La nuova disciplina del Whistleblowing

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1 18/2017 Interventi La nuova disciplina del Whistleblowing Valentina Miscischia Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime Società a partecipazione pubblica Roma, 11 Dicembre 2017

2 Oggetto e finalità della disciplina La legge 30 novembre 2017, n. 179 ha introdotto nel nostro ordinamento specifiche disposizioni sulla tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell ambito di un rapporto pubblico o privato (Whistleblowing) Il provvedimento delinea un insieme di regole e procedure volte a incentivare e proteggere da ritorsioni e discriminazioni il dipendente che nell interesse dell ente a cui appartiene segnala illeciti o irregolarità di cui è venuto a conoscenza nell esercizio delle sue mansioni (Whistleblower) La legge si compone di tre articoli che disciplinano: il Whistleblowing nel settore pubblico (art. 1) il Whistleblowing nel settore privato (art. 2) le deroghe all obbligo del segreto d ufficio, professionale, aziendale, scientifico e industriale (art. 3)

3 Il whistleblowing nel settore pubblico: dalla legge 190/2012 alla legge 179/2017 Una prima forma di tutela specifica del whistleblower nel settore pubblico è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla l. 190/2012 con lo scopo di far emergere fenomeni di corruzione e maladministration all interno della p.a. (art. 54 bis TU pubblico impiego) Sulla base di tale disposizione il PNA ha incluso la tutela del dipendente che effettua la segnalazione di condotte illecite tra le misure per la prevenzione della corruzione che devono essere obbligatoriamente previste nei PTPC e l Anac ha adottato le Linee guida sulle misure che le p.a. devono adottare per garantire tale tutela, raccomandandone l attuazione anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico La disciplina dell articolo 54 bis (limitata al solo settore pubblico) non è apparsa idonea a incentivare le segnalazioni soprattutto per i rischi penali ad essa connessi (reato calunnia e diffamazione). Nei primi 5 mesi del 2017 le segnalazioni all ANAC sono state 263 Il DDL 3365-B è intervenuto pertanto modificando tale disposizione

4 Il nuovo articolo 54 bis del TU del pubblico impiego Il dipendente pubblico può denunciare le condotte illecite di cui viene a conoscenza nel rapporto di lavoro a: i) RPCT; ii) ANAC; iii), magistratura ordinaria; iv) magistratura contabile L identità del segnalante non può essere rivelata e la segnalazione è sottratta all accesso ex art. 22 della l. 241/1990. ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, deve adottare Linee guida sulle procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni, prevedendo anche l uso di modalità informatiche e strumenti di crittografia per garantire la riservatezza Eventuali misure discriminatorie connesse alla segnalazione sono nulle e vengono comunicate dall interessato o dalle organizzazioni sindacali all ANAC, che in caso di accertamento della violazione commina al responsabile una sanzione compresa tra e euro. Spetta all amministrazione dimostrare che la discriminazione non è connessa alla segnalazione. L ANAC applica, inoltre, sanzioni da a euro qualora accerti l assenza di procedure per le segnalazioni o l adozione di procedure non conformi, nonché in caso di omessa verifica delle segnalazioni ricevute.

5 Il whistleblowing nel settore privato La disciplina del whistleblowing era stata già introdotta anche in alcuni ambiti del settore privato in attuazione di direttive comunitarie. In particolare, meccanismi di segnalazione interna di eventuali violazioni sono state previste: in ambito bancario dal d.lgs 72/2015 che ha recepito la direttiva 2013/36/UE (CRD IV) nella disciplina antiriciclaggio dal d.lgs 90/2017 che ha recepito la direttiva 2015/849/UE (Quarta direttiva Antiriciclaggio) per gli intermediari finanziari e le imprese di assicurazione dal d.lgs 129/2017 in attuazione della direttiva 2016/1034/UE che modifica la direttiva 2014/65/UE (MIFID II)

6 L obbligo di integrazione del modello organizzativo 231/2001 La tutela del whistleblower nel settore privato introdotta dal DDL 3365-B richiede un aggiornamento dei modelli organizzativi 231, i quali devono prevedere: uno o più canali informativi che consentano a apicali e sottoposti di presentare segnalazioni di condotte illecite e che garantiscano la riservatezza del segnalante. Le condotte devono essere circostanziate, fondate su indizi precisi e concordanti e rilevanti ai sensi del decreto 231 almeno un canale alternativo con modalità informatiche il divieto di atti discriminatori le sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo e colpa grave segnalazioni infondate Eventuali atti discriminatori sono nulli e possono essere denunciati all Ispettorato del lavoro dal segnalante e dalle organizzazioni sindacali. Spetta la datore di lavoro dimostrare che le misure adottate sono estranee alla segnalazione

7 Le deroghe alla disciplina del segreto La segnalazione effettuata dal dipendente pubblico o privato nell interesse all integrità dell ente costituisce giusta causa di rivelazione di notizie coperte da segreto d ufficio (326 c.p.), professionale (622 c.p.), scientifico e industriale (623 c.p.), aziendale (2015 c.p.) Tale disposizione non si applica : nei confronti di chi ha acquisito la notizia in ragione di un rapporto di consulenza con l ente, l impresa o la persona fisica interessata nei confronti dell organo deputato a ricevere la notizia coperta da segreto quando lo stesso segreto sia stato rivelato con modalità eccedenti rispetto alla finalità dell eliminazione dell illecito e al di fuori del canale di comunicazione specificamente predisposto

8 Questioni aperte Le questioni interpretative della nuova disciplina sono molte e riguardano, tra le altre: l ambito soggettivo di applicazione l oggetto della segnalazione gli adempimenti delle società pubbliche tra articolo 54 bis del TU pubblico impiego e decreto 231/2001 l impatto del whistleblowing nella cultura della legalità d impresa i destinatari delle segnalazioni nel settore privato e gli effetti del whistleblowing sul sistema di controllo interno della società l applicazione alle società che non adottano il modello 231 le segnalazioni estranee alle violazioni del modello 231 e di condotte poste in essere a danno dell ente la tutela dell ente in caso di segnalazioni infondate il coordinamento tra discipline (es. privacy, diritto sindacale) e tra autorità (ANAC, Garante Privacy, autorità giudiziaria) il bilanciamento tra diritto d accesso agli atti e segreto d ufficio il quadro delle responsabilità