Osservatorio Appalti e Contratti: analisi casi operativi tratti dalla giurisprudenza 2014

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1 Osservatorio Appalti e Contratti: analisi casi operativi tratti dalla giurisprudenza 2014 Avv. Viviana Cavarra CAP Holding, 9 marzo

2 ARGOMENTI TRATTATI La regolarità contributiva. Questione sul momento da considerare per la verifica del requisito in sede di partecipazione alla gara; Gravità di un precedente errore commesso dal concorrente nell esercizio della propria attività. Questione sull ambito di applicazione di questa causa di esclusione; Immodificabilità soggettiva dei RTI e dell ausiliaria. Sull ammissibilità o meno della c.d. modifica riduttiva. Sulla possibilità di sostituire l ausiliaria in corso di gara; Funzione della cauzione provvisoria. Sull ammissibilità dell escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non aggiudicatarie, in caso di mancato possesso dei requisiti di moralità. Oneri della sicurezza. Sulle differenze tra appalti di lavori e di servizi e forniture. Accesso agli atti di gara. Sulla sussistenza o meno di limiti temporali. 2

3 LA REGOLARITA CONTRIBUTIVA (art. 38, comma 1, lett. i), D. Lgs. n. 163/2006) 3

4 INVITO A REGOLARIZZARE LA POSIZIONE CONTRIBUTIVA PRIMA DI EMETTERE IL DURC Art. 31, comma 8, del D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella L. n. 98/2013: «ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio (INAIL, INPS, Cassa Edile), prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità». 4

5 IL DURC PER VERIFICARE LA VERIDICITA DELLE AUTODICHIARAZIONI IN SEDE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA Con il preavviso di accertamento negativo (prima che venga rilasciato il DURC) il contribuente ha almeno 15 giorni di tempo per regolarizzare la posizione; La questione riguarda il momento in cui può ritenersi definitivo l accertamento delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali ed assistenziali; In altri termini, il requisito in discorso deve ritenersi sussistente al momento in cui la dichiarazione viene resa oppure lo stesso si perfeziona in un momento successivo e dopo l invito a regolarizzare la posizione? Attualmente sono presenti due opposti orientamenti. 5

6 I^ ORIENTAMENTO TAR Emilia Romagna, Bologna, SEZ. I, 27 novembre 2014, n L omissione dell invito a regolarizzare la propria posizione contributiva prima del rilascio dell attestazione del DURC negativo rilevante, cioè al momento della presentazione dell offerta, non determina alcuna violazione delle norme pubblicistiche che regolano lo svolgimento delle pubbliche gare, non potendo l art. 31 del D.L. n. 69/2013, disciplinante le modalità procedurali di detto invito, trovare applicazione qualora il DURC venga acquisito dall ente appaltante per la verifica della sussistenza del requisito di partecipazione alla gara ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006. In altri termini, il subprocedimento della regolarizzazione non ha effetti nel procedimento di verifica del requisito al momento della partecipazione alla gara 6

7 I^ ORIENTAMENTO NOTA MINISTERO LAVORO 19 AGOSTO 2014 in assenza di un più uniforme orientamento giurisprudenziale, gli Istituti possono continuare ad operare come di consueto effettuando una verifica della regolarità contributiva alla data di presentazione della autodichiarazione. CIRCOLARE INPS 2 SETTEMBRE 2014 i DURC per verifica di autodichiarazione continueranno ad essere definiti sulla base della situazione contributiva riferita alla data in cui la dichiarazione, da parte dell interessato, è stata resa. 7

8 II^ ORIENTAMENTO Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781 Il requisito della regolarità contributiva sussiste solo al momento della scadenza del termine di 15 giorni assegnato dall ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo eventualmente emesso deve ritenersi irrimediabilmente viziato ed è quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione contributiva rilevata non può ritenersi definitivamente accertata. L invito alla regolarizzazione da parte dell ente previdenziale precede e non segue l emissione del DURC irregolare. 8

9 II^ ORIENTAMENTO TAR Veneto, Sez. I, 23 febbraio 2015, N. 218 L art. 31, comma 8, del D. L. n. 69/2013 ha modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 laddove il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva, (conformi TAR Campania, Napoli, Sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364; Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064) 9

