Indice. 1 Il contratto di deposito

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE VIII I CONTRATTI (PARTE II) PROF. VALENTINA SCOGNAMIGLIO

2 Indice 1 Il contratto di deposito Deposito irregolare Deposito nei magazzini generali Sequestro convenzionale Contratto di posteggio Il contratto d albergo Il mandato Tipi di mandato Obbligazioni del mandatario Obbligazioni del mandante Estinzione del mandato La spedizione La commissione Il contratto di agenzia Il comodato Il factoring Rapporti tra cedente e cessionario Il contratto di factoring e le norme sulla trasparenza dei servizi finanziari La cessione dei crediti d impresa I contratti bancari di 53

3 1 Il contratto di deposito Il deposito è «il contratto con il quale una parte (depositario) riceve dall altra (depositante) una cosa mobile con l obbligo di custodirla e di restituirla in natura (art. 1766). Oggetto del contratto, dunque, sono le cose mobili. La causa del deposito consiste nell assicurare la custodia della cosa: provvedere cioè alla conservazione materiale di essa, preservandola dai pericoli di sottrazione, distruzione o danneggiamento. L obbligazione di custodire, gravante su una delle parti, costituisce lo scopo esclusivo, o quanto meno preminente, del contratto ed è diretta a soddisfare da sola l interesse contrattuale specifico del depositante-creditore. Al depositano non passa la proprietà né il possesso della cosa depositata e la detiene soltanto, nell interesse del depositate, e non può disporne. Il deposito si presume gratuito, ma tale presunzione è relativa, suscettibile quindi di prova contraria in caso di diversa volontà delle parti. La presunzione di gratuità non sussiste quando il depositario eserciti professionalmente l attività dedotta in contratto. Per quanto riguarda la natura giuridica, il deposito è: a) contratto reale: si perfeziona, infatti, solo con la consegna della cosa al depositario. Non è sempre necessario, comunque, il passaggio materiale del bene da custodire, ma è sufficiente che in capo all accipiens si verifichi una situazione tale da permettere l immediata realizzazione dell interesse perseguito: se la cosa, pertanto, si trova già nelle mani del depositario, basta una traditio cd. consensuale, un accordo cioè che modifichi il titolo del possesso in capo all accipiens, che da quel momento deterrà a titolo di deposito; b) di durata: per il carattere continuativo della prestazione di custodia. Il protrarsi nel tempo dell adempimento, dunque, è condizione del prodursi degli effetti voluti dalle parti e del conseguimento della utilità per cui le stesse giunsero alla conclusione del contratto; c) parzialmente fondato sull intuitus personae: la natura fiduciaria del contratto tra depositante e depositano impedisce a quest ultimo di dare la cosa in deposito (subdeposito) ad un terzo, salvo il caso in cui tale potere gli venga concesso dal depositante (art. 1770); d) a forma libera. La legge non prevede, per il deposito, neanche la forma ad probationem anche se, nella pratica, vengono rilasciati particolari contrassegni che abilitano il possessore al ritiro della merce depositata e che costituiscono, pertanto, dei mezzi di legittimazione. Pur avendo tali 3 di 53

4 documenti una funzione probatoria, viene comunemente riconosciuto che i diritti e gli obblighi delle parti possono essere provati con ogni altro mezzo di prova. Il deposito può essere effettuato da chiunque abbia il possesso o la detenzione della cosa, non importa se sia o meno proprietario; la cosa deve essere restituita al depositante o a chi sia in possesso di un documento di legittimazione alla restituzione e il depositario non può pretendere che questi provi di esserne proprietario (art. 1777). Le principali obbligazioni del depositario sono le seguenti: usare, nella custodia, la diligenza del buon padre di famiglia; ma, se il deposito è gratuito, un eventuale responsabilità per colpa è valutata con minor rigore (art. 1768). non servirsi della cosa depositata (art. 1770) senza il previo consenso del depositante (salvo che si tratti di deposito irregolare). restituire la cosa in ogni momento in cui il depositante la richieda; d altro canto, però, il depositario può domandare in qualunque tempo di essere liberato dall obbligo della custodia, qualora questo diventi gravoso (art.1771). restituire al depositante i frutti della cosa da lui eventualmente percetti (art.1775). Le principali obbligazioni del depositante sono, invece: rimborsare il depositario delle spese fatte per conservare la cosa. Deve trattarsi di spese necessarie o quanto meno opportune. pagare l eventuale compenso pattuito (art. 1781). pagare le spese eventualmente necessarie per la restituzione della cosa (art.1774). ritirare la cosa depositata, a richiesta del depositario (art. 1771) Deposito irregolare Il deposito irregolare ha per oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili e consumabili (es.: grano) delle quali viene concessa al depositario la facoltà di servirsi (art. 1782). Il depositario acquista, in questo caso, la proprietà delle cose e può disporne, quindi, come crede: anche alienarle e consumarle per i propri bisogni; non è più tenuto a conservarle per restituirle nella loro identità, ma unicamente a restituirne altrettante della stessa specie e qualità. Per 4 di 53

