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1 1 OGGETTO TRASFERIMENTO AD ALTRA UNITÀ OPERATIVA QUESITO (posto in data 4 aprile 2013) Sono un dirigente medico, specialista in geriatria, da poco trasferito con ordine di servizio del Direttore Sanitario, nell unità operativa gastroenterologia (per affinità di specializzazione) nella quale oltre ad effettuare turni di guardia in reparto, vengo chiamato per consulenze e visite gastro enterologiche. La domanda che mi pongo è se, dal punto di vista medico legale, la consulenza gastroenterologica o la visita specialistica gastroenterologica richiesta a soggetto non specialista nella materia (quale io sono), debba essere eseguita e abbia valore. Ovvero se sto commettendo illeciti giuridicamente o amministrativamente sanzionabili e che, in caso di errore, potrebbero essere contestati dalla mia assicurazione professionale

2 2 RISPOSTA (inviata in data 9 aprile 2013) Il trasferimento di un dirigente medico da una unità operativa ad un altra della stessa azienda è disciplinato dall articolo 16 del CCNL 10 febbraio 2004, integrativo del CCNL 1998_2001, nel quale si delineano tre diverse tipologie di mobilità interna: 1) a domanda 2) d urgenza (per far fronte ad eventi contingenti e non prevedibili) 3) d ufficio (conseguente a processi di ristrutturazione aziendale). Ad eccezione della mobilità d urgenza le altre due tipologie di mobilità interna comportano il conferimento di un diverso incarico dirigenziale e non possono concretizzarsi in un ordine di servizio ma richiedono un atto formale di conferimento dell incarico, e il conseguente e coerente aggiornamento del contratto individuale di lavoro, che deve specificare gli elementi sostanziali del rapporto di lavoro, tra cui l area e disciplina di appartenenza e la sede di lavoro. Per quanto concerne in particolare la disciplina di inquadramento questa deve essere la stessa nella quale il dirigente è inquadrato al momento del trasferimento, o al più una disciplina equipollente. Su questo specifico aspetto dirimente appare il parere espresso dall ARAN in merito al quesito È possibile ricorrere al criterio dell equipollenza ed affinità, applicabile nelle procedure concorsuali, anche nel caso di mobilità interna del dirigente sanitario in disciplina diversa da quella di appartenenza?, in risposta al quale l ARAN precisò che la mobilità deve avvenire nell ambito della disciplina di appartenenza, o in una disciplina equipollente. (L affinità risulta in effetti un requisito più tenue dell equipollenza, come appare evidente dalle tabelle allegate ai decreti del ministro della sanità del 30 gennaio e del 31 gennaio 1998, che definiscono le discipline equipollenti e affini (in applicazione dei DPR 483 e 484 del 1997, che precisano le modalità di accesso alla dirigenza medica).

3 3 Interessante appare il pensiero di un noto esperto di norme che disciplinano il rapporto di lavoro della dirigenza medica (Felice Marra) che in un suo recente lavoro Le professioni mediche nell azienda sanitaria precisa Nei processi di mobilità interna o nella diversa collocazione funzionale e flessibilità operativa del dirigente medico è importante però rispettare il principio dell equivalenza delle mansioni. Difatti ai fini della valutazione della sussistenza dello ius variandi, da parte datoriale, è necessario verificare l equivalenza in concreto di tali mansioni con quelle in precedenza assegnate, alla stregua del contenuto, della natura e delle modalità di svolgimento delle stesse. La suddetta equivalenza presuppone che le nuove mansioni, pur se non identiche a quelle in precedenza espletate, corrispondano alla specifica competenza tecnica del dipendente, ne salvaguardino il livello professionale e siano comunque tali da consentire l utilizzazione del patrimonio di esperienza lavorativa acquista nella pregressa fase del rapporto. Il vincolo che la mobilità interna deve avvenire nell ambito della sola disciplina di appartenenza è esplicitato, per quanto concerne la mobilità d urgenza dal comma 3 del citato articolo 16. Il provvedimento adottato dalla direzione sanitaria aziendale appare incoerente non solo con i vincoli formali posti dalla normativa vigente, ma anche con un principio generale che informa l organizzazione del lavoro, ovvero l utilizzazione del personale coerente con le competenze tecniche che esso esprime. Per quanto concerne infine gli accennati profili di responsabilità professionale l esercizio della professione medica in una disciplina nella quale non si abbiano idonee conoscenze tecniche specifiche costituisce una violazione di un principio elementare di sicurezza per il paziente ed è contrario al buon senso, prima ancora che alle linee guida della buona pratica medica alle quali fa riferimento il comma 1 dell articolo 3 del recente decreto legislativo 13 settembre 2012, n. 158 (il cosiddetto decreto Balduzzi) L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo

4 4 l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. (Risarcimento per fatto illecito: qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.) Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo L accettazione passiva di una imposizione incongrua come quella oggetto del quesito è infine contraria allo stesso codice di deontologia medica, che all articolo 4 precisa: Il medico nell esercizio della professione deve attenersi alle conoscenze scientifiche e ispirarsi ai valori etici della professione, assumendo come principio il rispetto della vita, della salute fisica e psichica, della libertà e della dignità della persona; non deve soggiacere a interessi, imposizioni e suggestioni di qualsiasi natura. Il medico deve operare al fine di salvaguardare l autonomia professionale e segnalare all Ordine ogni iniziativa tendente a imporgli comportamenti non conformi alla deontologia professionale Da quanto riportato si evince che a fronte di un eventuale richiesta di risarcimento da parte di un paziente potrebbero porsi problemi anche in termini di copertura assicurativa, considerato che per prassi qualsiasi compagnia assicurativa, a fronte di un sinistro, per prima cosa verifica se esiste il minimo pretesto per non pagare.

5 5 RIFERIMENTI NORMATIVI CCNL 10 febbraio 2004 Integrativo del CCNL 1998_2001 Articolo 16 Mobilità interna 1. Nell attuale sistema degli incarichi dirigenziali, la mobilità all interno dell azienda dei dirigenti in servizio può essere conseguenza del conferimento di uno degli incarichi previsti dall articolo 27 del CCNL 8 giugno 2000 in struttura ubicata anche in località diversa da quella della sede di precedente assegnazione, nel rispetto dell articolo 13, commi 9 e 12 dello stesso contratto. 2. La mobilità a domanda si configura come richiesta di un nuovo e diverso incarico, anche se alla dotazione organica della sede prescelta ne corrisponda uno di pari livello a quello rivestito dal richiedente con riguardo alla tipologia e alla graduazione delle funzioni. L accoglimento della domanda segue, pertanto, le procedure di conferimento degli incarichi previste dall articolo 28 del CCNL 8 giugno Prescinde dall incarico attribuito la mobilità interna di urgenza, che avviene, nell ambito della disciplina di appartenenza, nei casi in cui sia necessario soddisfare le esigenze funzionali delle strutture interessate in presenza di eventi contingenti e non prevedibili, ai quali non si possa far fronte con l istituto della sostituzione di cui all articolo 18 del CCNL 8 giugno La mobilità di urgenza, ferma restando la necessità di assicurare in via prioritaria la funzionalità della struttura di provenienza, ha carattere provvisorio, essendo disposta per il tempo strettamente necessario al perdurare delle situazioni di emergenza e non può superare il limite massimo di un mese nell anno solare salvo consenso del dirigente,espresso sia per la proroga che per la durata. La mobilità di urgenza ove possibile è effettuata a rotazione tra tutti i dirigenti, qualsiasi sia l incarico loro conferito. Agli interessati se e in quanto dovuta spetta l indennità di trasferta prevista dall articolo 32 per la durata dell assegnazione provvisoria.

6 6 5. Qualora la necessità di provvedere con urgenza riguardi l espletamento dell incarico di direttore di dipartimento o di struttura complessa e sempre nei casi in cui non possa farsi ricorso all articolo 18, commi 1 e 2 del CCNL 8 giugno 2000, le aziende possono affidare la struttura temporaneamente priva di titolare ad altro dirigente con corrispondente incarico nella stessa o in disciplina equipollente, ai sensi del citato articolo 18, comma Nei casi di mobilità interna per effetto di ristrutturazione aziendale, ai fini del mantenimento dell incarico rivestito o del conferimento di un nuovo incarico, si tiene conto dei principi stabiliti dagli articoli 31, comma 1 del CCNL 5 dicembre 1996 e 39, comma 8 del CCNL 8 giugno 2000, nell ambito delle procedure da questo definite nell articolo 4, comma 2, lettera F. 7. Nei confronti dei dirigenti sindacali indicati nell articolo 10 del CCNQ del 7 agosto 1998 ed accreditati con le modalità ivi previste, fatta salva la mobilità d urgenza, la mobilità conseguente al conferimento dell incarico deve essere esplicitamente accettata dal dirigente, ai sensi dell articolo 13, comma 12 del CCNL 8 giugno 2000, previo nulla osta della organizzazione sindacale di appartenenza o della corrispon-dente R.S.A. ove il dirigente ne sia componente, ai sensi dell articolo 18, comma 4 del medesimo CCNQ.