10 VALUTAZIONE DELLA GRAVITA DI UN ERRORE NELL ESERCIZIO DELL ATTIVITA PROFESSIONALE (art. 38, comma 1, lett. f), seconda parte, D. Lgs. n. 163/2006) 10

11 VALUTAZIONE DELLA GRAVITA DI UN ERRORE NELL ESERCIZIO DELL ATTIVITA ROFESSIONALE L art. 38, comma 1, lett. f), seconda parte, D. Lgs. n. 163/2006 non consente l'affidamento di appalti pubblici a coloro che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; La questione riguarda l ambito di applicazione di questa disposizione normativa: questa causa di esclusione riguarda solo gravi errori commessi in occasione di precedenti rapporti contrattuali con la stessa stazione appaltante oppure può avere effetto anche se la partecipazione riguarda una gara bandita da altra stazione appaltante? Sussistono due orientamenti 11

12 I^ ORIENTAMENTO TAR Piemonte, SEZ. I, 22 dicembre 2014, n La causa di esclusione in commento si applica solo alle negligenze, alla malafede o ai gravi errori commessi in occasione di un precedente rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che indice la gara; Il fatto stesso che la disposizione preveda che le inadempienze integranti errore grave possano essere accertate con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante, lascia intendere che solamente a quest'ultima sia rimesso il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, e di reputare se, a causa del comportamento tenuto dalla controparte, sia venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa. 12

13 I^ ORIENTAMENTO Segue un interpretazione rigorosa della norme, in assenza di criteri normativi certi ed immutabili che palesino quali irregolarità nei rapporti contrattuali comportino per le imprese partecipanti ai pubblici appalti una esclusione totale da questi ultimi, nei confronti di qualunque stazione appaltante, si porrebbe in contrasto con i principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e con i principi costituzionali a tutela della libertà di iniziativa economica; col che verrebbe a configurarsi, in definitiva, un ipotesi di incapacità a contrarre indeterminata, suscettibile di applicazioni non uniformi e contrarie a principi di certezza e di parità. 13

14 II^ ORIENTAMENTO Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2014, n La fattispecie relativa alla grave inadempienza nei rapporti con un soggetto diverso dall amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione; Si tratta di dichiarazione, quella sul requisito generale in discorso, essenziale attenendo ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa. Pertanto, non si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova; l accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova, pur in mancanza di un accertamento giurisdizionale, ed è rimesso al giudizio insindacabile dell amministrazione, salvo il limite della abnormità. (conformi TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 16 gennaio 2015, n. 690; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 31 ottobre 2014, n. 1041) 14

15 IMMODIFICABILITA SOGGETTIVA DEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE E DELL AUSILIARIA 15

16 IMMODIFICABILITA SOGGETTIVA DEL RTI Art. 37 D. Lgs. n. 163/2006, definizione di RTI forma di aggregazione atipica di natura contrattuale, occasionale e finalizzata all aggiudicazione di una singola gara e all esecuzione del relativo contratto; non è un nuovo soggetto giuridico, né un autonomo centro di imputazione distinto dai singoli componenti, ma assume una funzione unitaria soltanto rispetto alla stazione appaltante; Quanto alla composizione del RTI, il comma 9 precisa che, fatta eccezione per alcuni casi, «è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta», pena l annullamento dell aggiudicazione e la nullità dell eventuale contratto. 16

17 IMMODIFICABILITA SOGGETTIVA DEL RTI ECCEZIONI (commi 18 e 19): fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia; fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia. Ratio: si tratta di motivi tutti indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e sono giustificati dall interesse della stazione appaltante alla continuazione del procedimento. 17

18 IMMODIFICABILITA SOGGETTIVA DEL RTI La questione riguarda la possibilità o meno di prevedere ipotesi di modificazioni soggettive che, in ogni caso, non influiscono sulla finalità del divieto volta a garantire alla stazione appaltante la verifica dei requisiti. Dunque fino a che punto può essere esteso il divieto di cui al comma 9 dell art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 Due orientamenti sulla lettura del divieto di modifica soggettiva del RTI. 18

