Conforme: T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 12 marzo 2008, n. 578 (che richiama T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 dicembre 2006, n.

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1 74 Caso 2.6 Il dipendente può legalmente rifiutarsi di svolgere le mansioni superiori attribuitegli dal dirigente dell ufficio e può ricusare di espletare quelle inferiori assegnategli? Come? Cosa succede se il dipendente rifiuta? La problematica oggetto di rivisitazione è particolarmente delicata, poiché coinvolge situazioni di grave difficoltà per l ufficio pubblico. L interrogativo che può essere qui formulato risiede nello stabilire se il dipendente possa legittimamente rifiutarsi di espletare le mansioni superiori o inferiori attribuitegli dal superiore o dal dirigente e cosa succeda nel caso in cui questi ricusi di espletarle. IL RIFIUTO DEL DIPENDENTE È stato stabilito che il dipendente ha la possibilità di rifiutarsi di svolgere mansioni che non gli competano (v. Trib. Milano, sez. lav., 9 luglio 2003, che ha ammonito che l inosservanza degli obblighi del lavoratore non si limita al rifiuto di adempimento di disposizioni impartite dai superiori, ma implica necessariamente anche qualsiasi altro comportamento, atto a pregiudicare l esecuzione del corretto svolgimento delle disposizioni nel quadro dell organizzazione aziendale, con conseguente decretazione della legittimità della sanzione disciplinare irrogata al dipendente che si sia sottratto ad accertamenti sanitari stabiliti dal datore per il controllo dell idoneità psico-fisica del lavoratore stesso, avuto riguardo alle mansioni da assegnargli, accertamenti giustificati sia da esigenze di servizio che da esigenze di tutela della salute del prestatore di lavoro, che ne consentano l applicazione a compiti confacenti al proprio stato fisio-psichico). Conforme: T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 12 marzo 2008, n. 578 (che richiama T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 dicembre 2006, n. 1659) La P.A. è tenuta a erogare la retribuzione corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta tale assegnazione e la connessa maggiorazione retributiva. Tanto, peraltro, non integra una compressione dei diritti del dipendente pubblico, il quale, lungi dal dover subire atti contrastanti con il suo status giuridico ed economico, ben può reagire all utilizzazione illegittima, da parte della P.A., in mansioni superiori alla qualifica rivestita, utilizzando i rimedi anche giurisdizionali che l ordinamento gli mette a disposizione. Il dipendente, però, potrebbe scegliere di non opporsi, decidendo di incamerare la giusta retribuzione dovutagli.

2 2. L atto attributivo delle mansioni, termini di espletamento e mobilità Conforme: Trib. Benevento, sez. lav., 21 febbraio 2008 (che richiama Corte Cost., sent. n. 115/2003 e Cass., sez. lav., 11 dicembre 2007, n ) L art. 36 Cost. è applicabile anche nell ambito del pubblico impiego, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato. Correlativamente, anche in tale ambito non assume rilevanza ostativa, a norma dell art c.c., l illegittimità dei provvedimenti di assegnazione del dipendente a mansioni diverse e superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza. Contra: T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater, 22 gennaio 2008, n. 434 È inapplicabile, al rapporto di pubblico impiego, l art. 13, L. 300/1970, c.d. Statuto dei lavoratori, nella parte in cui prevede, nel concorso di determinate circostanze, il definitivo conferimento, al lavoratore, della qualifica propria delle mansioni svolte di fatto e questo perché, nel pubblico impiego, l accesso alle varie qualifiche, la progressione nelle stesse e il passaggio dall una all altra sono regolati da norme specifiche e sono attuati mediante particolari procedimenti amministrativi concorsuali. NOTA BENE Il discorso va condotto con ordine. Iniziamo dal pubblico impiego privatizzato e dalle mansioni superiori. Nel pubblico impiego contrattualizzato, le mansioni superiori possono essere svolte soltanto per motivi di vacanza di posti in organico o per sostituzione di dipendenti assenti con diritto alla conservazione del posto; laddove vengano svolte in riferimento a ipotesi diverse, la responsabilità patrimoniale incomberà sul dirigente. Precisato che per nessuna ragione la struttura centrale o regionale o provinciale può assumere parte attiva nell adibizione del dipendente a