Diniego permessi ex art.33 Legge 104/92

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1 Segreteria Nazionale Via Farini, Roma Tel Fax: T.A.R. PER LA REGIONE SARDEGNA SEZIONE PRIMA Sentenza del 08 maggio 2012 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2010 REG.RIC. ha pronunciato la presente R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 508 del 2010, proposto da: OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Pasquale Cannas, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Dante N.19; contro MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall'avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23; per l'annullamento - del provvedimento di cui alla nota prot. n del , con il quale lo Stato Maggiore dell'esercito ha respinto l'istanza ex art. 33 della L , n. 104 (3 gg. mensili), presentata dal ricorrente; - di tutti gli atti presupposti, conseguenziali o, comunque, connessi e, segnatamente, della comunicazione prot. n del ; nonchè di ogni altro atto collegato ( allo stato non conosciuto). Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa; Viste le memorie difensive;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Cannas e avv. dello Stato Salis; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il padre del ricorrente (OMISSIS) richiede peculiare assistenza in quanto è affetto da gravi patologie (ictus e paziente oncologico) ed è stato dichiarato invalido al 100%. Il figlio esplica attività di assistenza in favore del padre; si sostiene che la esplica in via continuativa ed esclusiva, non essendovi altri parenti in grado di prestarla. Ha chiesto con istanza del di poter usufruire dei permessi mensili (ex L. 104/1992). L'Amministrazione, dopo aver svolto istruttoria, con gli atti impugnati ha negato al ricorrente i tre giorni di permessi mensili, contemplati al terzo comma dell'articolo 33 della legge 104 / 1992, per poter assistere il padre, dichiarato invalido al 100% (handicap grave) non convivente. Il diniego si fonda su due distinti motivi: a) l'assistenza può essere fornita al disabile dalla moglie, dalle figlie e dalle nipoti; b) non sussiste il requisito della convivenza tra richiedente e assistito. Con ricorso notificato il e depositato il 16.6 l interessato ha impugnato il provvedimento di diniego dei permessi, formulando le seguenti censure: 1) violazione dell'articolo 10 bis della legge 241/1990, nonché delle norme di principi generali in materia di procedimento amministrativo, eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria, apoditticità, illogicità e ingiustizia manifesta, sviamento; 2) violazione dell'articolo 20 della legge n. 53 dell'8/3/2000, che dispone che i permessi previsti all'articolo 33 della legge 104/1992 vanno rilasciati in favore dei familiari lavoratori che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente - superamento della precedente previsione che prevedeva, invece, anche il requisito della convivenza - tra i requisiti per l'accoglimento dell'istanza non viene più richiesto dalla norma l'essere convivente con l'assistito; 3) violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 33, 3 comma, della legge 104/ palese eccesso di potere per falsità dei presupposti e/o travisamento dei fatti, difetto di istruttoria di motivazione, illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento - l'assistenza idonea non può essere fornita dalla moglie, dalle figlie e dalle nipoti - il ricorrente essendo l'unico figlio maschio può sopportare l'onere fisico e l'impegno psicologico dell'assistenza continuativa il genitore, come dichiarato dallo psichiatra nel certificato rilasciato il 26/1/2010. ** Con ordinanza n. 318 del la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione: Considerato che il provvedimento ha negato la spettanza dei permessi art comma della L. 104/1992 per due distinti motivi: insussistenza della convivenza con il genitore e dell esclusività dell assistenza. *Requisito della convivenza: tale requisito non è più necessario, dopo la modifica normativa del 2000 (L. n. 53), in particolare in considerazione (non tanto dell art. 19) dell art. 20, il quale espressamente stabilisce Le disposizioni dell'art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall'art. 19 della presente legge, si applicano... ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap ancorché non convivente"; quindi il combinato disposto (art. 33 e art. 20) consente di affermare la non più necessarietà, dal 2

