La tassatività delle cause di esclusione dalle gare

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Albano Arcuri
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1 La tassatività delle cause di esclusione dalle gare (Valeria De Nicola)

2 Nelle puntate precedenti ü art. 38, comma 2-bis e art. 46, comma 1-ter d.lgs. n. 163/2006 introdotti da art. 39 legge n. 114/2014; ü dovere di soccorso istruttorio in caso di mancanza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni ESSENZIALI resi dai concorrenti; ü esclusione dalla gara solo in caso di omessa regolarizzazione da parte del concorrente entro il termine assegnato dalla SA (non più per vizio originario); ü pagamento sanzione pecuniaria (misura minima da indicare in bando o lettera di invito); 2

3 (segue: nelle puntate precedenti) Obiettivi del soccorso istruttorio ü ridurre il contenzioso in materia di esclusione dalle gare; ü dare prevalenza al dato sostanziale (effettiva sussistenza dei requisiti) e connesso superamento del rigido formalismo documentale; ü favorire la massima partecipazione alle gare e la celerità della procedura (evita sospensioni della gara e annullamenti delle aggiudicazioni per ricorsi contro esclusioni); ü responsabilizzare i concorrenti sulla necessità di produrre una documentazione completa; 3

4 (segue: nelle puntate precedenti) Le questioni aperte ü irregolarità essenziale non è definita esplicitamente dalla legge (ma vi corrisponde una sanzione amministrativa ); ü corretta individuazione delle cause di esclusione che non consentono il ricorso al soccorso istruttorio; ü cauzione provvisoria: presupposto o garanzia per l applicazione della sanzione?; ü assicurabilità rischio di sanzione amministrativa; ü rapporto regolarizzazione documenti/pagamento sanzione. 4

5 In questa puntata: q criteri interpretativi: dalla bozza di Determinazione ANAC alla Determinazione n. 1 dell 8 gennaio comunicato del Presidente del 25 marzo 2015; q questioni ancora aperte; q le prime indicazioni giurisprudenziali; q la prospettiva della Corte dei Conti; q il recepimento della nuova direttiva UE sugli appalti. 5

6 I criteri interpretativi ANAC A) L essenzialità ü irregolarità essenziali se connesse a cause tassative di esclusione di cui all art. 46 codice appalti; ü sono essenziali le carenze che non consentono alla SA di individuare con certezza il soggetto o il contenuto necessario del documento; ü negli altri casi si tratta di irregolarità non essenziali, da non regolarizzare né sanzionare; ü terzo tipo : dichiarazioni esigibili ma non essenziali (p.es.: posizione INPS/INAIL; sede territoriale Ag. Entrate, n. fax e pec ditta), da regolarizzare senza sanzione. 6

7 I criteri interpretativi ANAC B) La sanzione ü va fissata negli atti di gara (autovincolo), in caso di gara a lotti si calcola sulla base dell importo del lotto per cui si concorre; ü va comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del soccorso istruttorio per evitare l esclusione dalla gara; ü va considerata in maniera onnicomprensiva (sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate); segue. 7

8 B) La sanzione..segue ü va chiesta al concorrente prima di rivolgersi al fidejussore; ü RTI (sia costituito che costituendo): in caso di mancata regolarizzazione da parte di uno dei componenti, esclusione di tutto l RTI perché unico concorrente; ü in caso di avvalimento, si applica anche alle carenze dell impresa ausiliaria; ü in caso di accordi quadro, si applica anche all appalto specifico in caso di rilancio competitivo. 8

9 I criteri interpretativi ANAC C) La cauzione ü costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione (sanzione irrogabile anche nelle procedure ristrette e in tutte le procedure di aggiudicazione previste dal Codice); ü l importo della cauzione (art. 75 codice) non deve essere aumentato in considerazione della ulteriore funzione di garanzia della stessa; ü se parzialmente escussa in applicazione del soccorso istruttorio è necessario chiedere la reintegrazione (pena l esclusione); ü è facoltà del concorrente optare per il pagamento diretto della sanzione (in alternativa all escussione). 9

10 Esempio di richiesta integrazione + sanzione (quando non si ha la cauzione) Spett.le. Trasmessa via (PEC/FAX) al domicilio eletto. OGGETTO: Gara a procedura../cottimo fiduciario per.. - Richiesta ai sensi dell art. 38, comma 2-bis D.Lgs. n 163/2006 CIG n.. In riferimento alla gara in oggetto e alla documentazione presentata dalla Vostra società in ordine alla partecipazione alla stessa, si comunica quanto segue. All esito dell esame documentale, è emerso che (la stessa/la dichiarazione sostitutiva/l offerta ) è priva (indicare in maniera dettagliata la mancanza, l incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive riscontrata) disponibile su sito DAC Modelli Pertanto, ai sensi dell Art. 38, comma 2-bis D.Lgs. n. 163/2006, si invita Codesta società a rendere/integrare/regolarizzare la documentazione nei termini suindicati e a provvedere al versamento della somma di a titolo di sanzione pecuniaria, così come stabilita al punto. del bando di gara/lettera d invito. Il pagamento deve essere effettuato al seguente conto corrente IBAN IT 45 P , intestato a Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, con la seguente causale Sanzione pecuniaria Art. 38, comma 2-bis D.Lgs. n. 163/2006 Nome Società - Atto GE/altro n. /. CIG n... La documentazione richiesta e l attestazione di avvenuto pagamento della sanzione pecuniaria dovranno essere inviate via PEC a entro il termine ultimo di (max 10 gg), decorso inutilmente il quale, si procederà all esclusione di Codesta società dalla gara di cui in oggetto. Distinti saluti, RUP/Presidente della commissione (da inviare per conoscenza a Direzione Affari Amministrativi) ISTITUTO NAZIONALE DI FISICA NUCLEARE 10