mansioni superiori (e inferiori), stante l assorbente ruolo rivestito, in tal senso, dal dirigente dell ufficio ovvero dal dirigente dell unità organizzativa, v è da dire che il lavoratore non sarà tenuto a svolgere le mansioni superiori né nei casi di attribuzione di esse avvenuta per motivi diversi da quelli stabiliti dalla legge né nei casi in cui l assegnante sia un soggetto non legittimato (es., perché non in possesso della delega dirigenziale o perché non avente più il potere di dirigere l ufficio). Sarebbe paradossale, d altronde, che la legge abbia autorizzato il dirigente ad assegnare le mansioni superiori in talune tassative eventualità, disponendo la responsabilità personale dello stesso al cospetto dell omesso ossequio alla normativa di riferimento, salvo, poi, penalizzare il prestatore che si sia attenuto ovvero che non si sia attenuto alle disposizioni dirigenziali. Riteniamo che, ove le mansioni siano attribuite al di fuori dei casi previsti dalla legge, il dipendente possa liberamente decidere di espletarle (e di conseguentemente richiedere il pagamento delle differenze retributive, scaturenti dall intervenuto esercizio dei superiori compiti d ufficio) oppure possa rifiutarsi, magari comunicando il rifiuto, oltreché al dirigente, anche alla competente amministrazione territoriale, spiegandone le motivazioni fondanti. Diversamente, nell ipotesi di attribuzione di mansioni superiori per le ragioni previste dalla legge, la sfera di tutela del dipendente sarà più limitata, trattandosi di venire incontro a precise e fondamentali esigenze di servizio, sottese al buon funzionamento della struttura pubblica. Sul punto, il dipendente potrà rifiutarsi adducendo l incompetenza funzionale dell organo emanante l ordine di servizio ovvero indicando dettagliate motivazioni strutturali, che gli impediscano di espletare le migliori incombenze 75

3 (es., la presenza di colleghi meglio qualificati, la necessità di dover evitare l addossamento di responsabilità troppo ampie in relazione alla qualifica posseduta e alle capacità lavorative medio tempore acquisite, etc.), ma non potrà allegare un rifiuto immotivato e fine a se stesso, a pena di irrogazione di severe sanzioni disciplinari. In ogni caso, il lavoratore potrà rifiutarsi di espletare le mansioni superiori al di là dei termini imposti dalla legislazione vigente e dai contratti collettivi. Qualora l esercizio delle mansioni superiori avvenga su iniziativa del dipendente, implicitamente o esplicitamente convalidata, ratificata o tollerata dal dirigente, il rifiuto si porrà quale condotta incompatibile con l avvenuta assunzione, in proprio, delle mansioni superiori. Per quel che concerne le mansioni inferiori, il lavoratore pubblico privatizzato potrà sempre rifiutarsi di eseguirle, anche intimando la richiesta di danni al soggetto o all organo assegnante. Per le vicissitudini intertemporali insorte (cioè, per quelle coinvolgenti l applicazione di disposizioni normative adottate tra il 1993 e il 1998, che contemplavano la ridotta possibilità, in favore del datore di lavoro e previo mantenimento della retribuzione individuale corrisposta al dipendente, di adibire il prestatore a mansioni inferiori), il rifiuto sarà sicuramente legittimo nella casistica attinente al mancato rispetto dei principi fissati dalla normativa, mentre diventerà illegittimo nelle ipotesi contrarie (vale a dire, ove effettivamente ricorrano i presupposti di legge). Il rifiuto sarà, altresì, valido sia nel caso in cui il lavoratore abbia regolarmente e analiticamente indicato le ragioni ostative all espletamento delle mansioni (es., per quel profilo mansionistico, particolarmente inferiore, il dirigente dispone di personale in possesso della qualifica immediatamente superiore a quella inerente ai minori compiti da svolgere, senza, quindi, che vi sia necessità alcuna di disimpegnare, in quelle incombenze, un lavoratore collocato nelle posizioni più elevate dell organigramma pubblicistico) sia nel caso in cui l adibizione si protragga per frangenti temporali superiori a quelli massimi, risultanti dalla scorsa delle disposizioni di legge applicabili. Nel pubblico impiego puro, il lavoratore pubblico non privatizzato potrà opporre il rifiuto in tutti i casi previsti per il lavoratore pubblico privatizzato, quantomeno per quel che inerisce alle mansioni superiori (laddove esse possano essere assegnate con atto dirigenziale). Viceversa, un maggior rigore, nella valutazione della