5 tale tipo di deposito debbono osservarsi, in quanto applicabili, le norme relative al mutuo (art e segg.) Deposito nei magazzini generali I magazzini generali sono edifici particolarmente attrezzati per garantire ai depositanti una razionale conservazione delle loro merci, in attesa che siano messe in circolazione o avviate verso i luoghi di consumo. L esercizio dei magazzini generali è soggetto ad autorizzazione e vigilanza dell autorità governativa, e coloro che gestiscono questi magazzini esercitando un pubblico servizio sono obbligati, finché abbiano spazio disponibile, a ricevere in deposito tutte le merci comprese nelle loro tariffe. Il contratto stipulato fra i magazzini generali e coloro che ad essi affidano le merci è un comune contratto di deposito, il quale si distingue da quello ordinario soltanto per la speciale qualità professionale del depositario e per le i seguenti particolarità di disciplina (che comunque non modificano la natura contratto): il deposito, anche nel silenzio delle parti, è a titolo oneroso, in considerazione appunto della qualità professionale del depositario (art. 1767); il deposito nei magazzini generali è sempre deposito regolare: non si determina, quindi, l acquisto della proprietà della merce da parte dell esercente; il magazzino ha l obbligo di predisporre locali adatti ed impianti regolarmente funzionanti per la conservazione delle merci e di mantenerli in tale stato; compete al depositante il diritto di ispezionare le merci depositate, di ritirare i campioni, di compiere le operazioni di manipolazione, di cernita, miscela, travaso o altro, le quali difficilmente possono ritenersi consentite in un comune contratto di deposito (art. 1788); la responsabilità dei magazzini generali è parificata a quella del vettore, essi, infatti, rispondono nei confronti del depositante a meno che non provino che la perdita, il calo o 1 avaria siano dovuti a caso fortuito, alla natura delle merci, ovvero ai vizi di esse o dell imballaggio (art. 1787). A loro carico si pongono, conseguentemente, i danni derivanti da cause ignote; mentre nel deposito ordinario il depositario, di fronte al mancato ritiro delle cose depositate da parte del depositante, può ricorrere soltanto al «deposito liberatorio», i magazzini 5 di 53

6 generali possono pro cedere alla vendita delle merci non ritirate nei termini (art. 1789) con le modalità stabilite dall art. 1515; la manifestazione più tipica della forma di deposito in esame è la possibilità che le merci depositate vengano reiteratamente negoziate o date in pegno (per ottenerne anticipazioni sul valore) senza che le stesse siano rimosse dal luogo di deposito (c.d. circolazione giuridica o documentale delle merci). Il depositario, infatti, può rilasciare, al depositante che ne faccia richiesta, dei titoli rappresentativi delle merci depositate, e precisamente la fede di deposito cui è unita una nota di pegno, emessi «all ordine» e quindi trasferibili mediante «girata». I titoli anzidetti sono denominati titoli di deposito, proprio perché presuppongono e si innestano su un preesistente rapporto di deposito; essi si distinguono, pertanto, dai titoli di trasporto (lettera di vettura, polizza di carico, ed equipollenti), pur avendo analoga natura e struttura Sequestro convenzionale Il sequestro convenzionale è «il contratto con il quale due o più persone affidino ad un terzo (sequestratario) una cosa o una pluralità di cose, rispetto alla quale sia nata tra esse controversia, perché la custodisca e la restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà definita». Possono configurarsi, in proposito, due forme contrattuali: la prima riguarda gli oggetti che il sequestratario deve soltanto custodire: in tal caso ci troviamo di fronte ad una figura peculiare di deposito e si applicano le norme che regolano questo contratto; la seconda riguarda le cose che non devono essere soltanto custodite ma anche amministrate: in tal caso si applicano le regole del mandato. Il contratto può avere ad oggetto beni immobili, mobili o anche danaro (per quest ultimo si applicherà la normativa dettata per il deposito irregolare). Essenziale è che intorno alla cosa oggetto del sequestro sia sorta controversia tra le parti affidanti (se questa mancasse, infatti, si avrebbe un semplice deposito fatto da più interessati, regolato dall art. 1772). Gli obblighi, i diritti e i poteri del sequestratario sono determinati dal contratto e, in mancanza, si osservano le norme fissate dagli artt di 53