7 7 CCNL 1998_2001 Articolo 13 Il contratto individuale di lavoro dei dirigenti 1. L assunzione dei dirigenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ha come presupposto l espletamento delle procedure concorsuali e selettive previste dai decreti del Presidente della repubblica 483 e 484 del L assunzione dei dirigenti con rapporto di lavoro a tempo determinato ha come presupposto l espletamento delle procedure selettive richiamate dall art. 16 del CCNL del 5 dicembre 1996 come integrato dal CCNL del 5 agosto 1997 nonché quelle individuate dall articolo 15 septies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n L assunzione, con la quale si costituisce il rapporto di lavoro dei dirigenti, avviene mediante la stipula del contratto individuale. 4. Il contratto individuale che è regolato da disposizioni di legge, normative comunitarie e dal presente contratto richiede la forma scritta. In esso sono comunque indicati: a) tipologia del rapporto di lavoro (a tempo indeterminato o determinato); b) data di inizio del rapporto di lavoro e data finale nei contratti a tempo determinato; c) area e disciplina di appartenenza; d) incarico conferito e relativa tipologia tra quelle indicate nell articolo 27, obiettivi generali da conseguire, durata dell incarico stesso che è sempre a termine, modalità di effettuazione delle verifiche, valutazioni e soggetti deputati alle stesse; e) il trattamento economico complessivo corrispondente al rapporto di lavoro ed incarico conferito, costituito dalle: - voci del trattamento fondamentale di cui all articolo 35 lettera A); - voci del trattamento economico accessorio di cui all articolo 35 lettera B) ove spettanti; f) indennità di esclusività del rapporto nella misura spettante; g) periodo di prova ove previsto; h) sede di destinazione;

8 8 CCNL 1998_2001 Articolo 13 Il contratto individuale di lavoro dei dirigenti 9. Il contratto individuale deve essere sempre stipulato nel caso di assunzione per il conferimento di incarico di direzione di struttura complessa con le procedure dei commi 1 e 2, anche se il dirigente è già in servizio presso l azienda ovvero di conferimento dell incarico di direttore di dipartimento. 12. Nel corso del rapporto di lavoro, la modifica di uno degli aspetti del contratto individuale eccetto quanto previsto al comma 9, è preventivamente comunicata al dirigente per il relativo esplicito assenso che è espresso entro il termine massimo di trenta giorni. (*) testo inserito dal comma 5 dell articolo 24 del CCNL 2002_2005

9 9 Aran orientamenti applicativi - AIV125 quesito È possibile ricorrere al criterio dell equipollenza ed affinità, applicabile nelle procedure concorsuali, anche nel caso di mobilità interna del dirigente sanitario in disciplina diversa da quella di appartenenza? risposta La mobilità interna si inquadra ormai nel sistema degli incarichi e si configura come possibile conseguenza del conferimento dell'incarico stesso nel cui contesto si inserisce la necessità dello spostamento del dirigente. Con riguardo al quesito posto, si ritiene possibile attuare la mobilità volontaria dei dirigenti - tra aziende in caso di equipollenza tra le discipline di appartenenza dei dirigenti oggetto della mobilità (a tale proposito vedasi anche la nota di chiarimenti del 25 ottobre 2000 di questa Agenzia, relativamente all' applicazione dell'art. 20 di entrambe le aree dirigenziali dei CCNL dell'8 giugno 2000 in tema di mobilità tra aziende). Con riguardo alla mobilità interna va, in ogni caso, sottolineato che il criterio dell'attinenza o equipollenza della disciplina si attenua nei casi di ristrutturazione aziendale determinanti eventuali esuberi di personale nonché in relazione al passaggio ad altra funzione per inidoneità fisica Infatti, la mobilità volontaria come espressamente previsto dall' articolo 20, comma 1 dei CCNL dell'8 giugno 2000, deve avvenire necessariamente nel rispetto delle aree e delle discipline di appartenenza dei dirigenti sanitari richiedenti, ricomprendendosi tra queste solo le discipline equipollenti ai sensi delle vigenti disposizioni. Diversamente, si concretizzerebbe una novazione del rapporto di lavoro non conseguibile attraverso l'istituto della mobilità.

