La riforma del processo civile

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3 Piero Sandulli La riforma del processo civile ARACNE

4 Copyright MMVI ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133 A/B Roma (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: luglio 2006

5 al Prof. Carmine Punzi

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7 Indice Introduzione CAPITOLO I Modifiche relative al giudizio di cognizione 1. Le notificazioni: uso del fax e della posta elettronica L intimazione ai testimoni Le modifiche alla disciplina delle notificazioni a mezzo posta La fase introduttiva del processo ordinario. Premesse Le eccezioni in senso stretto Le modifiche agli articoli 180, 183 e 184 c.p.c Le prove ammesse d ufficio Le ordinanze condannatorie Termini Il rito shopping Le spese Esecuzione delle sentenze Il regime transitorio CAPITOLO II Il giudizio di cassazione 1. La delega La funzione nomofilattica Il principio di diritto nell interesse della legge Sezioni unite e sezioni semplici Il nuovo procedimento relativo al regolamento di giurisdizione e di competenza

8 8 Indice 6. Sentenze impugnabili e motivi di ricorso Il ricorso ex art. 111 della Costituzione, settimo comma, e il novellato giudizio di Cassazione Giudizio di merito e Cassazione Il procedimento in camera di consiglio (art. 380 bis c.p.c.) Il procedimento relativo all accertamento pregiudiziale previsto dall art. 420 bis c.p.c La revocazione e l opposizione di terzo L estinzione del giudizio di cassazione Ricorso inammissibile o infondato. Il regime delle spese Regime transitorio Conclusioni CAPITOLO III Il processo esecutivo 1. Cenni generali sulla riforma Titolo esecutivo Titolo esecutivo europeo Il pignoramento Profili generali Elezione di domicilio del debitore Istanza di conversione La dichiarazione del debitore I poteri dell ufficiale giudiziario L intervento dei creditori Le controversie relative alla distribuzione del ricavato (art. 512 c.p.c.) Cose mobili relativamente pignorabili Scelta delle cose da pignorare e forma del pignoramento La custodia dei beni pignorati Il procedimento di vendita Pubblicità Vendita mobiliare Istanza di vendita immobiliare Vendita immobiliare Delega delle operazioni di vendita Espropriazione di beni indivisi Le opposizioni Il regime transitorio

9 Indice 9 CAPITOLO IV Il procedimento di ingiunzione 1. Il procedimento di ingiunzione: esecutorietà CAPITOLO V I procedimenti cautelari e possessori 1. Premessa I procedimenti cautelari nel rito societario Le modifiche della legge n. 80 del I procedimenti cautelari anticipatori decisori Il giudicato cautelare La modifica e la revoca delle misure cautelari Il reclamo contro i provvedimenti cautelari L istruzione preventiva La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite Procedimenti possessori CAPITOLO VI Modifiche relative al processo civile che incidono sul diritto di famiglia 1. Premessa Procedimento di separazione Profili di competenza e di giurisdizione Il procedimento I provvedimenti presidenziali L udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore La sentenza non definitiva di separazione Procedimento di divorzio La competenza La fase presidenziale L udienza di merito L amministrazione di sostegno (legge 6/2004) Il procedimento La revoca, il reclamo e l impugnazione del provvedimento reso dal giudice tutelare

10 10 Indice 5. L affido condiviso (legge 54/2006) Profili generali Problematiche processuali Procedimento relativo alla violazione delle norme sull affido condiviso La posizione del figlio maggiorenne Disposizioni finali e regime transitorio CAPITOLO VII Le modifiche relative al rito del lavoro 1. Premessa Il procedimento introdotto dall art. 64 del decreto legislativo n. 165 del 2001 e quello teorizzato dall art. 420 bis c.p.c L impugnabilità delle decisioni rese a norma dell art. 420 bis c.p.c Capitolo XIII L applicazione del rito del lavoro per la tutela degli incidenti stradali con lesioni 1. Posizione del problema Il rito ordinario e il rito del lavoro Il procedimento di conciliazione Il rito: profili di riflessione Conclusioni Appendice Legge 14 maggio 2005, n Decreto legislativo 2 febbraio 2005, n Legge 8 febbraio 2006, n Legge 21 febbraio 2006, n Regolamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile

11 Introduzione Nel riformare il processo civile, ancora una volta il legislatore ha operato, con la tecnica della novellazione, intervenendo, a macchia di leopardo, su alcuni settori di esso. Dopo la modifica relativa al processo societario, introdotta con il decreto legislativo n. 5 del 2003, che ha dettato uno specifico rito per la materia societaria commerciale, sembrava che gli interventi sulla tutela dei diritti soggettivi fossero terminati nel corso della XIV legislatura, a causa delle critiche, anche aspre, che avevano salutato l avvento del rito societario; il legislatore, tuttavia, è tornato sul processo civile e con la riforma del ed ha inciso, in modo assai rilevante, su parecchi, importanti, segmenti del codice di procedura civile, operando manipolazioni, non sempre in grado di inserirsi efficacemente nell ordito generale del codice di rito. Avendo, ancora una volta, il legislatore operato in maniera isolata e settoriale, la riforma, che ne è scaturita non sembra, in ogni circostanza, funzionale a garantire una migliore capacità, per il processo civile, di rispondere, nei tempi previsti come ragionevoli dalla Costituzione, alla domanda di giustizia dei cittadini. La riforma, attuata senza chiedere la collaborazione degli operatori del diritto, e senza incidere, neppure in parte, sull Ordinamento giudiziario, quindi senza alcun aumento della spesa destinata alla giustizia o degli organici al fine di migliorare il funzionamento della stessa, costituisce il tentativo di risolvere i problemi del processo senza incidere in maniera determinata e prospettica sul giudizio e continuando a moltiplicare gli strumenti deflativi nella speranza che essi si sostituiscano al processo costituzionalmente garantito (artt. 3, 24, 111 Cost.). I settori del rito civile su cui ha inciso la novella, con la legge n. 80 del 14 maggio 2005 (che ha convertito il decreto legge n. 35 del 14 11

12 12 Introduzione marzo 2005, cosiddetto decreto sulla competività) per prima e con il decreto legislativo n. 40 del 2 febbraio 2006 successivamente, sono relativi alla fase introduttiva del giudizio, per la quale è stato riesumato l impianto basato su un unica udienza, dettato nel 1990, recuperando anche un più rigido sistema di preclusioni; il procedimento della notificazione degli atti, per renderlo più aderente alle prescrizioni della Corte Costituzionale; il procedimento esecutivo, largamente inciso nella speranza di comprimere i tempi della esecuzione; i procedimenti cautelari, ai quali si è esteso il principio di strumentalità attenuata, già dettato per il rito societario; i procedimenti possessori per i quali si è armonizzato l utilizzo del procedimento cautelare uniforme; il procedimento di separazione e di divorzio, che sono stati omogeneizzati tra loro, sui quali ha pure inciso la più recente legge n. 54 dell 8 febbraio Successivamente, con l esecuzione della delega conferita con la legge n. 80 del 2005 il legislatore delegato è intervenuto anche sulle norme che regolano il processo di cassazione; l arbitrato e la procedura fallimentare. Tralasciando, in questa sede, gli interventi del legislatore delegato, operati sul procedimento arbitrale e sul giudizio fallimentare, i quali hanno trovato una accoglienza perplessa a opera della dottrina, è opportuno ricordare le modifiche apportate al giudizio di cassazione nel tentativo di operare il recupero della funzione nomofilattica della Suprema Corte verificando, con l analisi successiva, se questo obiettivo è stato perseguito. Una prima, sommaria, valutazione delle modifiche apportate al sistema della tutela dei diritti non può non dirsi preoccupata della eccessiva parcellizzazione delle tutele prodotta dall avvento di una pluralità di riti, i quali vengono spesso utilizzati in modo confuso e talvolta inopportuno (vedi al riguardo la legge n. 102 del 2006). È necessario chiedersi se questa pluralità di riti sia in grado di assolvere meglio alla domanda di giustizia che viene dai cittadini o non dia luogo, invece, a un ginepraio di competenze nel quale i cittadini e i loro difensori rischiano di avere difficoltà a orientarsi, determinandosi, in tal modo, non una maggiore celerità dei processi, ma una complessa ricerca della competenza ed, in alcune circostanze, anche della giurisdizione (data la attribuzione, in via di giurisdizione esclusiva, di molte competenze su diritti al giudice amministrativo) che porta a un

13 Introduzione 13 notevole allungamento del tempo del processo e che appare in contrasto con la norma costituzionale che prescrive una ragionevole durata dei giudizi. In conclusione questa ulteriore novella relativa al processo civile, posta in essere in modo affrettato, non può non lasciare perplessi sommando più lati oscuri che note positive. Le modifiche al processo civile sono indubbiamente necessarie, tuttavia esse debbono essere fatte in modo organico, ponderato e non a carattere estemporaneo. Un santo dei nostri giorni (Josemaría Escrivá, ), che ha predicato la santificazione del lavoro quotidiano, soleva dire: Le cose urgenti possono aspettare, le cose molto urgenti debbono aspettare, volendo, in tal modo, ricordare che ciò che deve essere fatto per risolvere una emergenza non ottiene alcun risultato se manca di analisi prospettica e di organicità, le quali possono derivare solo da una attenta e approfondita meditazione dei problemi che si intendono risolvere. Auguriamoci che, per il futuro, il nostro legislatore vorrà ispirarsi a questo insegnamento. Roma, 13 giugno 2006