7 Deve ricordarsi, infine, che l istituto del sequestro convenzionale riceve nella pratica scarsa applicazione, perché per lo più le parti non addivengono ad tale accordo ed è indispensabile ricorrere al sequestro giudiziario Contratto di posteggio Tale contratto è assai frequente nella vita moderna. Esso può assumere due forme: quella del posteggio nelle pubbliche vie, e quella del posteggio in garage. Il primo si esaurisce in una pura attività di custodia e rientra quindi negli schemi del deposito vero e proprio; l altro può avere contenuto più complesso allorché il depositano assuma obblighi ulteriori diretti alla pulitura o ad altre operazioni di manutenzione del veicolo Il contratto d albergo Il contratto d albergo è un contratto mediante il qua1e l albergatore si obbliga, dietro corrispettivo in danaro, ad alloggiare il cliente in uno o più locali dell albergo, convenientemente mobiliati e provvisti di adeguati servizi e, di solito, a fornirgli le bevande ed i cibi richiesti. L obbligazione dell albergatore è dunque di: dare: concessione dell uso di locali verso un corrispettivo; facere: svolgimento di tutte le attività necessarie per consentire al cliente il soggiorno nell albergo e per soddisfarne i bisogni. La custodia delle cose del cliente rappresenta un aspetto rilevante dell obbligo di alloggiamento: la legge, pertanto, regola diffusamente la responsabilità dell albergatore qualora il cliente subisca la sottrazione, la perdita o il deterioramento degli oggetti che ha portato con sé. Si considerano, pertanto, «portate in albergo»: le cose che, durante il tempo nel quale il cliente dispone dell alloggio, trovano in esso o nei locali di pertinenza; le cose di cui, durante il tempo nel quale il cliente dispone dell alloggio, l albergatore, un membro della sua famiglia o un suo ausiliario assumono la custodia fuori dell albergo; 7 di 53

8 le cose di cui, durante un periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello in cui il cliente dispone dell alloggio, 1 albergatore, membro della sua famiglia o un suo ausiliario assumono la custodia, sia nell albergo che fuori dell albergo. La responsabilità dell albergatore: per le cose non consegnate: la responsabilità è limitata al valore di quanto sia deteriorato, distrutto o sottratto, fino all equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell alloggio per giornata. L albergatore, invece, è illimitatamente responsabile e non può, pertanto, invocare il limite di risarcimento anzidetto quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovute a colpa, anche «lieve», sua, dei membri della sua famiglia o dei suoi ausiliari. Tale colpa può consistere sia in una negligente organizzazione dell esercizio alberghiero, sia in un singolo ed isolato comportamento (commissivo od omissivo) imprudente o sbadato dell albergatore e assimilati; per le cose consegnate: la responsabilità è illimitata (art. 1784); per le cose che l albergatore aveva l obbligo di accettare e che, invece, ha rifiutato di ricevere in custodia: la responsabilità è egualmente illimitata. Si ricordi che l albergatore ha l obbligo di accettare le carte-valori, il danaro contante e gli oggetti di valore; egli può rifiutarsi di riceverli soltanto se si tratti di oggetti pericolosi o che, tenuto conto della importanza e delle condizioni di gestione dell albergo, abbiano eccessivo o natura ingombrante. Il cliente dopo avere constatato il deterioramento, la distruzione o la sostituzione deve denunziare «il fatto» all albergatore, senza ritardo. Ciò al fine di consentire allo stesso di rimuovere le cause che danno origine al deterioramento delle cose dell albergato, o di svolgere le ricerche che potrebbero portare al recupero delle cose sottratte. All omessa o ingiustificatamente tardiva denuncia, da parte del cliente, è connesso, quale speciale conseguenza sanzionatoria, l esonero di responsabilità dell albergatore, cioè la decadenza del danneggiato dal diritto al risarcimento. La disciplina dianzi delineata si applica agli imprenditori di case di cura, stabilimenti di pubblici spettacoli, stabilimenti balneari, pensioni, trattorie, vagoni letto e simili (art. 1786). La Cassazione ha affermato che mentre per l albergatore sussiste la responsabilità ex recepto per tutte le cose portate dal cliente in albergo per le categorie assimilate di imprenditori 8 di 53