10 10 DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Articolo 2 Fonti 1. Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive. Esse ispirano la loro organizzazione ai seguenti criteri: a) funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi di attività, nel perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità. A tal fine, periodicamente e comunque all'atto della definizione dei programmi operativi e dell'assegnazione delle risorse, si procede a specifica verifica e ad eventuale revisione; b) ampia flessibilità, garantendo adeguati margini alle determinazioni operative e gestionali da assumersi ai sensi dell'articolo 5, comma 2; c) collegamento delle attività degli uffici, adeguandosi al dovere di comunicazione interna ed esterna, ed interconnessione mediante sistemi informatici e statistici pubblici; d) garanzia dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione amministrativa, anche attraverso l'istituzione di apposite strutture per l'informazione ai cittadini e attribuzione ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della responsabilità complessiva dello stesso; e) armonizzazione degli orari di servizio e di apertura degli uffici con le esigenze dell'utenza e con gli orari delle amministrazioni pubbliche dei Paesi dell'unione europea.

11 11 DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Articolo 5 Potere di organizzazione 1. Le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l'attuazione dei principi di cui all' articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell' azione amministrativa. 2. Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatti salvi la sola informazione ai sindacati per le determinazioni relative all'organizzazione degli uffici ovvero, limitatamente alle misure riguardanti i rapporti di lavoro, l'esame congiunto, ove previsti nei contratti nazionali di lavoro. Rientrano, in particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità, nonché la direzione, l'organizzazione del lavoro nell' ambito degli uffici.

12 12 INDICAZIONI OPERATIVE La situazione descritta nel quesito appare come una interpretazione impropriamente estensiva dei poteri di organizzazione che il comma 2 dell articolo 5 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 conferisce ai responsabili della direzione aziendale, affermando che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Una interpretazione che io ritengo impropriamente estensiva perché non tiene conto del fatto che lo stesso comma 2 del citato articolo 5 precisa che tali poteri possono essere esercitati Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, dove per atti organizzativi si intendono quei provvedimenti (atto aziendale e relativi regolamenti attuativi) che ogni amministrazione pubblica, ed in specie ogni azienda sanitaria, deve adottare per disciplinare la propria organizzazione interna e l esercizio concreto delle funzioni, dei compiti e delle responsabilità attribuite. L evoluzione nel tempo delle prerogative sindacali si caratterizza per un progressivo ridimensionamento dei poteri un tempo attribuiti alle organizzazioni sindacali, che in qualche modo erano chiamate ad una co-gestione delle unità sanitarie di allora. Come sempre accade mi pare che si sia passati da un eccesso ad un altro, togliendo al sindacato la possibilità di esercitare il ruolo, che ad esso non può e non deve essere sottratto, di vigile presidio della corretta applicazione delle norme e di rispetto dei principi di efficienza, efficacia, economicità, trasparenza ed imparzialità che devono informare l azione delle amministrazioni pubbliche. Le difficoltà economiche con le quali si sta misurando il nostro Paese (e non solo) stanno determinando una oggettiva asimmetria tra diritti, sul piano giuridico ed economico, che sono sempre di meno, e doveri e responsabilità, che sono sempre di più. In un contesto come quello richiamato è oggettivamente difficile tutelare i propri diritti, ma per certi versi è ancor più importante che si cerchi di farlo, adottando tutte le iniziative possibili.

13 13 Nel caso specifico in questione una strategia operativa potrebbe articolarsi in quattro fasi successive: 1) verificare se esistono spazi per risolvere il problema in maniera informale, spazi la cui consistenza dipende in larga misura dalla qualità dei rapporti personali che si hanno con i soggetti che ai diversi livelli hanno ruoli di responsabilità (dal direttore di struttura, al direttore di dipartimento, al direttore di presidio, al direttore sanitario aziendale, fino al direttore generale); l argomento al quale i diversi soggetti citati non possono non essere sensibili è quello della sicurezza, soprattutto in un momenti come l attuale, in cui il contenzioso medico legale ha raggiunto livelli allarmanti, e comporta costi ingentissimi per il sistema; 2) rappresentare in modo formale, con una comunicazione tracciata, il proprio disagio professionale, la violazione di fatto di regole e principi sanciti dalla normativa contrattuale vigente e l oggettivo rischio che l azienda corre nell affidare ad un professionista mansioni per le quali lo stesso dichiara di non avere la necessaria competenza tecnica; 3) sollecitare l intervento delle organizzazioni sindacali aziendali, non tanto sullo specifico caso, quanto sull opportunità di una revisione dei regolamenti aziendali che devono essere adottati per definire principi generali trasparenti e condivisi, nell ambito dei quali l esercizio dei poteri di organizzazione attribuiti dal comma 2 dell articolo 5 del decreto legislativo 165 non degeneri in arbitrio 4) segnalare il fatto all ordine dei medici, in coerenza con quanto disposto all articolo 4 del codice deontologico, che precisa che Il medico deve operare al fine di salvaguardare l autonomia professionale e segnalare all Ordine ogni iniziativa tendente a imporgli comportamenti non conformi alla deontologia professionale. Ed è di totale evidenza che l esercizio della professione medica in una disciplina nella quale non si hanno adeguate conoscenze e competenze tecniche è intrinsecamente contrario alla deontologia professionale.