legittimità del rifiuto opposto dal dipendente, dovrà esservi a fronte di emergenze, che richiedano la propensione massima di ogni lavoratore, nella direzione del perseguimento dell interesse superindividuale (v. il già più volte citato es. del personale delle caserme, che si ritrovi ad essere impegnato nel contenimento, nella prevenzione o nella repressione di fenomeni delinquenziali, che denotino la sussistenza di un grave allarme sociale). In ciascuna delle categorie impiegatizie, esiste il dovere di collaborare con la struttura istituzionale di appartenenza, onde consentirle di raggiungere gli obiettivi che essa è chiamata a perseguire. Ciò, però, non significa che il dovere collaborativo possa spingersi sino a pretendere, dal dipendente, una soggezione ad libitum al datore di lavoro, atteso che la collaborazione e la condivisione degli scopi lavorativi deve essere bilaterale e non unilaterale, ragion per cui non potranno tollerarsi approfittamenti di sorta, che non derivino dalla coscienziosa e incondizionata applicazione dei canoni elencati dal primo potere. IL DIRITTO DI RIMOSTRANZA Restano da esaminare le modalità pratiche attraverso le quali il dipendente possa manifestare, utilizzando la propria conforme dichiarazione di volontà, il ri- 76

4 2. L atto attributivo delle mansioni, termini di espletamento e mobilità fiuto alla P.A. Visto che l assegnazione delle mansioni (superiori e inferiori) avviene, nella generalità delle vicissitudini, mediante emissione di formali ordini di servizio scritti (che assumono il rango di atti amministrativi nel pubblico impiego non privatizzato e di atti privati nel pubblico impiego non privatizzato), stimiamo invocabile un identico trend, che provvediamo, or qui, a descrivere. Il sottoposto non è tenuto a sottostare alle determine attizie provenienti dall organo pubblico. In virtù di una consolidata meccanica normativa, risalente al primo e, tuttora, più importante testo compilativo sul pubblico impiego (ci riferiamo al D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, ossia al Testo Unico degli impiegati civili dello Stato), ciascun dipendente ha diritto a opporsi agli atti adottati dal superiore gerarchico e ciò avviene utilizzando il c.d. diritto di rimostranza, da ritenersi ampiamente invocabile pure in materia di pubblico impiego privatizzato, necessario essendo soggettivizzare il referente datoriale (cioè, dovendo ritenersi datore di lavoro pubblico ogni P.A., a prescindere dalla natura giuridica da riconoscersi agli atti da essa formati). La rimostranza, predicabile sia contro gli atti scritti che contro le volizioni orali, trova applicazione in forma scritta oppure orale (ma con le problematiche probatorie che non è difficile dimostrare). Essa consiste nell esternazione della volontà contraria che il dipendente esprima per contestare la legittimità e la validità dell ordine di servizio comunicatogli. In parole scarne, qualsiasi lavoratore ha diritto a non condividere gli intendimenti resigli palesi dal datore di lavoro, ma la contestazione deve essere precisa, posto che v è necessità che prevalga la continuità amministrativa della struttura pubblicistica, in uno con la doverosità che si assicuri il pieno rispetto degli obiettivi e degli interessi collettivi che, bene o male, gli uffici pubblici hanno il compito di assolvere. Il discorso è che il dipendente non può limitarsi ad esporre apoditticamente le proprie lagnanze avverso i provvedimenti di adibizione a mansioni superiori o inferiori, dovendo questi esprimere il relativo dissenso spiegando al dirigente le ragioni per le quali gli atti adottati sarebbero da reputarsi inopportuni, sconvenienti o, addirittura, emanati contra legem. Nessuno potrebbe validamente imporre, al prestatore di lavoro, l utilizzo, in sede di contestazione, di formule sacramentali o di espressioni stilizzate, dato che quel che conta, al fine di valutare la pregnanza dell esternato dissenso, è la comprensione sostanziale dei motivi elencati in senso contrario, esternazione che deve avvenire avuto riguardo al dirigente e non al datore di lavoro-p.a. Nel momento in cui il dirigente (o, nel pubblico impiego puro, il superiore gerarchico), ricevuta la rimostranza, reiteri l atto primigeniamente adottato, il dipendente è tenuto a rispettarlo, a meno che esso non sia manifestamente crimi- 77

