- Vicenda Bond. Primo step interpretativo sulla tutela del. del Consumatore-risparmiatore

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1 Coordinato da Cristiano Iurilli agenzia adiconsum anno XVII - n agosto 2005 Stampato in proprio in settembre 2005 In questo numero: Vicenda Bond. Primo step interpretativo sulla tutela del Consumatore-risparmiatore Commenti - Vicenda Bond. Primo step interpretativo sulla tutela del Consumatore-risparmiatore La giurisprudenza di merito a sostegno dell investimento informato. Bond argentini: cronologia di una climax di tutela Registrazione Tribunale di Roma n. 350 del Sped. in abb. post. D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma

2 COMMENTI Vicenda Bond. Primo step interpretativo sulla tutela del Consumatore-risparmiatore Di Pietro Morrone e Cristiano Iurilli Prefazione Il Dott. Landolfo è l inconsapevole promotore dell iniziativa narrata in questo numero speciale di Consumi e Diritti dedicato espressamente alla tutela del risparmiatore-consumatore nell attività di intermediazione finanziaria: egli infatti, dopo essersi rivolto al suo avvocato per ottenere tutela in relazione ai bond Parmalat acquistati con i proventi della liquidazione di dirigente d azienda, frutto di una vita di lavoro, venne in studio con un modulo che l Adiconsum aveva pubblicato via internet ed a disposizione di tutti i consumatori che avessero voluto, tramite l associazione, chiedere di essere ammessi al passivo della procedura di Amministrazione Straordinaria apertasi con il crack finanziario del gruppo Tanzi. Fu così che al Dott. Marco Giuseppe Binetti dello Studio Legale Morrone, venne in mente di contattare Adiconsum per uno scambio di esperienze e, magari, per l avvio di una eventuale collaborazione, visto il comune interesse per una materia, l intermediazione finanziaria, tanto specifica quanto affascinante e dagli orizzonti giurisprudenziali ancora tutti da scoprire. La prima cellula embrionale fu costituita, per l associazione, da Antonio di Prima e, per lo studio, dal Dott. Marco Giuseppe Binetti: due mastini nelle loro rispettive attività, destinati a comprendersi immediatamente. Dai loro scambi preliminari sortì l incontro con i dirigenti Adiconsum che segnò l inizio del progetto comune. Quando tutto si decise, l unica certezza era costituita da alcune onorevoli transazioni raggiunte con gli intermediari convenuti, ma ancora non si conosceva un arresto giurisprudenziale sui bond: tuttavia le riflessioni del Dott. Fabio Picciolini, vero punto di riferimento, per la sua grandissima conoscenza ed esperienza del sistema bancario nazionale, l entusiasmo, che ne dissolse le iniziali remore, dell Avv. Cristiano Iurilli, avvocato e studioso polivalente e dinamico, l appoggio convinto ed imprescindibile del Segretario Generale Paolo Landi, all esito di un analisi tanto veloce quanto accurata (come può fare solo chi ha il dono di una non comune capacità di comprensione e di sintesi delle vicende sociali), sono state la dote iniziale, nonché il carbone per avviare la locomotiva. Ora, a distanza di pochi ma intensamente vissuti mesi dalla partenza del treno speciale Adiconsum degli investitori delusi, è possibile fare una prima valutazione del percorso fatto e fornire agli interessati un primo stato dell arte, con l avvertenza che il viaggio è appena iniziato ed è ancora troppo presto per tirare le somme. Ecco, dunque, questo numero speciale della Rivista. Da parte mia, desidero ringraziare di vero cuore la redazione, i colleghi e collaboratori, Paolo, Fabio e tutti coloro che, anche e specialmente dalle sedi territoriali dell Associazione, stanno fornendo il loro contributo alla buona riuscita di quest avventura. Pietro Morrone Avvocato in Roma Test noi consumatori 2