3 2000, del requisito della convivenza (in termini cfr. anche Tar Toscana n. sez. I, 19 gennaio 2010, n. 81, che espressione dell opposto orientamento rispetto alla tesi dell Amministrazione e della difesa erariale); quindi sebbene il legislatore con l art. 19 abbia inciso solo sul comma 5 dell art. 33, il successivo art. 20 ha fatto riferimento a tutto l art. 33. *Per il secondo aspetto continuità ed esclusività dell assistenza, il Collegio rileva che in considerazione delle plurime e gravi patologie (ictus e paziente oncologico) l assistenza fornita dal figlio appare quanto mai necessaria in particolare in relazione allo status del paziente (invalido al 100%) alle doverose cure mediche/terapie ospedaliere (che presuppongono l accompagnamento) sia di ordine oncologico che fisiatrico, sia in riferimento ai controlli irrinunciabili da compiersi presso le strutture specialistiche; da tale punto di vista la collaborazione nell assistenza da parte del figlio nei confronti del genitore non può essere negata sulla base del solo rilievo che sussistono altri soggetti (moglie-figlie-nipoti, astrattamente in grado di provvedere), in particolare in considerazione della sussistenza di invalidità al 100%. In definitiva la gravità della patologia e l invalidità totale consente di affermare, in sede cautelare, la sussistenza dei presupposti per l accoglimento della richiesta. E stata quindi disposta in via cautelare la sospensione del diniego impugnato, con conseguente riattivazione del procedimento per la concessione dei permessi, in coerenza ai principi affermati nella motivazione dell ordinanza. Su appello dell'amministrazione il Consiglio di Stato ha riformato l'ordinanza di primo grado con propria ordinanza del 9 ottobre 2010, sezione IV, n. 4606, con la seguente motivazione: ritenuto che l'appello cautelare del ministero appare assistito da fumus sia con riguardo alla requisito della convivenza, e, ancor più, dell'esclusività dell'assistenza, né appaiono condivisibili le generiche, tautologiche e lapidarie ragioni giustificative addotte dagli altri parenti del padre dell'appellato. All udienza del 18 aprile 2012 il ricorso è stato spedito in decisione. DIRITTO 1) Il ricorrente ha potuto partecipare al procedimento, in corso di formazione; lamenta che le osservazioni presentate non sarebbero state adeguatamente considerate/valutate. Il motivo procedimentale non ha pregio, l Amministrazione ha analizzato la documentazione e le osservazioni presentate, ma ha optato per un giudizio restrittivo (esistenza di altri familiari del disabile in grado di fornire la dovuta assistenza). Non si trattava dunque di contromotivare o spiegare ragioni ulteriori, avendo deciso l Amministrazione di applicare presupposti più rigorosi nell analisi fattuale. 2) Prioritario è l esame del terzo motivo concernente il mancato riconoscimento del presupposto dell esclusività dell assistenza da parte del richiedente. In riferimento a questo motivo il Collegio, in considerazione della riforma dell'ordinanza cautelare compiuta sul punto, ritiene di dover recepire l'orientamento restrittivo espresso in materia dall organo d appello, anche in altre recenti pronunce di merito (cfr. C.S IV del , di riforma del Tar Campania 4909/2007; CS sez. VI, 1 dicembre 2010, n. 8382; sez IV 2 marzo 2010, n. 1219), ed in particolare in relazione all analisi delle ragioni impeditive addotte dai parenti. Il requisito dell' esclusività nell'assistenza all'handicappato-invalido, ai fini del rilascio dei permessi dei tre giorni mensili, è stato reso estremamente stringente e non suscettibile di ampie deroghe. Eccezioni sono state sì ammesse dalla giurisprudenza, ma solo qualora fosse espressamente provato che l'esistenza di altri parenti, ad una valutazione in concreto, per le ragioni (oggettive o soggettive), rendesse di fatto impossibile l'esplicazione dell'assistenza (da parte di altri familiari). Nel nostro caso, a prescindere dalla posizione delle nipoti (OMISSIS, che non hanno sostanzialmente rapporti con l'assistito, dichiarando di non essere disposte ad assumere il ruolo di accompagnatore ex L 104/1992 in favore dello zio per motivi di carattere lavorativo e ancor più per motivi personali non essendoci i presupposti di confidenza e frequentazione indispensabili per tale compito; e non avendo le capacità psicofisiche per assolvere a tale gravoso compito ) e della sorella 3

4 dell'assistito (OMISSIS, che dichiarava di essere già madre di una figlia invalida non ho le forze fisiche ma soprattutto mentali per affrontare un problema di questa entità ), risulta che sussistevano dei soggetti potenzialmente idonei a prestare l'assistenza; trattasi in particolare della moglie e delle due figlie di OMISSIS: - OMISSIS (moglie convivente, ultrasessantacinquenne): nella dichiarazione sostitutiva di notorietà dichiarava però "di non essere nelle condizioni psicofisiche idonee per poter provvedere agli spostamenti interni ed esterni di mio marito, in quanto troppo pesante per prenderlo di peso (90 kg. circa) dal letto o dalla sua carrozzina per gli spostamenti di cui necessita visto le condizioni in cui versa"; - OMISSIS (figlia convivente): nella dichiarazione sostitutiva di notorietà dichiarava però "che per motivi di lavoro e personali non sono disponibile ad assumere il ruolo di accompagnatore previsto dalla legge 104/1992 a favore di mio padre OMISSIS"; - OMISSIS (figlia, non convivente), nella dichiarazione sostitutiva di notorietà dichiarava però che "per motivi familiari non sono disponibile ad assumere il ruolo di accompagnatore previsto dalla legge 104 / 1992 a favore di mio padre OMISSIS;". Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tali dichiarazioni non fossero idonee a sottrarre l'obbligo di assistenza in capo a tali familiari (e quindi l esclusività in capo al ricorrente). Ciò nonostante fosse stata depositata in giudizio anche una dichiarazione sostitutiva di atto notorio dell'assistito, che espressamente dichiarava "di essere assistito dal mio unico erede maschio OMISSIS nella mia condizione di invalidità totale per la quale necessito di essere accudito sin dalle più piccole operazioni di igiene personale quotidiane nonché per tutte le operazioni di mobilità interna ed esterna al mio appartamento e nella somministrazione dei farmaci presenti per la mia condizione. Corroborata dal certificato dello psichiatra Brundu del che dichiarava che il figlio era l unico familiare che appariva in grado di poter sostenere l impegno psicologico nonché l onere fisico dell assistenza continuativa. Il Collegio ritiene (adeguandosi all organo d appello) che nel caso di specie difetta il requisito dell esclusività nell assistenza da parte del ricorrente, in quanto le dichiarazioni compiute dalle 2 figlie sono troppo generiche (impedimenti per motivi di lavoro e personali; e per motivi familiari). In particolare non essendo stati esplicitati i motivi degli impedimenti da parte delle 2 figlie, di cui una convivente, che dovrebbero rendere oggettiva l impossibilità di esplicare l assistenza al genitore, l Amministrazione non poteva ritenere l altro figlio l unico soggetto, in via esclusiva, in grado di prestare l assistenza al padre. E l esclusività può essere riconosciuta (pur in presenza di altri parenti) solo qualora venga dimostrata dall interessato l obiettiva impossibilità, da parte di questi, di far fronte alle esigenze di assistenza continuativa del congiunto. Nel caso in esame non si ritiene che gli impedimenti richiamati dalle figlie del disabile costituiscano particolari situazioni di ostacolo, sufficienti a provare la loro indisponibilità a prestare la necessaria assistenza e, perciò, la esclusività di quella che dovrebbe essere assicurata dal ricorrente; trattasi di impedimenti riferiti ad impegni ordinari e riferiti a normali impegni di vita. La giurisprudenza sul punto ha precisato che gli impedimenti dei familiari a prestare la necessaria assistenza, idonei a rendere oggettivamente esclusiva quella dell'istante, devono derivare da <particolari situazioni di ostacolo desunte da elementi oggettivi> ritenendo che non possano consistere in "normali impegni di lavoro o motivi di salute genericamente indicati presenti in famiglia, poiché essi non assurgono al rango di particolari ed oggettivi impedimenti all'assistenza" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2010, 4172), non essendo sufficienti, perciò, "semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l'indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare. Quindi la regola è nel senso che la esclusività non può sussistere in presenza di altri congiunti in grado di assistere l'infermo e tale regola può essere derogata solo se il dipendente produce elementi probatori atti veramente a dimostrare che i congiunti stessi sono nell'impossibilità di supportare il portatore di handicap" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 825). 4

5 In definitiva, presupposto per il rilascio del provvedimento favorevole è la compiuta verifica che non vi siano altri parenti in grado, concretamente, di prestare l assistenza al congiunto. Ai sensi degli art. 19 e 20, l. 8 marzo 2000 n. 53, di modifica e integrazione dell'art. 33, l. n. 104 del 1992, per l'attribuzione dell'agevolazione di tre giorni di permesso mensile per l'assistenza ai congiunti disabili non è più previsto il requisito della convivenza salva la continuità ed esclusività dell'assistenza. Alla formula dell' <assistenza in via esclusiva> deve essere riconosciuto il significato dell'indisponibilità (e non dell'inesistenza) oggettiva o soggettiva di altre persone in grado di sopperire alle esigenze, circostanza da provare con ogni mezzo consentito dall'ordinamento, salvo l'onere di verifica da parte della p.a. (Consiglio Stato, sez. VI, 01 dicembre 2010, n. 8382). Nel caso di specie l indisponibilità oggettiva o soggettiva non è stata adeguatamente provata, nei termini rigorosi suddetti. È legittimo il rigetto di una domanda di trasferimento presentata da un dipendente pubblico ai sensi dell'art. 33 comma 5 l. 5 febbraio 1992 n. 104, ove manchi il requisito dell'esclusività nell'assistenza del familiare con handicap per l'assenza di altri familiari (nella specie si trattava del fratello del dipendente e dalla documentazione allegata alla richiesta di trasferimento risultava che due sorelle del dipendente, che risiedevano a circa 15 chilometri dal luogo di residenza del fratello disabile, non avevano allegato <circostanze significative e oggettive> tali da evidenziare l'impossibilità di ciascuna delle sorelle di assistere il congiunto). (Consiglio Stato, sez. IV, 02 marzo 2010, n. 1219). A prescindere, quindi, dall ulteriore aspetto della non convivenza (oggetto del secondo motivo di ricorso), il provvedimento favorevole non poteva essere rilasciato per assenza del requisito di esclusività nell assistenza da parte del figlio, sussistendo altri parenti (in particolare 2 figlie) in grado di prestarla (senza che fossero stati indicati peculiari motivi di impedimento). Il ricorso va quindi respinto. Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l integrale compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati: Aldo Ravalli, Presidente Marco Lensi, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/05/2012 5