9 tale responsabilità, relativamente alle cose ad essi non consegnate in custodia, deve ritenersi limitata a quelle di cui è opportuno liberarsi per il migliore godimento della prestazione, restando sotto la diretta vigilanza del cliente le altre cose che porta addosso e che non gli recano intralcio. L imprenditore, pertanto, non dovrà rispondere della sottrazione, perdita o deterioramento di tali cose, ove il cliente se ne sia liberato (es. accendino d oro lasciato sul tavolo di una trattoria). 9 di 53

10 2 Il mandato Il mandato è «il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell altra parte (mandante)» (art. 1703). Esso rientra, pertanto, nella categoria della «locatio operis», ma se ne distingue per la particolare attività che forma oggetto dell obbligazione del mandatario: il compimento di atti giuridici. Se il mandante riveste la qualifica di «imprenditore» commerciale, il mandatario può essere definito un suo ausiliario: egli, però a differenza degli institori, dei procuratori e dei commessi è un ausiliario autonomo, in quanto, è vincolato da un rapporto di lavoro subordinato. Il mandato può essere: a) con rappresentanza: in questa ipotesi il mandatario agisce non solo per conto, ma anche in nome del mandante (c.d. «spendita del nome»). Il mandato è in tal caso collegato ad una procura (atto unilaterale che conferisce il relativo potere al mandatario), pertanto gli effetti giuridici si verificano direttamente in capo al mandante; b) senza rappresentanza: in questo caso, invece, il mandatario agisce in nome proprio e acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal negozio, mentre i terzi non entrano in alcun rapporto col mandante. Qualora il mandato sia conferito con rappresentanza ed abbia per oggetto l acquisto o l alienazione di un bene, il trasferimento del bene avviene direttamente tra il terzo (venditore od acquirente) ed il mandante, in quanto il mandatario agisce «in nome» del mandante medesimo. Il codice civile, in proposito, disciplina soltanto il mandato ad acquistare stabilisce (art. 1706) che: per gli immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario che li ha acquistati in nome proprio né diventa proprietario, ma ha l obbligo di ritrasferirli al mandante con un successivo negozio (altrimenti il mandante stesso può chiedere che il giudice attui il trasferimento mediante sentenza costitutiva: art. 2932). per i beni mobili non-registrati, invece, il mandante ha il diritto di rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio. La stessa disciplina nel silenzio della legge viene ritenuta applicabile alle ipotesi di mandato ad alienare. 10 di 53

11 Caratteri del mandato a) Oggetto del mandato è sempre il compimento di atti giuridici, siano essi negoziali o non negoziali; b) per la conclusione del mandato non sono richieste forme particolari: si richiede la forma scritta, per il mandato che abbia per oggetto il compimento di atti per i quali occorra la forma scritta (es.: trasferimento di beni immobili); c) nelle ipotesi in cui non sia necessaria la forma scritta, il mandato può essere anche tacito, purché si evidenzi un comportamento univoco che valga accettazione da parte del mandatario: d) il mandato si presume oneroso; può essere però anche gratuito, in quanto l onerosità ne è carattere normale, ma non essenziale. La misura del compenso, se non è stata stabilita dalle parti, è determinata con riferimento alle tariffe professionali, o agli usi; in ultima ipotesi è prevista la determinazione da parte dell autorità giudiziaria. 2.1 Tipi di mandato a) Rispetto ai poteri che attribuisce alle parti, il mandato può essere: generale, se riveste globalmente la cura di tutti gli interessi del mandante (anche se relativi ad una data zona). Il mandato generale comprende, però, solo gli atti di ordinaria amministrazione; mentre quelli di amministrazione straordinaria non possono essere compiuti dal mandatario generale qualora non siano espressamente menzionati nel mandato (art. 1708); generico, se riguarda alcuni specifici poteri (es. potere di vendere); specifico, se riguarda specifici poteri relativamente a determinati beni. I poteri del mandatario speciale, però, si estendono anche a tutti gli atti strumentali necessari al compimento di quelli per i quali il mandato è stato conferito. b) Rispetto agli interessi che persegue, il mandato può essere conferito: nell interesse esclusivo del mandante; nell interesse del mandante e del mandatario; nell interesse del mandante e di terzi. c) Rispetto ai soggetti, il mandato può essere: 11 di 53