5 noso (anche se taluni dubitano della validità dogmatica del concetto di inesecuzione postergata, ritenendo che, laddove l ordine sia ab initio manifestamente criminoso, il dipendente sia autorizzato a discostarsene da subito, senza dover attendere la reiterazione, mentre altri sostengono che, anche nell ipotesi di manifesta criminosità dell ordine ricevuto, il dipendente debba indispensabilmente compulsare l organo emanante, facendogli scorgere i profili di illiceità sfruttando il magma del rapporto collaborativo, pur se in qualche misura subordinato, regnando, invece, concordia sul fatto che la casistica della manifesta criminosità dell ordine, anche per ragioni intuitive, connesse al non doversi eludere la trama normativa, deve considerarsi residuale, essendo confinata alle evenienze nelle quali paia evidente che, obbedendo all ordine impartito dal superiore o, nel pubblico impiego privatizzato, alla direttiva proveniente dal dirigente, si rischi di commettere un chiaro reato). Se il dipendente, ricevuta la rinnovazione dell ordine, non vi si attenga (ovvero se questi non la rispetti, decorso invano il termine utile per esercitare il diritto di rimostranza), lo stesso potrà incorrere nell inflizione di sanzioni disciplinari e nell eventuale processo contabile per danno erariale, sempreché l amministrazione pubblica di appartenenza fornisca in giudizio la prova che l inerzia (o la tardività) del dipendente, nell eseguire l ordine di servizio ricevuto, abbia causato, alla struttura istituzionale, un danno diretto (ma occorrerà la dimostrazione del nocumento registratosi, nonché la prova del nesso di causalità tra l omissione o la ritardata azione e l evento lesivo), purché vi sia la colpa del dipendente, id est soltanto se la condotta del dipendente non trovi giustificazione operativa (cosa che, invece, accade ogni qual volta il lavoratore adduca l esistenza di elementi in condizione di far trapelare l illegittimità del pubblico operato, fattore che, se positivamente cribrato al vaglio probatorio, consentirà quantomeno l esonero della responsabilità civile del dipendente, dovendo porsi, in aggiunta, quale componente impeditiva dell esercizio dell azione disciplinare). Dibattuta è la possibilità di incolpare penalmente il lavoratore per violazione dell art. 328 c.p. (omissione, rifiuto o ritardo di atti d ufficio), adducendo che il mancato svolgimento delle mansioni superiori o inferiori, costituendo un atto dovuto per il prestatore, dia luogo all insorgenza della rispettiva fattispecie penale incriminatrice, eventualmente concorrente con quella dell interruzione di pubblico servizio. All occorrenza, alcuni hanno ritenuto necessario, per la configurazione del reato, l invio, al dipendente, di un formale atto di diffida da parte della P.A., mentre altri hanno ritenuto che l atto di diffida varrebbe in caso di omesso esercizio del diritto di rimostranza, contestualmente optando per l alternatività dell onere in ipotesi di esercizio della rimostranza e di reiterazione 78

6 2. L atto attributivo delle mansioni, termini di espletamento e mobilità dell ordine, cioè credendo che la reiterazione dell ordine possa fungere da atto di diffida ad adempiere. NOTA BENE Innumerevoli dilemmi, non facilmente risolvibili, sono destinati a sorgere laddove l ordine emesso in reiterazione non sia eguale all ordine originario, ma contenga qualche variazione, formale o sostanziale, decisiva o trascurabile. A tal proposito, le correnti di pensiero si sono divise in disparati indirizzi, che hanno rispettivamente ritenuto il dovere di obbedienza del dipendente, il diritto del prestatore a proporre una seconda rimostranza o la possibilità del lavoratore di agire diversamente (in esecuzione dell ordine o in seconda rimostranza), indipendentemente dalla tipologia insita nella variazione sopravvenuta al primigenio ordine dirigenziale ovvero dall ordine emesso dal superiore gerarchico. In quanto alla posizione rivestita dai terzi, se l ordine reiterato o direttamente eseguito (purché non criminoso) abbia cagionato un nocumento a soggetti esterni al rapporto di lavoro, i danni dovranno essere interamente sopportati dalla P.A. ed eventualmente dal dirigente (ma non dal lavoratore) che abbia emanato l ordine, se questi versi in dolo o colpa grave e previa attivazione del giudizio di rivalsa, nei suoi confronti, ad opera dell amministrazione pubblica; se, invece, l ordine attuato (direttamente o in seconda battuta) sia manifestamente criminoso, vi sarà un concorso di colpa tra P.A. e dipendente che lo abbia eseguito e il giudizio di rivalsa sarà plausibile, visto che esso