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15 Capitolo I Modifiche relative al giudizio di cognizione

16 SOMMARIO 1. Le notificazioni: uso del fax e della posta elettronica 2. L intimazione ai testimoni 3. Le modifiche alla disciplina delle notificazioni a mezzo posta 4. La fase introduttiva del processo ordinario. Premesse 5. Le eccezioni in senso stretto 6. Le modifiche agli articoli 180, 183 e 184 c.p.c. 7. Le prove ammesse d ufficio 8. Le ordinanze condannatorie 9. Termini 10. Il rito shopping 11. Le spese 12. Esecuzione delle sentenze 13. Il regime transitorio

17 1. Le notificazioni: uso del fax e della posta elettronica Le poche modifiche apportate dal decreto legge n. 35 del 14 marzo 2005 al processo civile ordinario erano relative all utilizzo di alcune modalità di trasmissione degli atti, di natura tecnologica, che avevano già trovato applicazione, in precedenza, per il rito societario (art. 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003). In particolare, tali modifiche erano relative agli articoli 133, 134, 176, 250 e 490 del codice di procedura civile e si era, inoltre, modificata la legge n. 890 del 20 novembre 1982, relativa alle notificazioni a mezzo del servizio postale. Le prime due modifiche in esame, rimaste inalterate anche al momento della emanazione della legge di conversione, la legge n. 80 del 14 maggio 2005, riguardano gli articoli 133 e 134 del codice di rito civile, che hanno a oggetto, rispettivamente, la pubblicazione e la comunicazione della sentenza e la forma e il contenuto nonché la comunicazione dell ordinanza pronunciata fuori udienza. Restano inalterati, peraltro, il procedimento di comunicazione (art. 136), e il procedimento di notificazione (art. 137). Le modifiche, in esame, sono relative alle sole comunicazioni che vanno effettuate al difensore costituito e non possono trovare applicazione per le comunicazioni, che hanno ad oggetto altri destinatari, quali, ad esempio, il pubblico ministero o il consulente tecnico d ufficio. Per quanto riguarda le comunicazioni della cancelleria, le disposizioni modificate subordinano l utilizzo del fax o della posta elettronica a due condizioni: la prima, è che il difensore abbia indicato il numero del fax oppure l indirizzo di posta elettronica (o entrambe le utenze ) presso cui dichiara di voler ricevere l avviso; la seconda, che venga rispettata 17

18 18 Capitolo I la normativa regolamentare concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informativi e teletrasmessi. In ordine alla prima delle due condizioni è necessario ricordare che, analogamente a quanto previsto dall articolo 2, punto b) del decreto legislativo (5/2003), disciplinante il processo societario, sarebbe stata auspicabile una identica modifica al testo dell art. 163 c.p.c., che regola il contenuto della citazione, al fine di omogeneizzare i due diversi riti. In assenza di detta modifica l applicazione della normativa è legata alla volontà espressa dall avvocato, volontà, né coercibile, né sanzionabile. Con due recenti provvedimenti il tribunale de L Aquila (ord ) e il tribunale di Bari (ord ) hanno sancito, nel rito societario, la inesistenza della notificazione effettuata a mezzo fax in mancanza di un espresso consenso del difensore destinatario dell atto (vedi Foro It. 2006, I, c. 1552). È necessario ricordare, in merito, che alla luce di ciò, in mancanza di tale espressa indicazione, non è, possibile ritenere che sia sufficiente desumere i dati di dette utenze in altro modo, ad esempio dal timbro del difensore apposto sugli atti. Per ciò che concerne la seconda condizione, invece, è necessario ricordare le regole dettate dalla legge n. 183 del 1993, sulle comunicazioni a mezzo fax, nonché quelle contenute nel d.p.r. n. 123 del 2001, che ha regolamentato la disciplina degli strumenti informatici e telematici nel processo civile, e infine la disciplina contenuta nel decreto ministeriale n del 2004, relativo alle regole tecnico operative per l uso degli strumenti informatici e telematici nel processo. Alla luce delle normative richiamate, in parte non ancora operative (vedi anche il d.p.r. n. 68 del 2005), non poche sono le perplessità sollevate dalla dottrina (Balena) e, come si è visto, dalla giurisprudenza in relazione alla certezza dei dati e all effettivo corretto funzionamento di tali innovazioni sia nel rito ordinario, che nel processo societario. 2. L intimazione ai testimoni La modifica apportata dalla legge 80/2005 all articolo 250 c.p.c., contenuta nei commi 2 e 3, consente agli avvocati di effettuare direttamente, senza avvalersi dell opera dell ufficiale giudiziario, l intimazione a un testimone ammesso su richiesta delle parti private, inviandogli copia del-

