COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) RONDINONE Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) RONDINONE Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) TINA Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) LUCCHINI GUASTALLA Nella seduta del 10/06/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il cliente, il quale ammette di aver dato seguito ad un di c.d. phishing, chiede la restituzione degli importi relativi a un operazione fraudolenta per un importo di 2.986,00. La banca chiede il rigetto del ricorso in quanto imputabile alla cliente gli estremi della colpa grave. Più precisamente, il ricorrente ha rappresentato di aver ricevuto un , in data 8 settembre 2013 (apparentemente proveniente dalla banca odierna resistente), che lo informava del blocco del proprio conto corrente e chiedeva, per visualizzare i dettagli, di cliccare. Dopo aver effettuato tale operazione, il cliente riceveva un SMS, dove veniva richiesto il numero di accesso al [ ] conto corrente. Insospettito da quanto occorso, il ricorrente effettuava l accesso al proprio conto corrente on-line, constatando che era stato effettuato un movimento non autorizzato per un importo di 2.986,00. Il cliente tentava di contattare il numero verde per l assistenza clienti, al fine di richiedere il blocco dell operatività, ma gli veniva suggerito di recarsi presso lo sportello della filiale il mattino successivo al fine di segnalare quanto occorso. Pag. 2/6

2 In data 9/09/13 presentava denuncia all A.G. e presentava reclamo al quale la convenuta riscontrava con nota del 14/8/13 negando la possibilità di rimborso. Con ricorso protocollato il 18/10/2013 il ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno subito, contestando un operazione fraudolenta di 2.986,00. Nelle proprie controdeduzioni, presentate tramite Conciliatore Bancario il 3/12/2013, la resistente ha proposto le proprie difese come segue: - lo stesso ricorrente nella denuncia alla Stazione dei Carabinieri [ ] del , descrive dettagliatamente quanto accadutogli: dichiara, infatti, di aver ricevuto una e.mail (scritta in un italiano poco corretto e in cui sono evidenti errori ortografici) [ ] nonostante l'evidente anomalia della e.mail, l'attuale ricorrente la apriva eseguendo quindi quanto in essa indicato. Tale e.mail infatti, lo informava che il conto corrente era stato sospeso per attività anomale, invitandolo ad accedere al sito della Banca tramite il link presente nella e.mail ricevuta. Successivamente riceveva un sms sul proprio cellulare in cui gli veniva chiesto di inserire un codice per completare la ricarica di una carta prepagata, istruzione che il signor [omissis] "diligentemente'' eseguiva, salvo poi accertare, collegandosi nuovamente tramite home banking al proprio conto corrente, che era stata eseguita una ricarica su una carta prepagata intestata a persona a lui sconosciuta di euro 2986,00 ; - Dalla denuncia, quindi, possiamo e dobbiamo ricostruire quanto accaduto al signor [omissis] ribadendo, ancora una volta, la mancanza di responsabilità della Banca e l'attribuibilità invece di quanto lamentato alla mancata di cautela del cliente nel rispondere ad una evidente e.mail fraudolenta, e nel fornire i propri codici ; - Quanto dichiarato dal signor [ ] è altresì confermato dalle verifiche informatiche: la ricarica della carta prepagata per euro 2986,00 è stata richiesta alle e confermata sia con OTP, il codice che compare sulla chiavetta 0-KEY, sia con OTS, codice ricevuto per SMS alle ore 20,42 ; - Viene così ad essere esclusa ogni pretesa responsabilità dell'intermediario, ai sensi degli artt, 7 co. 2 e 12 co. 3 del D. Lgs. n. 11 /20 LO; rilevandosi altresì nella stessa occasione come l'efficace tutela offerta dal dispositivo adottato costituisca esatto adempimento dell'obbligazione dell'intermediario di tutelare l'interesse dell'utente, e non richiede da parte dell'intermediario stesso alcun ulteriore intervento di contrasto all'esecuzione di operazioni, che appaiano legittimamente poste in essere mediante l' uso delle credenziali deil'utilizzatore ; - Anche in ragione della pacifica disponibilità del dispositivo O-key, - e dell'onere tecnico di utilizzarlo necessariamente- la truffa telematica potrebbe quindi essere stata resa possibile - come correttamente osservato dal Collegio di Milano in caso analogo - esclusivamente dall'inosservanza da parte del signor [omissis] non solo delle indicazioni di sicurezza che il [resistente] in proposito fornisce alla propria Clientela interessata, ma anche di più generali criteri di doverosa attenzione nella tutela dei propri beni ed interessi ; - Non rilevando porre in dubbio la buona fede del ricorrente nel negare di aver effettuato le operazioni disconosciute, anche ove si volesse convenire con tale affermazione non potrebbero quindi che ravvisarsi a suo carico, e costituire causa diretta dell'avvenuto utilizzo dei codici di cui sopra, comportamenti che appaiono idonei ad integrare quel "comportamento consapevole dell'agente che senza volontà di recare danno ad altri, operi con straordinaria ed inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare non solo la diligenza medio del buon padre dì.famiglia, ma anche quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti", nel quale la Giurisprudenza di legittimità - più volte richiamata da codesto stesso Organismo - ravvisa senz'altro configurarsi la ''colpa grave'" Pag. 3/6

