Direzione e coordinamento di società: Casi pratici e risvolti giurisprudenziali

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1 Direzione e coordinamento di società: Casi pratici e risvolti giurisprudenziali Avv. Guido Bartalini Scuola di Formazione Professionale Continua 7 novembre 2014

2 L orchestra

3 Il pubblico

4 Controllo societario e direzione e coordinamento Controllo societario (presunzione art sexies c.c. carattere relativo) Statico Assembleare Esercizio astratto Direzione e coordinamento (quid pluris potere di ingerenza più intenso) Dinamica Gestionale Esercizio effettivo Obblighi di comunicazione Diritto di recesso

5 Autonomia concettuale delle nozioni Controllo societario Possesso maggioranza Diretto Direzione e coordinamento Possibile anche con partecipazioni minoritarie Possibile anche con partecipazioni indirette

6 In sintesi Superamento equazione Controllo = Direzione e coordinamento

7 Direzione e coordinamento (I) In concreto Potere di ingerenza più intenso Flusso costante di istruzioni dalla società controllante e trasposte all interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata in momenti significativi della vita della società

8 Direzione e coordinamento (II) Esempi Scelte imprenditoriali Reperimento mezzi finanziari Politiche di bilancio Stipulazione di contratti importanti

9 Direzione e coordinamento (III) Necessità di contemporaneo soddisfacimento D I R E Z I O N E COORDINAMENTO

10 Attività di direzione Esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei a incidere sulle decisioni gestorie dell impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione della vita degli affari sociali

11 Attività di coordinamento Realizzazione di un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una strategia complessiva, estesa all insieme di società (Group Board)

12 Continuità, Identità, Conformità, Unitarietà Sequenza di atti ripetuti nel tempo Azione costante, reiterata e continua volta a coordinare la politica economica e le linee essenziali dell attività delle società collegate imprimendo una identità o conformità di indirizzi operativi a una pluralità di soggetti formalmente distinti, di modo che il gruppo venga gestito in modo unitario mediante la Dislocazione dei processi decisionali al di fuori delle società controllate

13 Direzione e coordinamento Conflitto di interessi rispetto a singoli atti o attività in conflitto di interessi: non rileva l assunzione di singoli atti, anche influenzati da altri soggetti, e sporadiche scelte non aventi carattere stabile anche da ingerenza di amministratori di fatto

14 Legittimità in sè direzione e coordinamento (I) Alla società capogruppo non è inibito agire nell interesse proprio o altrui, e non è imposto agire nell interesse del gruppo o della singola società eterodiretta

15 Legittimità in sè direzione e coordinamento (II) E esclusa la responsabilità In caso di operazioni neutre per la società eterodiretta perché non hanno arrecato alcun danno il pregiudizio risulta compensato dai vantaggi conseguiti alla luce del risultato complessivo della gestione del gruppo eliminato per effetto di specifiche iniziative a tal fine intraprese

16 Vantaggi compensativi Art c.c. non è un limite all esercizio in sè del potere di direzione e coordinamento, ma alle singole disposizioni di volta in volta impartite Per ciascuna strategia e operazione va individuato un punto di equilibrio sufficientemente concreto ed effettivo, diretto o indiretto e prossimo nel tempo sul piano organizzativo, produttivo, commerciale e finanziario

17 L ordine degli strumenti = Regolamento di gruppo

18 Punto di equilibrio La corretta amministrazione del gruppo consiste nell individuazione per ciascuna operazione o strategia del punto di equilibrio tra gli interessi delle società controllate e della capogruppo Punto di equilibrio: la situazione nella quale convergano gli interessi di tutte le società coinvolte nell operazione o strategia, con possibilità di soddisfazione per tutte le società facenti parte del gruppo, anche se di entità, scadenza e qualità diverse

19 Fonti del potere di direzione e coordinamento (I) v v Ø Ø Rapporto di controllo di diritto (a prescindere da eventuali specifiche previsioni statutarie in tal senso) Controllo determinato da vincoli contrattuali (controllo esterno), denotato da indici rivelatori, ad es. potere di imporre una determinata struttura finanziaria, dettando requisiti minimi patrimoniali (i.e. una proporzione minima tra mezzi propri e mezzi di terzi), potere di definire e imporre le strategie di mercato da perseguire, con necessità, quindi, di esaminare le clausole dei relativi contratti e accertarne l eventuale carattere cogente

20 Fonti del potere di direzione e coordinamento (II) In ipotesi di controllo esterno è stato ritenuto necessario che siano in concreto ravvisabili particolari vincoli contrattuali di subordinazione, ulteriori rispetto alla disciplina del contratto stipulato, tali da condizionare l esistenza e la sopravvivenza della capacità d impresa della società influenzata

