NOTA A CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA SENTENZA 10 dicembre 2014 n. 34 a cura di ESTER FERRARA

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA SENTENZA 10 dicembre 2014 n. 34 a cura di ESTER FERRARA L Adunanza Plenaria e la cauzione provvisoria, quale funzione di garanzia del mantenimento dell offerta 1. La questione L'Adunanza Plenaria affronta il tema del contenuto e dei limiti dell'autonomia contrattuale in sede di appalti pubblici, esaminando in particolare la questione della legittimità di una clausola che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non aggiudicatrici, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti pubblici. 2. Il fatto A seguito di una gara indetta dal Comune di Erice per l'affidamento dei lavori urgenti di manutenzione e rifacimento delle condotte idriche, la Commissione di gara, su segnalazione dell'ente appaltante, aveva disposto la rinnovazione degli atti di gara e l'esclusione di taluni operatori economici per assenza di regolarità contributiva e discrasia tra la situazione reale e le dichiarazioni rese in sede di domanda. Al termine della procedura, il Comune di Erice provvedeva all'escussione della cauzione provvisoria versata dalle concorrenti escluse in ossequio a quanto disposto dal disciplinare di gara. La società XXX, esclusa dalla gara, proponeva ricorso al fine di ottenere l'annullamento delle determinazioni che avevano disposto la sua esclusione e l'incameramento della cauzione provvisoria. Il T.A.R. accoglieva il secondo motivo di impugnazione e dichiara illegittimo l'incameramento della garanzia prestata, sottolineando che nessuna disposizione consente all'ente di porre in essere tale misura nei confronti di soggetti non aggiudicatari privi dei requisiti di carattere generale. 1

2 Il Comune proponeva appello ribadendo la piena legittimità della clausola prevista dal disciplinare di gara. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, ravvisando la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione, investiva l'adunanza Plenaria del seguente quesito: se una stazione appaltante possa disporre l'incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, relativa alla riscontrata carenza del c.d. requisiti speciali, ovvero anche nei casi, come quello di specie, in cui un'impresa non aggiudicataria abbia omesso o reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del medesimo decreto. 3. Il contrasto giurisprudenziale 3.1. La tesi restrittiva Varia e richiamata giurisprudenza di primo 1 e secondo 2 grado tende a fornire una lettura restrittiva dell'art. 48 ed a valorizzare la funzione sanzionatoria dell'escussione della garanzia. Invero, secondo tale tesi la norma opera solo con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara e, stante la sua valenza sanzionatoria, alla stessa deve attribuirsi carattere tassativo. A riprova di ciò la giurisprudenza ha sottolineato che l'art. 48 si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e che una diversa interpretazione contrasterebbe con l'interesse primario della P.A. alla massima partecipazione alle procedure di affidamento, in quanto la possibilità della sanzione patrimoniale potrebbe scoraggiare i potenziali concorrenti. Inoltre, l'art. 75 del D.Lgs. 163/06 prevede che la garanzia copre la mancata sottoscrizione per fatto dell'affidatario e tale qualifica è rinvenibile solo ed esclusivamente nell'impresa che, dopo essere stata ammessa in via definitiva alla gara, sia divenuta aggiudicataria e, successivamente, non consenta la stipulazione del contratto; ne deriva che non potrà essere definito affidatario quel soggetto che sia stato escluso dalla gara. 1 ex multis: T.A.R. Sicilia, sez.iii, 15 novembre 2013 n e T.A.R. Piemonte, 21 dicembre 2009 n Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012 n. 80 2