19 Modifiche relative al giudizio di cognizione 19 l atto di intimazione (contenente, a norma dell art. 103 delle disposizioni di attuazione, gli estremi dell ordinanza di ammissione, il giorno, l ora e il luogo di comparizione e l avvertimento della esistenza della sanzione prevista dall art. 256) mediante raccomandata con avviso di ricevimento o mediante gli altri mezzi telematici, già richiamati nel paragrafo precedente, in merito ai quali, però, restano le perplessità espresse, anche in relazione all individuazione dell utenza dell intimato. Il difensore, che si sia avvalso della facoltà di notificare l atto con lettera raccomandata, dovrà depositare successivamente alla spedizione, nella cancelleria del giudice, copia dell atto inviato, attestandone la conformità all originale, con l avviso di ricevimento (c.d. ricevuta di ritorno). Questa modifica è certamente significativa in quanto consente agli avvocati di evitare il procedimento di notificazione ai testimoni e dà loro la possibilità di utilizzare il sistema postale responsabilizzandoli nell attestazione della conformità del documento inviato, rispetto all originale depositato. Va ricordato che il termine per l intimazione ai testimoni, secondo il primo comma dell art. 103 disp. att. al codice di rito civile, è stato determinato in giorni sette. Inoltre, le modifiche apportate agli articoli 255 e 256 del codice di rito civile, mentre da una parte hanno inteso eliminare la possibilità, per il giudice civile, di ordinare l arresto del testimone (è stata eliminata l ultima parte dell art. 256), dall altra hanno inteso sanzionare la mancata, ingiustificata, comparazione di un testimone con una pena pecuniaria che varia dai cento ai mille euro (art. 255, comma 1, c.p.c.). 3. Le modifiche alla disciplina delle notificazioni a mezzo posta Le modifiche apportate sono il frutto del recepimento nel codice della decisione resa dalla Corte Costituzionale n. 346 del 1998, che aveva operato alcune manipolazioni relative al procedimento di notificazione a mezzo posta. Alla luce di quella decisione il legislatore ha inserito alcune modifiche nell articolo 8 della legge n. 890 del 1982.

20 20 Capitolo I Tali innovazioni sono riassumibili in tre ordini di profili. 1) Nell ipotesi in cui non sia stato possibile operare la notificazione a mezzo posta il plico dovrà essere depositato e custodito presso l ufficio postale, per consentirne il ritiro, durante un periodo di sei mesi; 2) del tentativo di notificare a mezzo piego raccomandato e del deposito dello stesso presso l ufficio postale deve darsi avviso, in busta chiusa, mediante lettera raccomandata al destinatario; 3) la notificazione si ha per eseguita entro 10 giorni dalla data di ricezione della raccomandata segnalante il deposito, presso l ufficio postale, mentre, trascorso un periodo di sei mesi, senza che lo stesso plico sia stato ritirato, l atto da notificarsi sarà restituito al mittente. Da tali modifiche si desume che il periodo di dieci giorni, trascorso il quale si ritiene perfezionata la notificazione, non decorre dal momento dell avvenuto deposito del piego raccomandato presso l ufficio postale, ma che la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata la quale fornisce l avviso del deposito del piego presso l ufficio postale; detto termine può maturare prima di tale data se il ritiro del piego è operato prima del decimo giorno. In relazione al procedimento partecipativo della notificazione degli atti è necessario ricordare le modifiche apportate a detto procedimento dal cosiddetto codice della privacy (decreto legislativo n. 196 del 2003) che con l art. 174 ha dettato nuove regole in merito alla consegna dell atto. Vanno, infine, ricordate le due decisioni della Corte Costituzionale: numero 477 del 2002 e numero 28 del 2004 relative al momento del perfezionamento della notificazione a mezzo posta (art. 149 c.p.c.), che alla luce dell intervento della consulta si perfeziona all atto della spedizione per il mittente e nel momento della ricezione per il destinatario. È, infine, intervenuta la sentenza numero 98 del 2004 che ha completato il quadro sancendo l incostituzionalità dell art. 22 della legge n. 689 del 1981 nella parte in cui non consente l utilizzo del servizio postale per la proposizione dell opposizione all ordinanza ingiunzione di cui alla normativa sulla depenalizzazione (legge 689/81).