12 comune. collettivo: conferito da più persone ad un solo mandatario, con unico atto e nell interesse congiuntivo: conferito a più persone destinate ad agire congiuntamente; disgiuntivo: conferito a più mandatari i quali, tuttavia, possono operare separatamente. 2.2 Obbligazioni del mandatario Il mandatario è tenuto ad eseguire quanto il mandato gli prescrive con la diligenza del buon padre di famiglia ; a mandato eseguito, deve darne (senza ritardo) notizia al mandante, e presentare il rendiconto. La sua responsabilità per colpa è valutata con minor rigore qualora il mandato sia gratuito. Il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contratto (salvo che non conoscesse o dovesse conoscere la insolvenza del terzo). Il mandatario non può, nell esecuzione del mandato, eccedere i limiti fissati nel contratto: se egli compie un atto che esorbita dal mandato, tale atto resta a suo carico qualora non venga ratificato dal mandante (art. 1711). Il mandatario è tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute, che possano determinare la revoca o la modificazione del mandato. Il mandatario non può farsi sostituire da altri nell esecuzione del mandato, salvo che non sia stato autorizzato dal mandante o che la sostituzione sia resa necessaria dalla natura dell incarico. In caso contrario, egli risponde di persona dell operato del sostituto Obbligazioni del mandante Il mandante è tenuto a : somministrare al mandatario i mezzi necessari per la esecuzione del mandato; rimborsargli le anticipazioni e le spese; pagargli l eventuale compenso; risarcirgli i danni eventualmente subiti a causa dell incarico. 12 di 53

13 2.3 Estinzione del mandato Il mandato si estingue per; scadenza del termine; compimento dell affare da parte de mandatario; morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario (il contratto, infatti, si basa sull «intuitus personae»); rinunzia del mandatario; revoca del mandante (a meno che non si sia stabilita una clausola di irrevocabilità, o il mandato sia stato conferito anche nell interesse dei mandatario o di terzi). 2.4 La spedizione La spedizione è un mandato senza rappresentanza, con cui «una parte (spedizioniere) assume l obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie» (imballaggio, assicurazione, sdoganamento etc.). Lo spedizioniere è, normalmente, una figura diversa dal vettore, con il quale conclude in nome proprio il contratto di trasporto; egli, però, può anche assumere di persona l esecuzione del trasporto: in tal caso acquista altresì, verso il mandante, la veste di vettore (senza perdere, peraltro, quella di spedizioniere, con diritto alla provvigione). Disciplina: il mandato conferito allo spedizioniere è revocabile finché il contratto di trasporto non sia stato concluso; lo spedizioniere deve osservare le istruzioni del committente, per quanto attiene alla scelta della via, del mezzo e delle modalità del trasporto: in mancanza di istruzioni, deve operare secondo il migliore interesse di quegli. fra le operazioni accessorie dello spedizioniere può rientrare anche la temporanea custodia delle merci affidategli in attesa della conclusione del contratto di trasporto. Tale prestazione è soggetta alla disciplina dettata in tema di deposito: lo spedizioniere, pertanto, risponde della perdita della merce, salvo che provi il fatto a lui non imputabile, verificatosi malgrado l uso della diligenza del buon padre di famiglia. 13 di 53