21 Soggetti responsabili (I) q Società o enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime

22 Soggetti responsabili (II) Art. 2497, comma II, c.c. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio

23 Soggetti responsabili (III) q Amministratori della società eterodiretta (che conservano il dovere di agire nell interesse preminente della stessa società, pur a fronte di direttive illegittime della capogruppo) La società controllante non dispone di strumenti coercitivi per conseguire l effettiva esecuzione delle istruzioni emanate La vincolatività delle direttive della capogruppo incide solo sul rapporto fiduciario con gli amministratori della eterodiretta L onere di specifica e analitica motivazione dell art 2497 ter c.c. (mancanza = impugnabilità?) conferma la riserva di competenza delle decisioni in capo agli amministratori nonostante l appartenenza a un gruppo

24 Soggetti responsabili (IIIbis)

25 Soggetti responsabili (IV) q Amministratori della società controllante q Eventuali altri soggetti anche esterni alle società o loro controparti contrattuali q Comprese persone fisiche, se non ai sensi dell art. 2497, comma I, c.c. ( Le società o gli enti ), almeno ex art. 2497, comma II, c.c., e in S.r.l. ai sensi dell art. 2476, comma VII, c.c.

26 Elementi costitutivi dell illecito v v v v v v v v Titolarità del potere di direzione e coordinamento Violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale Agire nell interesse imprenditoriale proprio o altrui in modo incompatibile con gli interessi della società eterodiretta/coordinata Pregiudizio alla redditività e al valore della partecipazione Lesione all integrità del patrimonio sociale Nesso di causalità Dannosità ex ante Assenza di vantaggi compensativi

27 Natura della responsabilità / Onere della prova (I) Tesi Natura aquiliana - legittimazione anche dei creditori sociali - lesione dell aspettativa di prestazione (lesione del credito) - parallelo con art c.c. - schema colposo, anche di carattere soggettivo Onere della prova a carico dei danneggiati Tesi Natura contrattuale - configurabilità di un preesistente dovere di protezione - supporto ravvisato nella formulazione della norma Onere della prova regolato ex art c.c.

28 Natura della responsabilità / Onere della prova (II) Tesi Intermedia In presenza di clausole generali di correttezza e diligenza quali parametri per accertare l eventuale inadempimento all obbligazione la posizione del creditore non è sostanzialmente difforme da quella di chi agisce a titolo di illecito, come accade nel caso di violazione di obbligazioni aventi ad oggetto non già un risultato da conseguire, bensì una condotta, nelle quali la diligenza svolge il duplice ruolo, da un lato di determinazione della prestazione dovuta e dall altro lato di criterio di responsabilità

29 Condizioni di esercizio dell azione? (I) Art. 2497, comma III, c.c. (norma innovativa ed eccezionale) Interpretabile come Ø condizione dell azione di cognizione da provare dall attore, qualificando la responsabilità della capogruppo come responsabilità di regresso; Ø presupposto che opera solo in fase di esecuzione con un onere di preventiva escussione del patrimonio della società eterodiretta Ø una mera possibilità a favore della holding di inibire l azione dei soci qualora, prima della sua proposizione o durante il suo corso, essa attui, agendo verso la controllata le misure che consentano la soddisfazione dei soci o dei creditori della controllata stessa

30 Condizioni di esercizio dell azione? (II) Non è previsto né un beneficium excussionis, in quanto i soci della controllata non hanno azione verso la loro società, né alcun beneficium ordinis, in quanto la società controllata, rispetto ai propri soci, non è un debitore che si pone accanto alla holding Una diversa interpretazione sarebbe anche contraria alla ratio delle nuove disposizioni in materia di direzione e coordinamento, che hanno la finalità di garantire una pronta ed effettiva tutela delle ragioni dei soci della società eterodiretta

31 Legittimazione attiva/passiva della eterodiretta I soci della società eterodiretta possono procedere alla preventiva sollecitazione della stessa finalizzata a ottenere dalla società dirigente i mezzi per risarcire il danno provocato al valore delle partecipazioni Ciò non esclude che la società controllata sia chiamata in giudizio a fini di denuntiatio litis, per consentirle di prendere parte al giudizio e chiedere il risarcimento del danno ai partecipi del fatto lesivo La società controllata non ha legittimazione passiva ex art c.c., ma può avere legittimazione attiva nel far valere la responsabilità della capogruppo e degli eventuali corresponsabili, chiedendo il risarcimento dei danni, anche in forma di vantaggi compensativi

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