamento chiaramente escludente della risposta sanzionatoria e la costruzione giuridica di un soggetto migrante che si approssima alla figura della non-persona. E tuttavia, nonostante il ricorso alla chiave interpretativa del Diritto del nemico appaia per certi versi giustificata dall analisi degli strumenti giuridici messi in campo, il suo utilizzo unilaterale appare inadeguato a leggere la complessità della politica migratoria e dei relativi dispositivi di controllo. Il senso complessivo di tali strumenti di controllo, così come la logica che anima i meccanismi sanzionatori di riferimento (espulsione amministrativa ed internamento), appare ispirato da finalità di normalizzazione e assoggettamento degli immigrati a una condizione di subalternità economica, sociale, culturale e politica. Da questa prospettiva, nella misura in cui la normalizzazione opera prima di tutto sul piano produttivo, non appare peregrino affermare, riprendendo la classica terminologia foucaultiana, il carattere neo-disciplinare delle politiche di controllo in materia (P. Cuttitta, 2007, 147; S. Mezzadra, 2005, 148; E. Rodríguez, 2003, 118, 122). A differenza che la classica logica disciplinare, tuttavia, non si tratta di un processo di normalizzazione che punta alla riabilitazione individuale del soggetto deviante, l espulsione o l internamento (o la detenzione penale) degli immigrati non puntano al disciplinamento del soggetto concreto nella sua individualità, bensì alla normalizzazione dell insieme degli immigrati praticata per mezzo dell intimidazione (K. Calavita, 2003, 407 ss.; P. Cuttitta, 2007, 147; E. Romero, 2010, 57, 130 ss.). Il fine di tale politica della deterrenza è, come accennato, favorire la sottomissione degli immigrati alle condizioni di inclusione subordinata che sono tipiche del loro statuto giuridico, economico e sociale. In questo senso, e riprendendo qui la classica distinzione foucaultiana tra dispositivi di potere disciplinari e biopolitici (M. Foucault, 1992, 168 ss.; 2003, 208 ss.), si può sostenere che in materia di controllo delle migrazioni può certamente parlarsi di Diritto del nemico, però bisogna anche apprezzare la più complessa operazione biopolitica di 49

20 Studi sulla questione criminale, v i i, n. 2, 2012 governo dei migranti in quanto popolazione a rischio che tali strumenti sanzionatori realizzano (M. Valverde, 2008, 213 ss.) 46. Riferimenti bibliografici ACOSTA María (2008), La situación en el caso de los migrantes privados de su libertad, in ospdh, Privación de libertad y derechos humanos, Icaria, Barcelona, pp AGAMBEN Giorgio (1998), Homo Sacer, Pre-Textos, Valencia. APARICIO WILHELMI Marco (2010), Desde los márgenes. Diversidad cultural, democracia e inclusión social, in PALIDDA Salvatore, a cura di, Criminalización racista de los migrantes en Europa, Comares, Granada, pp BALIBAR Étienne (2001), Nous, citoyens d Europe?, La Découverte, Paris. BALIBAR Étienne, WALLERSTEIN Immanuel (1991), Raza, nación y clase, i e pa l a, Madrid. Bauman Zygmunt (2002), Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires. BOYER Robert, DURAND Jean (1998), L Après-Fordisme, Syros, Paris. BRIGHENTI Andrea Mubi (2009), Territori migranti. Spazio e controllo della mobilità globale, ombre corte, Verona. BUTLER Judith, SPIVAK Gayatri (2009), Quién le canta al Estado-Nación?, Paidós, Buenos Aires. CALAVITA Kitty (2003), A Reserve Army of Delinquents. The Criminalization and Economic Punishment of Immigrants in Spain, in Punishment & Society, v, 4, pp CALAVITA Kitty (2005), Immigrants at the Margins, Cambridge University Press, Cambridge. CANCIO MELIÁ Manuel (2005), La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 c p), in aa.vv., Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Pamplona, pp COLECTIVO IOÉ (2008), Inmigrantes, nuevos ciudadanos. Hacia una España plural e intercultural?, Funcas, Madrid. CONDE-RUIZ José, GARCÍA Juan, NAVARRO María (2008), Inmigración y crecimiento regional en España, f e d e a-banco Popular, in est_economicos/2008/09-08.pdf. 46 D altra parte, questa analisi evidenzia come l esistenza di una fase successiva a quella cosiddetta disciplinare, studiata in particolare da autori che, sviluppando la prospettiva foucaultiana, l hanno definita ora società del controllo ora società di sicurezza, ora infine governamentalità, non chiude la fase precedente dato che la logica normalizzatrice sopravvive, seppure in forme ibride, anche nella nuova fase. Su tali questioni cfr., tra gli altri, G. Deleuze (1987, 114 ss.); A. De Giorgi (2002, 96 ss.); P. O Malley (2006, 65 ss.); L. Re (2004, 355, 371); N. Rose (1999, 23 ss., 234 ss.). Lo stesso Foucault (2004a, 8 ss., 111) aveva già sostenuto una simile tesi, affermando che diverse razionalità o diagrammi del controllo si sovrappongono nel medesimo momento storico. Tale ipotesi rende giustizia anche dell opinione di quanti vedono nelle politiche di controllo dei migranti un espressione delle forme di potere tipiche di ciò che, con lessico foucaultiano, potrebbe essere definita società della sovranità (cfr., in questo senso, A. Pérez Cepeda, 2007, 429; G. Portilla Contreras, 2007, 39 ss.). 50

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