19 I^ ORIENTAMENTO (meno restrittivo) Dopo l aggiudicazione sarebbe possibile il recesso di una o più imprese dal RTI, purché quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell appalto (c.d. modifica riduttiva); Finalizzato ad incentivare l ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Favorire, quindi, la libera concorrenza; Dunque, questo orientamento considera vietata l aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al RTI, ma non preclude il recesso di una o più imprese; Ratio: come noto il divieto dell immodificabilità è di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso dei requisiti dei partecipanti. Finalità che non viene compromessa nel caso di modifica riduttiva (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). 19

20 II^ ORIENTAMENTO (più restrittivo) Cons. Stato, Sez. IV, 3 luglio 2014, n «nelle gare di appalto, il divieto di mutamento della composizione soggettiva dei RTI, riguarda qualsiasi modificazione delle imprese partecipanti; alla luce di tale principio, nel caso in cui la mandataria del RTI aggiudicatario dichiari alla stazione appaltante di voler recedere dalla riunione, ovvero di voler rinunciare agli effetti dell aggiudicazione, si determina un inammissibile differente composizione del raggruppamento rispetto a come si era presentato in sede di gara. In tali casi, la stazione appaltante deve procedere all annullamento dell aggiudicazione e alla declaratoria di nullità del contratto stipulato, ai sensi dell art. 37, comma 10 D. Lgs. n. 163/2006» 20

21 II^ ORIENTAMENTO (più restrittivo) Interpretazione letterale dell art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006; Sono precluse interpretazioni volte a consentire modifiche soggettive diverse da quelle indicate dalla norma; Dunque non sono ammesse modifiche riduttive dei RTI; Aspetti positivi: si eviterà alla stazione appaltante di condurre verifiche circa la volontà elusiva o meno posta a fondamento della riduzione soggettiva del raggruppamento; Aspetti negativi: limita la libertà di impresa degli operatori economici che non potranno più variare l impegno assunto in sede di offerta, nemmeno per motivazione esigenze organizzative (prima ammesse dalla giurisprudenza) 21

22 IMMODIFICABILITA SOGGETTIVA DELL AUSILIARIA La questione riguarda la possibilità di estendere l applicazione dell art. 37, comma 19, del D. Lgs. n. 163/2006 (modifica soggettiva del RTI in caso di fallimento della mandante) in caso di fallimento dell impresa ausiliaria che, con l avvalimento, ha consentito all impresa concorrente di partecipare alla gara; Sussistono due diversi orientamenti, in realtà, non opposti. Prevedono soluzioni diverse solo perché si riferimento a momenti diversi della procedura di gara. 22

23 I^ IPOTESI Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 9 dicembre 2014, n Il fallimento dell ausiliaria si verifica in corso di gara; In particolare, nel caso di specie, il concorrente aveva ottenuto l aggiudicazione (solo provvisoria) che, a fronte della sopravvenuta perdita del requisito di moralità da parte dell ausiliaria, era stata revocata dalla stazione appaltante; Ratio: essendo ancora in corso la procedura di gara e, in particolare, la verifica dei requisiti, l eventuale modifica soggettiva, se ammessa, inciderebbe sulla trasparenza e sulla par condicio dei partecipanti. In ogni caso l art. 37, comma 19, del D. Lgs. n. 163/2006 opera già in fase di esecuzione del contratto; Effetto: revoca dell aggiudicazione. 23

24 II^ IPOTESI Tar Campania, Salerno, Sez. III, 11 novembre 2014, n Il fallimento dell ausiliaria si verifica dopo l aggiudicazione; E ammessa la modifica soggettiva, applicando l art. 37, comma 19, del D. Lgs. n. 163/2006; Ratio: la sostituzione non può alterare la par condicio dei partecipanti, né violare il principio di trasparenza, in quanto interveniene a gara oramai chiusa ed aggiudicata. 24

25 LA FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006) 25

26 LA FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA Art. 75, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006 «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario» Questione: è legittima la clausola del bando di gara che prevede la comminatoria dell escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non aggiudicatarie, ma solo partecipanti alla procedura di gara, per le quali sia stata accertata la carenza del possesso dei requisiti di moralità di cui all art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006? Sul punto è intervenuta l Adunanza Plenaria 26