verrebbe posto in essere dalla P.A. sia contro il lavoratore che lo abbia materialmente eseguito che contro il dirigente o contro il superiore che lo abbia formalmente impartito (con possibilità di doppie o di multiple concorrenti responsabilità interne, che dovranno essere oggetto di un difficile giudizio contabile nell ottica del contemperamento delle contrapposte responsabilità attuative). Se l ordine manifestamente criminoso non venga attuato, nessun danno vi sarà e la responsabilità disciplinare, pur a titolo di tentativo, dovrà postularsi esclusivamente in capo all emittente (mentre, in altri casi, essa potrà ipotizzarsi anche a carico dell esecutore). In conclusione risposta a 2.6 Il dipendente può rifiutarsi di espletare mansioni superiori e inferiori, ma, in tal caso, è bene che ne comunichi per iscritto le rispettive ragioni al capo dell ufficio. 79

7 80 Caso 2.7 Quando le mansioni assegnate al lavoratore sono inferiori? Mentre le mansioni superiori si caratterizzano per essere compiti tipici dell area o della posizione economica di maggior livello, assistite dai caratteri della prevalenza, della continuità, della qualità e della quantità, le mansioni inferiori si connotano per essere compiti che ricadono nell area o nella posizione economica minore, ma senza essere accompagnate dai presupposti predicativi appena richiamati. In altri termini, atteso che la Costituzione e la legge ordinaria (art c.c. e altre norme) assicurano piena dignità al dipendente, la ricorrenza delle mansioni inferiori è più agevole da accertare, poiché anche uno soltanto dei profili sopra richiamati (a meno di ipotesi limite, quali le urgenze qualificate e sempreché vengano rispettati, in via datoriale, i criteri di ragionevolezza) è sufficiente per poter reputare configurata l inferiorità mansionaria. QUANDO LE MANSIONI SONO INFERIORI Si è in presenza di mansioni inferiori nei seguenti casi: quando il profilo lavorativo risulti rientrare nell area o nella posizione economica inferiore, prevista dal CCNL o dalla legge (per il personale non contrattualizzato); quando, pur non potendo ravvisarsi un collegamento diretto del requisito dell inferiorità di area o di posizione economica, risulti, tuttavia, possibile applicare il c.d. giudizio di equivalenza, che si traduce nell individuazione dell indice sintomatico dell inferiorità, il che avviene allorché i compiti espletati dal dipendente siano assimilabili, per interpretazione estensiva o per analogia, all area o alla posizione economica inferiore; quando, benché non vi siano risultanze, nelle fonti legali o pattizie, della tipologia delle mansioni inferiori, esse siano, nondimeno, visibilmente annoverabili nel contesto di prerogative impiegatizie di minore consistenza, che diminuiscano apprezzabilmente il bagaglio di esperienze lavorative di cui ogni sottoposto ha diritto a beneficiare, nella direzione di un proprio personale e inevitabile arricchimento tecnico-produttivo. NOTA BENE Secondo alcuni orientamenti di pensiero, comuni sia alla dottrina che alla giurisprudenza, attualmente si sarebbe di molto ridotto il campo di applicazione dell istituto. Si è detto, a suffragio della considerazione testè riportata, che l avvento dei canoni del raggiungimento dell utile aziendale e dell ottimale

8 2. L atto attributivo delle mansioni, termini di espletamento e mobilità impiego delle risorse possedute dovrebbe poter essere in condizione di giustificare un più consistente sacrificio individuale del dipendente, tale da sminuire la possibilità di ritenere inferiori le mansioni che ricadano nell ottica della stessa area contrattuale e ciò poiché il perseguimento del superiore scopo imprenditoriale (nel rapporto d impiego contrattualizzato) ovvero del superiore interesse pubblico (nel rapporto d impiego eccettuato dal processo di privatizzazione) rappresenterebbero referenti in condizione di imporre l assegnazione magari temporanea del lavoratore a mansioni inferiori, purché rientranti nella medesima area del CCNL. La teorica in commento non è condivisibile, per almeno un duplice ordine di ragioni. Sul punto, non possiamo fare a meno di notare che la Costituzione (art. 36), il c.c. (art. 2103) e le disposizioni settoriali (il D.Lgs. 165/2001 e la normativa applicabile al personale non privatizzato) non lasciano spazio a dubbi, posto che il divieto di adibizione del lavoratore a mansioni inferiori non trova espresse limitazioni con riferimento all area contrattuale