3 individuata la quale ricadrebbe comunque a carico della ricorrente la responsabilità del danno subito. L intermediario resistente ha chiesto: in via principale: dichiarare inaccoglibile, in quanto infondata e immotivata, la richiesta restitutoria formulata ; in via di subordine: nella denegata ipotesi che il Collegio, [ ] ritenga di poter ravvisare profili di responsabilità nell accaduto in capo a[lla resistente], definire la ripartizione fra le parti del danno in esame anche ai sensi dell'art, 1227 c.c. in misura proporzionale alle rispettive effettive responsabilità, comunque mantenendo a carico del ricorrente l'importo della c.d. franchigia. DIRITTO Prima di esaminare nel merito la controversia, sembra opportuno riportare alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. Le operazioni contestate risalgono ad un periodo successivo all entrata in vigore del D. Lgs n. 11 di recepimento della Direttiva sui servizi di pagamento (Direttiva 2007/64/CE del 13 novembre 2007) e del relativo Provvedimento attuativo della Banca d Italia del Il ricorrente chiede la restituzione di 2.986, relativa ad una operazione di ricarica di carta prepagata effettuate on-line a valere sul proprio conto corrente. Entrambe le parti affermano che, ai fini dell operatività on-line, era necessario l utilizzo di un sistema di identificazione a due fattori, tramite c.d. chiave OTP (One Time Password) inviata tramite SMS. Il ricorrente nella propria narrativa ammette di aver dato seguito ad un c.d. phishing. Il cliente afferma di aver tentato di bloccare l operatività del conto tramite chiamata al numero verde, ma gli sarebbe stato indicato di rivolgersi presso la filiale la mattina seguente. Sul punto la resistente afferma che con riguardo alle lamentele del ricorrente circa l'asserita impossibilità a contattare immediatamente la Banca, per segnalare quanto occorsogli, significhiamo che nella Home page del sito internet della Banca sono segnalati gli orari in cui il servizio clienti è a disposizione: dal lunedì al venerdì dalle ore 8.00 alle ore 22.00, il sabato dalla 9.00 alle Sul punto si richiama il disposto dell art. 8 lett.c) D. Lgs. 11/10, ma si osserva che, nel caso di specie, l unica operazione controversa è comunque precedente all asserito tentativo di blocco. Ebbene, così ricostruiti gli aspetti salienti della vicenda, non può che ricordarsi come già si è avuto occasione di rilevare in altre occasioni che è opinione assolutamente condivisa che sul cliente gravi l onere di custodire con la massima diligenza i vari codici in suo possesso necessari per compiere operazioni bancarie di vario genere, siano esse prelievi per mezzo del servizio Bancomat, disposizioni di operazioni per mezzo di servizi on-line o pagamenti via Internet. Il punto è essenziale per una corretta interpretazione del rapporto contrattuale, posto che, in linea generale, appare corretto affermare che al cliente sono opponibili le operazioni effettuate con la digitazione dei codici in suo possesso (indipendentemente da chi effettivamente le abbia disposte), proprio perché nell utilizzo del servizio di home banking il cliente viene identificato esclusivamente mediante la verifica dei codici di sicurezza che gli sono stati assegnati. Tuttavia, all epoca dei fatti all origine del presente procedimento era già in vigore la normativa (di recepimento della c.d. Direttiva PSD) di cui al D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. Pag. 4/6