27 GLI ORIENTAMENTI PRIMA DELL ADUNANZA PLENARIA I^ orientamento: l escussione della cauzione presentata dal concorrente non aggiudicatario della gara è prevista solo in caso di accertata carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 80/2012); II^ orientamento: l escussione della cauzione può trovare applicazione anche a fronte di false dichiarazioni diverse da quelle richiamate dall art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici. Tale sanzione è volta a responsabilizzare i partecipanti in ordine a tutte le dichiarazioni dagli stessi rese in sede di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2232/2012) 27

28 L ADUNANZA PLENARIA 10 DICEMBRE 2014, N. 34 Ha sposato il II^ orientamento; «è legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all art. 38 del codice dei contratti pubblici» Viene data una lettura evolutiva dell art. 75, comma 6, del Codice; La funzione della cauzione provvisoria non è limitata ad essere garanzia della stipulazione del contratto da parte dell aggiudicatario. 28

29 L ADUNANZA PLENARIA 10 DICEMBRE 2014, N. 34 La cauzione provvisoria svolge anche altre funzioni: sanzione verso altri possibili inadempimenti dei concorrenti; garanzia del rispetto «dell ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica»; garanzia della serietà e dell affidabilità dell offerta; serve ad escludere da subito i soggetti privi delle richieste di qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni non veritiere altera ed aggrava di per sé la gara. Dunque l escussione della cauzione rappresenta un anticipazione della liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante a fronte dell aggravamento del procedimento di gara. 29

30 L ADUNANZA PLENARIA 10 DICEMBRE 2014, N. 34 Militano in tal senso: il nuovo soccorso istruttorio a pagamento (art. 38, comma 2-bis, del D. Lgs. n. 163/2006). La cauzione garantisce il versamento. In realtà, il nuovo istituto non prevede l escussione dell intera cauzione provvisoria che avviene solo quando e nella misura in cui risulti necessario al fine di garantire il versamento della sanzione pecuniaria; l art. 49, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006 che prevede l escussione della cauzione nel caso di dichiarazioni mendaci in sede di avvalimento. 30

31 ACCESSO AGLI ATTI DI GARA 31

32 ACCESSO AGLI ATTI DI GARA L art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006 prevede dei casi in cui l accesso è differito per ragioni volte ad evitare di compromettere l andamento della gara. Tuttavia tale norma non prevede dei limiti temporali per l esercizio del diritto di accesso. Certamente occorrerà presentare un istanza che sia comunque motivata. La questione riguarda la possibilità o meno per la stazione appaltante di negare l accesso agli atti (anche quanto riguardo la fase esecutiva dell appalto) se oramai sono decorsi i termini per proporre un ricorso. 32

33 ACCESSO AGLI ATTI DI GARA TAR Lombardia, Sez. I, 22 ottobre 2014, n «sussiste il diritto di una ditta che ha partecipato ad una gara di appalto di accedere al contratto stipulato dalla stazione appaltante con la ditta aggiudicataria. Infatti, il contratto stipulato tra l aggiudicataria e l Amministrazione è un documento strettamente consequenziale alla procedura pubblica cui ha partecipato anche la ditta accedente, a nulla rilevando, da questo punto di vista, che la ditta stessa sia stata esclusa dalla procedura concorsuale con atto divenuto inoppugnabile». 33

34 (segue) ACCESSO AGLI ATTI DI GARA Ragioni a sostegno dell ammissibilità dell accesso: l istante, sebbene poi escluso, aveva partecipato alla gara; la stazione appaltante può sempre attivare il proprio potere di annullamento in autotutela dell aggiudicazione (CRITICA: nella fase di esecuzione del contratto non è possibile annullare l aggiudicazione, occorre applicare gli strumenti civilistici dalla risoluzione al recesso); l istante può ancora proporre un azione di risarcimento del danno basata su successivi comportamenti pregiudizievoli tenuti dalla stazione appaltante non coerenti con la scelta di escludere lo stesso dalla gara. 34