3 A sostegno di tale tesi viene, infine, richiamato il principio di tassatività e legalità delle sanzioni, non suscettibili di un'interpretazione estensiva La tesi estensiva Alla tesi sopra descritta si contrappone poi un diverso orientamento 3 secondo cui deve consentirsi l'incameramento della cauzione provvisoria anche a fronte di dichiarazioni non veritiere rese ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. 163/06, privilegiando così la funzione di garanzia della norma. Invero, secondo questa opinione, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta ed è finalizzata a responsabilizzare i concorrenti in ordine alla veridicità ed affidabilità delle dichiarazioni rese; ne deriva che la sua escussione rappresenterebbe la mera conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sul partecipante. A conferma di tale impostazione viene poi richiamato l'art. 49, commi 2, lett. b) e 3 del D.L.gs. 163/06 che, in materia di avvalimento, permette l'escussione della cauzione provvisoria anche per il caso di dichiarazioni mendaci relative ai requisiti di ordine generale. 4. L'iter argomentativo L'Adunanza sottolinea preliminarmente che si era già espressa sul punto con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, affermando, seppur in un contesto più ampio, che l'incameramento della cauzione è possibile tutte le volte che la mancata sottoscrizione del contratto dipenda da fatto dell'affidatario, intendendosi con tale espressione qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, ivi compreso, dunque, anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. In senso analogo l'adunanza Plenaria si era espressa ancora prima, con la sentenza n. 8 del 4 ottobre 2005, con la quale aveva affermato la legittimità dell'incameramento della cauzione per gli inadempimenti contrattuali di tutti i concorrenti. Invero, il Collegio nella sentenza in esame ha sottolineato che la funzione di garanzia della cauzione ha una duplice natura: indennitaria, in quanto tutela la P.A. dalla mancata stipula del contratto da parte del soggetto aggiudicatario, e sanzionatoria, poiché garantisce la serietà dell'offerta e il suo 3 In tal senso Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012 n

4 mantenimento fino all'aggiudicazione attraverso l'effetto deterrente derivante dalla sua possibile escussione. L'Adunanza evidenzia, inoltre, che nel caso di specie la disciplina di gara, prevedendo l'escussione della cauzione a seguito dell'esclusione dalla gara di concorrenti per i quali non viene confermato il possesso dei requisiti generali, deriva dal combinato disposto della norma primaria e dalla sua integrazione con la disposizione speciale del disciplinare in oggetto. In particolare, nel caso de quo l'ente appaltante ha ampliato l'ambito applicativo degli artt. 48 comma 1 (concernente le ipotesi di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di carattere speciale) e 75 comma 1 e 6 (relativo al caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell'aggiudicatario), prevedendo la possibilità di procedere all'escussione della garanzia anche nelle ipotesi in cui un concorrente e non solo l'aggiudicatario abbia compiuto dichiarazioni non veritiere. Tale interpretazione è sostenuta proprio dalla funzione della cauzione, che ha come scopo primario quello di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e di escludere già dalle fasi iniziali della gara i soggetti privi dei requisiti richiesti dal bando. In tal senso rileva anche la natura giuridica della cauzione, che rappresenta una sorta di garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. A ciò si aggiunga che la presenza di dichiarazioni non veritiere altera di per sé la gara, poiché comporta un aggravio di lavoro per l'ente appaltante, costretto a valutare anche concorrenti privi delle caratteristiche richieste. Pertanto, si può sostenere che la cauzione rappresenti l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione per la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sui concorrenti. In tal senso essa sembra potersi ricondurre all'istituto della caparra confirmatoria, avente la funzione di dimostrare la serietà dell'impegno assunto nel corso delle trattative 4, anche se parte della giurisprudenza tende a ricondurla alla diversa figura della clausola penale, avente la funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento 5. In conclusione la sentenza in commento sottolinea che la cauzione è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce 4 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2007 n Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2013 n

5 l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Nessun rilievo assumono, poi, le obiezioni della tesi restrittiva secondo cui una tale interpretazione contrasterebbe con i principi di legalità e tassatività. Invero, il principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non anche le misure di indole patrimoniale come quella in esame, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né contrarie a norme imperative e rispondenti all'autonomia contrattuale delle parti. Il principio di tassatività, invece, deve riferirsi alle sole cause di esclusione dalla gara e non anche ad altre misure di tipo patrimoniale. Alla luce di quanto sopra, l'adunanza Plenaria conclude enunciando il principio di diritto secondo cui è legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici. 5