14 lo spedizioniere non è tenuto ad assicurare le cose spedite. Egli ha diritto alla retribuzione, oltre che a compensi per le prestazioni accessorie eseguite, ed al rimborso delle spese anticipate. 2.5 La commissione La commissione è un mandato senza rappresentanza ed «ha per oggetto l acquisto o la vendita di beni per conto del committente da parte del commissionario che agisce in nome proprio». Per tale contratto il legislatore detta alcune particolari disposizioni, in aggiunta o in deroga alle norme generali sul mandato senza rappresentanza: a)la commissione è sempre onerosa. Il compenso che spetta al commissionario prende il nome di provvigione e, qualora non sia stabilita dalle parti, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l affare (in mancanza, provvede il giudice secondo equità). b) È espressamente prevista la possibilità dell entrata del commissionario come parte nel contratto. Qualora, cioè, la commissione abbia per oggetto l acquisto o la vendita di titoli o merci aventi un prezzo corrente, il commissionario può fornire al prezzo corrente le cose che deve comprare, o può acquistare per sé le cose che deve vendere, salvo in ogni caso il suo diritto alla provvigione. c) Il commissionario può essere assoggettato in virtù di patto o di uso alla clausola dello «star del credere» (art. 1736). In tal caso egli garantisce al committente il regolare adempimento dell obbligazione del terzo ed il buon esito dell affare, ossia risponde con il proprio patrimonio qualora le persone con cui ha concluso il contratto siano inadempienti. In pratica, il commissionario assume la figura e gli obblighi di un fideiussore ed ha diritto ad una maggiore provvigione. 14 di 53

15 3 Il contratto di agenzia Con il contratto di agenzia una parte (agente) assume stabilmente l incarico di promuovere per conto dell altra (preponente), verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata (art. 1742). Nella sua forma tipica, dunque, il contratto di agenzia risulta caratterizzato dallo svolgimento da parte dell agente, a suo rischio e dietro compenso, di un attività economica organizzata ed autonoma, concretantesi in un risultato di lavoro e vincolata al preponente da uno stabile rapporto di collaborazione. Caratteristiche essenziali del contratto sono pertanto: la promozione, verso corrispettivo, della conclusione di affari tra preponente e terzi nell ambito di una zona determinata. L agente assume un obbligo promozionale, che consiste nel «ricercare i singoli contraenti, prendere contatto con loro, prospettare agli stessi la convenienza degli affari, iniziare le trattative, trasmettere al preponente le loro proposte»; la stabilità dell incarico, che secondo la Suprema Corte va intesa come «preordinazione del rapporto, non già ad un singolo o a più affari predeterminati, bensì a tutti gli affari di una certa specie, svolti per un certo tempo (sia pure limitato), nell interesse del preponente e in continuativa coordinazione con l attività del medesimo»; l autonomia dell agente, con gestione dell attività a proprio rischio. Il controllo che il preponente può esercitare sull attività dell agente non può incidere, dunque, sull autonomia di organizzazione dello stesso e sull assunzione del relativo rischio; l assenza del vincolo di subordinazione (indipendenza dell attività dell agente) dall azienda preponente, di cui il rapporto di agenzia costituisce una particolare forma di «organizzazione indiretta». L agente, quindi, è un imprenditore commerciale, «ausiliario autonomo» dell imprenditore preponente, al quale non è vincolato da subordinazione. Egli sopporta i rischi caratteristici dell impresa, potendo lucrare un guadagno soltanto nell ipotesi di spese inferiori alle provvigioni. Il contratto di agenzia, quanto alla natura giuridica, può inquadrarsi tra i contratti di cooperazione nell attività giuridica altrui (l incarico conferito all agente implica l adempimento di 15 di 53