14 14 ULTERIORE APPROFONDIMENTO La risposta è stata formulata ragionando in astratto e non conoscendo la realtà specifica nella quale l evento oggetto del quesito era posta. Dal successivo contatto col professionista che ha posto il quesito si è appreso che l azienda in esame è un azienda sanitaria della Regione Puglia, Regione sottoposta a piano di rientro e nella quale è stata avviata una significativa ristrutturazione della rete di aziende in cui si articola il servizio sanitario regionale. A seguito di questo processo di ristrutturazione si è reso inevitabile un processo di riallocazione del personale che rende purtroppo meno rigido il rispetto della disciplina di appartenenza, come peraltro precisato nel citato parere dell ARAN, nel quale si legge Con riguardo alla mobilità interna va, in ogni caso, sottolineato che il criterio dell' attinenza o equipollenza della disciplina si attenua nei casi di ristrutturazione aziendale determinanti eventuali esuberi di personale. Occorre inoltre precisare che la Regione Puglia, nell ambito dei diversi provvedimenti adottati per realizzare il piano di rientro ed il connesso processo di ristrutturazione, ha emanato in data 17 ottobre 2012 un regolamento che disciplina la ricollocazione e la mobilità del personale appartenente all area della dirigenza medica. Tale regolamento appare equilibrato e coerente con quei principi di trasparenza ed imparzialità ai quali le pubbliche amministrazioni devono ispirare la propria azione, ai sensi dell articolo 2 del decreto legislativo 30 marzo Questi principi sono esplicitamente richiamati nell articolo 1 nel quale si precisa che l adozione del regolamento è finalizzata a coordinare e rendere uni-forme, imparziale e trasparente la disciplina riguardante le procedure di ricollocazione e di mobilità. L articolo 3 dello stesso regolamento indica che tutte le Aziende in cui si articola il sistema sanitario regionale devono preliminarmente effettuare una ricognizione dalla quale risulti in particolare a) le Unità Operative confermate, dismesse, riconvertite e di nuova istituzione, con le rispettive sedi di attività e i relativi tempi di attuazione; b) per ciascuna Unità Operativa, la dotazione organica riveniente dal provvedimento di ristrutturazione

15 15 Interessante notare che questa ricognizione deve essere effettuata in sede di contrattazione integrativa, istituto che, tra quelli nei quali si articola il sistema delle relazioni sindacali, è sicuramente quello che garantisce un coinvolgimento delle organizzazioni sindacali molto maggiore degli altri (concertazione, consultazione, informazione). Il processo di riallocazione interna del personale in servizio deve essere effettuato sulla base di criteri, fissati anch essi utilizzando l istituto della contrattazione integrativa aziendale, che garantiscano una ricollocazione del singolo professionista coerente con i curricula formativi e professionali dei dirigenti interessati (articolo 5). Essendo esplicitamente richiamati nelle premesse i riferimenti normativi e contrattuali che disciplinano l istituto della mobilità appare implicito che questa ricollocazione debba essere effettuata nel rispetto, se possibile, della disciplina di appartenenza, ed in subordine tenendo conto dei criteri di equipollenza o di affinità. Esplicito appare a tal riguardo il testo del comma 4 dell articolo 5, nel quale si legge: la ricollocazione interna dei Dirigenti e dei Direttori di struttura complessa, deve avvenire nella disciplina di appartenenza o in subordine, in disciplina equipollente (ai sensi del decreto del ministro della Sanità 30 gennaio 1998). Solo per i dirigenti, non direttori di struttura complessa, può avvenire secondariamente in discipline affini (ai sensi del decreto del ministro della Sanità 30 gennaio 1998), per le quali l interessato possieda i requisiti di accesso. Esperite infruttuosamente le precedenti procedure, da ultimo la ricollocazione interna può essere disposta anche in disciplina diversa da quella di appartenenza, per il conferimento di incarichi, per lo svolgimento dei quali non sia richiesto il possesso di una particolare specializzazione. In questo contesto l ordine di servizio citato nel quesito potrebbe essere la mera comunicazione attuativa di un processo che ha regole definite a monte in modo molto chiaro e corretto, e se così fosse non rappresenterebbe in alcun modo un abuso.

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