4 11, secondo la quale salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (art. 12, comma 3 ); nel contempo, qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all art. 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma precedente (art. 12, comma 4 ). Ciò chiarito, è ora necessario verificare quale sia la corretta soluzione della controversia alla luce delle norme sopra riportate, considerato che tali regole sono vigenti dal 1 marzo Ora, come è noto, la diligenza professionalmente qualificata cui fa riferimento il secondo comma dell art cod. civ., deve essere parametrata alle specificità tecnico-scientifiche della professione esercitata, trattandosi di nozione superiore e più specifica di quella relativa al buon padre di famiglia, richiamata dal primo comma dello stesso articolo. L adempimento dell obbligazione, quindi, deve avvenire con la diligenza del regolato ed accorto professionista (banchiere, nel caso che ne occupa), pena il risarcimento dei danni secondo i normali canoni della responsabilità contrattuale. Per gli aspetti che qui interessano, tale parametro rileva in relazione alla specificità del servizio bancario oggetto di contestazione (home banking) che implica l utilizzazione del canale telematico e l uso di codici dispositivi. In particolare, la valutazione coinvolge l adeguatezza - considerati gli standard esistenti - dei presidi tecnici adottati dall intermediario per rendere sicure le transazioni on-line da attacchi di pirateria informatica. Sui presidi di sicurezza più idonei a fronteggiare il fenomeno della pirateria informatica non c è attualmente una specifica normativa vincolante, anche se esistono diversi documenti, sia a livello nazionale che internazionale, che trattano della sicurezza dell e-banking e, in particolare, della diversa efficacia dei vari meccanismi di autenticazione. L utente viene, infatti, autenticato attraverso la presentazione di credenziali. Generalmente si intende per credenziale uno o più dei seguenti elementi: qualcosa che l utente sa (es. la password); qualcosa che l utente ha (es. il token, che può contenere un certificato digitale); qualcosa che l utente è (in questo caso si parla di caratteristiche biometriche, es. le impronte digitali). Quando l autenticazione dell utente utilizza congiuntamente due di questi sistemi, si parla di autenticazione a due fattori. Alcune modalità tecniche consentono già oggi, in associazione all utilizzo di user-id e password, di effettuare una autenticazione a due fattori: si tratta soprattutto di Segreti condivisi e Token. Nel caso in esame, deve ritenersi che l intermediario resistente abbia adempiuto con la dovuta diligenza ai propri obblighi. Questo ha, infatti, messo a disposizione del cliente un sistema per il compimento di operazioni on line, che è basato sull utilizzo contemporaneo di più fattori, ossia quel tipo di sistema che sia questo Collegio sia il Collegio di coordinamento non ha mancato di considerare come (attualmente) il più sicuro e tale da assicurare la migliore tutela degli utilizzatori in base all attuale stato della tecnica, anche se giova ricordarlo non esistono strumenti totalmente sicuri [cfr., sul punto, la Premessa all allegato tecnico ( Tipologie di strumenti di più elevata qualità sotto il profilo della sicurezza ) al Provvedimento Banca d Italia dell Diritti e Obblighi delle parti (di attuazione del titolo II del D.lgs. n. 11/2010 relativo ai servizi di pagamento), ove Pag. 5/6

5 si legge che gli strumenti qualificati come a maggior sicurezza non vanno intesi come mezzi intrinsecamente sicuri, cioè privi di rischio, ma come strumenti che presentano un livello di rischio connesso con frodi o disconoscimenti inferiore rispetto agli altri strumenti di pagamento alla luce dell evoluzione tecnologica ]. Dal tipo di sistema di protezione adottato discende la presunzione, certamente grave e rilevante, che il cliente non abbia compiutamente custodito i dispositivi personali necessari per l utilizzo del sistema di pagamento. Ebbene, nell ipotesi ora descritta, pare dover essere esclusa la responsabilità dell intermediario, dovendo il fatto ascriversi a colpa grave dell utilizzatore ricorrente. Non può, infatti, non rilevarsi che il fatto che il ricorrente abbia risposto ad una di phishing (pratica tanto diffusa quanto ormai certamente nota alla clientela bancaria), inserendo una serie di dati completa e tale da permettere di compiere operazioni fraudolente, integra pienamente gli elementi in fatto per poter riconoscere una colpa grave, con conseguente esclusione dell applicabilità della limitazione di responsabilità prevista dalla più recente normativa in materia. Dalle osservazioni che precedono, infatti, consegue necessariamente che il Collegio pur prendendo atto della natura fraudolenta dell operazione in questione non può esimersi dal rilevare che il comportamento dell utilizzatore appare connotato da una negligenza che si presenta rilevante, tale da poterla qualificare alla stregua della colpa grave. In tal caso, com è noto, la colpa grave dell utilizzatore esclude la responsabilità dell intermediario ai sensi degli artt. 7, comma 2 e 12, comma 3, del D. Lgs. N. 11/2010. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio non accoglie il ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6

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