16 una prestazione rivolta a favorire la stipulazione di futuri contratti fra la parte «committente» ed i terzi). Trattasi di un contratto: a prestazioni corrispettive, poiché, a fronte dell obbligo di promuovere gli affari per conto del preponente, si pone quello del pagamento della provvigione; necessariamente oneroso; di durata, in quanto il preponente «solo avvalendosi di una collaborazione non sporadica dell agente può conseguire quei risultati economici connessi ad una capillare introduzione nel mercato dei prodotti» che costituiscono l oggetto della sua attività imprenditoriale. Non è necessario, però, che il requisito di stabilità si manifesti nell esecuzione di un incarico promozionale a lunga scadenza ed è rimessa alle parti la fissazione del termine di durata del rapporto; a forma libera, anche se il 2 comma dell art (come modificato dal D.Lgs. n. 65/1999) dispone che i contratti di agenzia devono essere provati per iscritto ed i contratti medesimi, nella pratica, conformemente alla contrattazione collettiva, vengono stipulati per iscritto. 3.1 Attività dell agente L agente promuove la conclusione dei contratti, ricercando e visitando i probabili clienti, pubblicizzando loro i prodotti, e sollecitando gli stessi alla stipulazione. La pluralità e varietà delle situazioni commerciali di volta in volta connesse ad un rapporto di agenzia può demandare, inoltre, all agente lo svolgimento di ulteriori attività, nell ambito del generico obbligo di collaborazione che lo stesso avente deve osservare. In tale prospettiva, può essere espressamente riconosciuta all agente, nel contratto di agenzia: la facoltà di riscuotere i crediti del preponente (art. 1744); la facoltà di concedere sconti o dilazioni (art. 1744). Sul contratto di agenzia, poi, può innestarsi un mandato con rappresentanza, in virtù del quale l agente potrà concludere i contratti per conto del preponente, riscuotendone i crediti. 3.2 L agente con rappresentanza Il codice riconosce al preponente la possibilità di conferire all agente speciali poteri rappresentativi, in modo da consentirgli anche di concludere e perfezionare quei contratti di cui è 16 di 53

17 stato promotore (art. 1752): si delinea, così, la figura dell agente con rappresentanza o rappresentante di commercio, al quale è dato il potere non l obbligo di concludere contratti in nome e per conto del preponente. Anche se munito di rappresentanza l agente non può sostituirsi al preponente nella determinazione a concludere: nei rapporti interni, invero, la conclusione dell affare è sempre rimessa alla decisione i del preponente e l agente deve ottenere il preventivo assenso di questi prima di esercitare il potere di rappresentanza che gli è stato conferito. Non è necessario che la rappresentanza sia attribuita per iscritto, in quanto il suo conferimento può avvenire anche verbalmente o risultare dal comporta mento del rappresentato. 3.3 Diritto di esclusiva e concorrenza Elemento naturale del rapporto di agenzia è il reciproco diritto di esclusiva: pertanto, in mancanza di patto contrario, il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti «nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività»; né, d altra parte, l agente può assumere l incarico di trattare, nella zona assegnatagli e per lo stesso ramo di attività, gli affari di più imprese in concorrenza tra loro (art. 1743). Il preponente può direttamente concludere affari nella zona riservata in esclusiva all agente, ma non può svolgervi abitualmente un attività organizzata che comprometta sensibilmente quella dell agente medesimo. L eventuale patto di non-concorrenza, con cui l agente si impegna a non svolgere determinate attività dopo lo scioglimento del contratto di agenzia, deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. Esso deve essere, inoltre, limitato alla zona, clientela e genere di beni o servizi attribuiti all agente e la sua non può eccedere i due anni successivi alla cessazione del contratto. L art. 23 della legge 29 dicembre 2000, n. 422 (legge comunitaria 2000) la aggiunto un 2 comma all art bis, prevedendo che a decorrere dal 1 giugno 2001 l accettazione del patto di non concorrenza comporta, in occasione della cessazione del rapporto, la corresponsione all agente commerciale di una indennità di natura non provvisionale. L indennità va commisurata alla durata, non superiore a due anni dopo l estinzione del contratto, alla natura del contratto di agenzia e all indennità di fine rapporto. La determinazione della indennità in base a tali parametri è affidata alla contrattazione tra le parti, tenuto conto degli accordi economici nazionali di categoria. 17 di 53