11 Cambiare mentalità E generalmente sanabile qualsiasi carenza o irregolarità con i soli limiti di: ü incertezza assoluta in ordine a contenuto o provenienza dell offerta; ü violazione del principio di segretezza dell offerta; ü inalterabilità del contenuto dell offerta; ü inalterabilità delle condizioni dei concorrenti al momento della scadenza per la partecipazione alla gara; Eventuali clausole di bandi o lettere di invito contenenti cause di esclusione non consentite sono nulle e vanno disapplicate dal seggio di gara. 11

12 Irregolarità essenziali sanabili (con sanzione) ü carenze delle dichiarazioni sostitutive; ü mancata sottoscrizione della domanda e dell offerta (per l offerta, ferma restando la riconducibilità al concorrente); ü cauzione provvisoria irregolare; ü cauzione provvisoria mancante: solo se già costituita alla data di presentazione delle offerte (altrimenti violazione principio parità trattamento);..segue 12

13 Irregolarità essenziali sanabili (con sanzione)..segue ü mancata allegazione del contratto di avvalimento (se già siglato alla data di presentazione dell offerta); ü per i lavori: indicazione quota di partecipazione al RTI e corrispondenza tra qualificazione e quote di esecuzione; ü mancata allegazione ricevuta pagamento contributo ANAC (purché il versamento sia stato effettuato); ü mancata creazione PassOE (ma TAR difforme). 13

14 Irregolarità non sanabili ü mancata indicazione sul plico esterno del riferimento alla gara, mancata indicazione sulle buste interne di idonea dicitura (SOLO se rende obiettivamente incerto quale busta aprire); ü mancata separazione dell offerta tecnica dall offerta economica (in caso di gara a lotti va individuata una offerta economica per ciascun lotto); ü mancata manifestazione della volontà di ricorso all avvalimento;..segue 14

15 Irregolarità non sanabili..segue ü per i lavori: mancata indicazione di subappalto per categoria a qualificazione obbligatoria (equivale a carenza requisito di partecipazione); ü omesso versamento contributo ANAC; ü carenza contenuti ESSENZIALI dell offerta, salvo quanto detto per la sottoscrizione (imposta di bollo è esigibile senza sanzione); ü mancata effettuazione del sopralluogo obbligatorio (invece richiesta di sopralluogo oltre il termine fissato dalla SA: va accolta perché non prevista tra le cause tassative di esclusione, cfr. parere ANAC n. 98 del ). 15

16 Questioni ancora aperte ü gestione della sanzione; ü applicabilità a MEPA; ü incameramento della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente non ha regolarizzato perché carente del requisito richiesto (es. art. 38); ü possibile contrasto con i principi UE in tema di partecipazione alla gara: rischio antieconomicità della partecipazione (la sanzione erode il profitto ancora prima che inizi l esecuzione). 16

17 Prime indicazioni giurisprudenziali ü TAR Campania Salerno - Sez. II n. 663: Il mancato perfezionamento del PassOE (registrazione a sistema) entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è causa di esclusione dalla gara. ü TAR Toscana - Sez. II n. 444: La cauzione rilasciata da un impresa di assicurazione non è idonea a coprire il pagamento della sanzione pecuniaria (divieto assicurazione rischio pagamento sanzioni amministrative va assoggettata a soccorso istruttorio). 2 garanzie? 17

18 La prospettiva della Corte dei Conti relazione scritta del P.G. S. Nottola inaugurazione anno giudiziario 2015 (pagg ) Ø Scopo della norma è responsabilizzare i concorrenti; Ø la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non regolarizzare; Ø il mancato introito può essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile. MA il comunicato ANAC del dice il contrario: nessuna sanzione per chi rinuncia a regolarizzare, per evitare eccessive vessazioni delle imprese e in coerenza con la normativa comunitaria. 18

19 per finire. La nuova direttiva UE sugli appalti Direttiva 2014/24/UE (in corso di recepimento) art. 56 par. 3 art. 59 par. 4 prevede soccorso istruttorio senza sanzione (con l osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza) Come sarà recepita? 19

20 Grazie per l attenzione e.. arrivederci alla prossima puntata! 20

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