inferiore, dovendo, perciò, estendersi a qualsiasi tipologia di inferiorità mansionaria e ciò anche riflettendo sulla circostanza che il datore di lavoro (nella persona del soggetto competente) ha il dovere di porre riparo a qualunque situazione organizzativa o funzionale che possa in qualche modo esigere l assegnazione dei più dequalificanti compiti al personale dipendente (la P.A. deve bandire procedure selettive o concorsuali per scongiurare l insorgenza di carenze organizzatorie). Inoltre, non v è dubbio che le mansioni inferiori, pur se ricadenti all interno della stessa area contrattuale, simboleggino un decremento della posizione del lavoratore e, dunque, esse non possono legittimarsi, stante la pregnanza dei parametri sopra citati. Questo, però, non significa che ogni qual volta il dipendente sia assegnato a mansioni inferiori egli possa fare causa all amministrazione di appartenenza per chiedere il ripristino dei compiti originari (poiché il trattamento retributivo rimane immutato) e il risarcimento dei danni subiti. Ad es., un solo giorno di disimpegno delle mansioni inferiori, specie se non accompagnato dall emanazione di un formale ordine di servizio, difficilmente potrà costituire un valido motivo, nella sfera del lavoratore, per pretendere l intervento giurisdizionale, proprio in virtù dell obbligo, incombente su ciascun prestatore di lavoro, di collaborare all impresa (o, per i dipendenti non privatizzati, di aiutare la P.A. a perseguire l interesse pubblico, compatibilmente con il rispetto delle posizioni soggettive del personale impiegato). Nel pubblico impiego non si pongono particolari problemi di repechage (tipici, invero, del lavoro privato subordinato), ove il datore di lavoro può assegnare il dipendente a mansioni inferiori per garantirgli la stabilità del rapporto di lavoro nelle ipotesi di ristrutturazione aziendale o di cassa integrazione, dovendosi porre una linea di mediazione tra le diverse esigenze, pubblicistiche e lavorative. Conforme: App. Potenza, 27 agosto 2008 La norma di cui all art c.c., sulla regolamentazione delle mansioni del lavoratore e sul divieto di declassamento di dette mansioni, va interpretata alla stregua della regola del bilanciamento del datore di lavoro a perseguire un organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto. L adibizione del lavoratore a mansioni diverse, anche se inferiori a quelle in precedenza svolte, permanendo il trattamento retributivo, non si pone in contrasto con il dettato codicistico allorquando tale scelta sia l unica alternativa praticabile in luogo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (fattispecie di 81

9 82 ritenuta legittimità dell assegnazione a mansioni inferiori, rivelatasi obbligatoria a fronte del rifiuto del dipendente al trasferimento ad altra sede). MANSIONI INFERIORI E DIRIGENZA La problematica della compatibilità tra divieto di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori e personale dirigenziale sembra, a primo acchito, non presentare problemi di fondo, valutata l autonomia e la particolarità del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici. A prescindere dalle argomentazioni spese nel testo, si può osservare che la dirigenza pubblica, avendo connotazioni di rango fiduciario, vive, più che di discrezionalità dell organo assegnante, di un humus proverbialmente insindacabile, attaccabile esclusivamente facendo ricorso alla violazione delle regole di buona fede, diligenza o correttezza ovvero dei parametri principiologici di ragionevolezza decisoria e di coerenza provvedimentale, a seconda del tipo di impiego volta per volta in considerazione. Nonostante paia francamente difficoltoso poter assimilare il rapporto dirigenziale a quello strettamente impiegatizio, soprattutto in virtù della non delegabilità dei compiti dirigenziali, la giurisprudenza, di recente, ha posto il problema. Nel caso approdato sotto la lente di ingrandimento del giudice di merito, si trattava di ben ponderare l incidenza dello ius variandi datoriale, che impone l adibizione del prestatore di lavoro almeno a mansioni equivalenti rispetto a quelle da ultimo espletate dal dipendente. Orbene, deve porsi mente al fatto che, nel pubblico impiego privatizzato, il riferimento normativo non é l art c.c., ma l art. 52, D.Lgs. 165/2001, regolato dalla contrattazione collettiva, dal che, deficitando una previsione legale netta (com è quella presente nel c.c.), l espressa inapplicabilità dell art c.c. determina, in