18 3.4 Obblighi dell agente L agente esercita un attività promozionale rivolta alla realizzazione dell interesse del preponente e, quindi, alla conclusione di affari alle migliori condizioni. Pertanto,l agente: nell esecuzione del contratto deve tutelare gli interessi del preponente ed agire con lealtà e buona fede; deve adempiere l incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni di mercato nella zona assegnatagli e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. Ogni patto contrario è nullo. deve osservare gli obblighi che incombono al commissionario, ad eccezione di quelli di cui all art. 1736, in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia. E vietato inserire nel contratto di agenzia la clausola dello «star del credere» con cui l assuntore (l agente) garantiva l adempimento del terzo contraente deve comunicare al preponente la sopravvenienza di eventuali impedimenti che rendano impossibile o comunque difficoltosa la prosecuzione del rapporto di agenzia. 3.5 Obblighi del preponente La legge impone al preponente : di agire con lealtà e buona fede nei rapporti con l agente; di corrispondere all agente un compenso (c.d. provvigione) sugli affari conclusi per effetto del suo intervento; di fornire all agente un estratto dei libri contabili e tutte le informazioni necessarie per verificare l importo delle provvigioni liquidate; di porre a disposizione dell agente la documentazione necessaria relativa ai beni o ai servizi trattati, nonché di fornire ad esso tutte le informazioni necessarie all esecuzione del contratto; di informare l agente, entro un termine ragionevole, dell accettazione, ovvero del rifiuto o della mancata esecuzione di un affare procuratogli; di avvertire l agente, entro un termine ragionevole, non appena preveda che il volume delle operazioni commerciali sarà notevolmente inferiore a quello che l agente medesimo avrebbe potuto normalmente attendersi; 18 di 53

19 di corrispondere all agente, all atto della cessazione del rapporto, l indennità prevista dall art. 1751, alle condizioni e secondo le modalità previste dallo stesso articolo. 3.6 La provvigione La provvigione è il compenso spettante all agente per l attività svolta nell interesse del preponente. (Restano a carico dell agente, salvo patto contrario, le spese affrontate per l espletamento del incarico). Essa viene solitamente determinata in ragione di una percentuale sul valore dell affare o stabilita sotto forma di sovraprezzo sul prezzo minimo, ma può anche consistere in una somma fissa per ogni contratto concluso o per ogni unità di misura della merce che è oggetto della prestazione contrattuale. L agente ha diritto alla provvigione quando l operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento. L agente ha diritto alla provvigione anche sugli affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto di agenzia, a condizione che: la proposta sia pervenuta al preponente o all agente in data antecedente, ovvero gli affari siano conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto; la conclusione degli affari stessi sia riconducibile prevalentemente all attività da lui svolta. In tali casi la provvigione è dovuta soltanto all agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartirla tra tutti gli agenti intervenuti. Ai sensi dell art (come modificato dal D.Lgs. n. 65/1999), la provvigione spetta all agente: dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo (salvo patto contrario); ma, al più tardi ed inderogabilmente, dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico. L art. 1748, 2 comma, riconosce inoltre all agente il diritto alle provvigioni c.d. indirette per gli affari conclusi dal preponente, salvo che sia diversamente pattuito: 19 di 53

20 tipo; con terzi che l agente aveva in precedenza acquisiti come clienti per affari dello stesso o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati a l agente medesimo. 3.7 Lo scioglimento del contratto Il contratto d agenzia può essere: a termine a tempo indeterminato. La forma più naturale e tipica di cessazione del contratto d agenzia a tempo indeterminato è costituita dal recesso. La parte recedente, pertanto, può unilateralmente incidere sullo svolgimento del rapporto, ma a suo carico si pone l obbligo di dare preavviso all altra parte entro un termine stabilito. Il contratto di agenzia a tempo determinato (o a termine) può esaurirsi anche nell arco di pochi mesi. È ipotizzabile la risoluzione per inadempimento, ma non il recesso unilaterale ex art Il contratto di agenzia a tempo determinato, che continui ad essere eseguito dalle parti successivamente alla scadenza del termine, si trasforma in contratto a tempo indeterminato. All atto della cessazione del rapporto di agenzia, il preponente è tenuto a corrispondere all agente un indennità (cd. indennità di clientela), a condizione che: l agente abbia procurato nuovi clienti o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti ed il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; il pagamento ditale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare delle provvigioni che l agente perde in relazione all incremento di affari da lui promosso. Questa indennità trova la sua giustificazione nel fatto che il preponerue viene a beneficiare dell opera di promozione compiuta dall agente nella zona assegnatagli e rappresenta il corrispettivo dell avviamento commerciale procura logli dall opera dell agente. La concessione dell indennità, pertanto, non priva l agente del diritto all eventuale risarcimento dei danni. 20 di 53

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