astratto, la possibilità che i dirigenti siano spostati a un livello inferiore senza che la P.A. incorra nel divieto di demansionamento imposto dal c.c. (Cass., sez. lav., sent /2005). A tergo della vicenda effettuale, una dirigente veniva adibita, tramite l adozione di formali provvedimenti datoriali, a mansioni inferiori, ragion per cui ricorreva al giudice per chiedere che essi venissero dichiarati illegittimi, evidenziando che il CCNL applicabile obbligava l ente a chiedere il consenso al soggetto che subisse la dequalificazione, con le modalità e nei termini previsti all interno dell accordo contrattuale, ma l ente replicava che il CCNL non fosse più applicabile, data l entrata in vigore del D.Lgs. 165/2001. Ricostruita la fattispecie come mobilità interna, è stato giudizialmente ritenuto applicabile l art. 2, commi 2, 6 e 9, D.Lgs. 165/2001, il quale, rispetto alla previgente disciplina di cui al D.P.R. 347/1983, ha consentito l ampliamento del potere della contrattazione collettiva in deroga alle leggi, ai regolamenti e agli statu-

10 2. L atto attributivo delle mansioni, termini di espletamento e mobilità ti, con parallela illegittimità della condotta datoriale e con annullamento degli atti impugnati. Conforme: Trib. Pordenone, sez. lav., 26 marzo 2009, n. 46 Il dirigente pubblico può essere dequalificato solo se il procedimento segue l iter stabilito nella contrattazione collettiva. NOTA BENE La tematica delle mansioni inferiori è postulabile de plano per il personale della carriera direttiva, che non deve confondersi con il personale dirigenziale, posto che il primo non risente della fiduciarietà dell incarico e si dipana seguendo gli stessi meccanismi del restante personale dipendente, il che è a dirsi anche per i dipendenti attrattti alla c.d. vicedirigenza, regolata dalla L. 145/2002 e succ. modificazioni. MANSIONI INFERIORI E INQUADRAMENTO Occorre, ora, affrontare una distinta fattispecie, cioè quella che viene a esistenza quando, dopo aver superato un concorso per l assunzione nella P.A., il dipendente venga inquadrato in modo conforme al bando, ma diverso da quello regolato dal CCNL. Sono le evenienze del bando per posti concorsuali differenti rispetto ai profili testualmente indicati dalla fonte negoziale. Ci si deve, allora, domandare se l inquadramento in questione possa comportare, di fatto, un assegnazione del dipendente a mansioni inferiori, ove i profili impiegatizi menzionati nel bando siano minori rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva in relazione al concorso bandito e alla successiva assunzione avvenuta. La giurisprudenza ha risposto negativamente al quesito, sottolineando la compatibilità dell assunzione conforme al bando, ma difforme dalle prescrizioni pattizie, soffermandosi sull eventuale ricorrenza di ipotesi di nullità del contratto di lavoro stipulato tra P.A. e dipendente assunto. Conforme: Trib. Prato, sez. lav., 22 aprile 2009 Nessuna norma del Testo Unico del pubblico impiego privatizzato (D.Lgs. 165/2001) prevede la nullità dei contratti individuali di lavoro che stabiliscano un inquadramento del dipendente conforme al bando, ma diverso da quello astrattamente previsto dal contratto collettivo. V è, però, da osservare, per parte nostra, che la riconosciuta predominanza della contrattazione collettiva non può spingersi sino ad annichilire i diritti soggettivi del lavoratore, specie considerando che la fase di negoziazione dei diritti e dei doveri inerenti al rapporto di pubblico impiego non vede la presenza fisica del 83

11 singolo dipendente, ma semplicemente quella delle organizzazioni sindacali rappresentative delle categorie lavorative interessate, non potendo ragionarsi nel senso che la delega sottoscritta dal prestatore di lavoro per la rappresentanza sindacale sia equivalente alla diretta sottoscrizione dell accordo a opera di questi né che possa ravvisarsi una sorta di filo diretto tra la volontà contrattuale del dipendente e quella della P.A., come avviene nell ordinaria contrattazione tra privati. 84 In conclusione risposta a 2.7 Nel pubblico impiego, le mansioni sono inferiori quando risultano tipiche dell area o della posizione economica inferiore, con possibilità, anche per la dirigenza, che la contrattazione collettiva ponga deroghe alle leggi, ai regolamenti e agli statuti dell ente, permettendo, in casi particolari e tassativi, l assegnazione del dipendente a mansioni inferiori.

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