3 Brevi note introduttive I noti e recenti dissesti finanziari che hanno comportato gravissimi ed ingenti danni economici per azionisti, obbligazionisti, creditori, e consumatori-risparmiatori in genere, hanno posto in rilievo, ancora una volta, la necessità di creare nel nostro ordinamento una sorta di argine giuridico posto a tutela dell investitoreconsumatore rispetto a comportamenti scorretti, scarsamente trasparenti nonché spesso dolosi, posti in essere da taluni professionisti del settore, e spesso dovuti alla necessità di porre rimedio ad errori nella gestione sociale (eccessivi investimenti, acquisizioni sociali a prezzi elevati e fuori mercato), i quali si sono manifestati ancor di più nella loro gravità anche a fronte di crisi settoriali, in particolare dei mercati finanziari. La necessità di tutelare e regolamentare adeguatamente un settore in cui sono e saranno coinvolti interessi di rango costituzionale, quale appunto il risparmio in ogni sua forma gestito, ha sottoposto all attenzione di giuristi, Istituzioni ed anche organi di stampa, l imperativo di ricercare forme di vigilanza più adeguate al variare degli schemi contrattuali di investimento dei risparmi dei consumatori italiani. Ma nell attesa della pubblicazione di un adeguato testo normativo i cui contenuti precettivi ruotino intorno alla tutela della figura del consumatore-risparmiatore, in questi mesi è sorta la necessità per le Associazioni dei consumatori, ed in particolare per l Adiconsum di predisporre un adeguato sistema di tutela individuale per le numerosissime famiglie colpite indirettamente dai noti crack internazionali Cirio, Parmalat ed Argentina e, direttamente, dai comportamenti palesemente scorretti e dunque non improntati ai fondamentali principi di trasparenza e buona fede posti in essere da primari Istituti di credito nella collocazione dei relativi strumenti di investimento. A fronte del contenzioso incardinato nei confronti degli intermediari, per lo più banche, i Giudici di merito delle varie Corti territoriali hanno emesso, ed ancora oggi stanno emettendo numerose sentenze di condanna favorevoli ai consumatori-attori, in cui sono stati enucleati principi ed interpretazioni di disposizioni imperative vigenti (vedi infra): le decisioni ad oggi pubblicate possono considerarsi il vero e primo corpus giurisprudenziale che abbia provveduto ad una seria, analitica nonché approfondita applicazione delle leggi vigenti in materia di intermediazione finanziaria, da un lato procedendo a considerare l Istituto bancario non più come intoccabile deus ex machina, ovvero come entità considerabile quasi emanazione di un supremo ordine economico intoccabile, e dall altro a garantire ai consumatori un equo ristoro dei propri diritti ed interessi patrimoniali in tutti i casi di palese violazione degli obblighi informativi della banca nei confronti della clientela. L analisi delle varie motivazioni delle enunciate pronunce deve oramai indurre l interprete del diritto a considerare i principi di correttezza, trasparenza e buona fede non solo come veri e propri elementi essenziali di un contratto, come caratterizzazione della modalità di esecuzione della prestazione, bensì anche come strumenti di controllo legale sull attività dell impresa e nei rapporti professionisticonsumatori, ovvero come obblighi e doveri ulteriori, non discendenti dalla volontà delle parti, ma che tuttavia completano la fattispecie contrattuale, in aderenza al principio di solidarietà costituzionale sancito dall art. 2 Cost., e che dunque potranno essere utilizzati come strumenti di controllo dell attività delle parti, sia nella fase anteriore alla stipulazione del contratto che nella successiva fase di attuazione. *** Il presente numero di consumi e diritti mediante l analisi giuridica, mirabilmente effettuata dall Avv. Pietro Morrone è finalizzato ad offrire ai lettori un primo quadro, tendenzialmente sintetico ma sufficientemente esaustivo, dei contenuti delle pronunce giurisprudenziali ad oggi pubblicate (e a nostra conoscenza). Il lavoro si svilupperà in tre fasi, caratterizzate dalla pubblicazione di tre distinti numeri della nostra Rivista, ove settorialmente verranno analizzati e commentati gli orientamenti giurisprudenziali favorevoli, afferenti le vicende bond argentina, bond Cirio e, da ultimo, gli orientamenti contrari, ad oggi oggetto di scarsissime pronunce dei Giudici di merito. Avv. Cristiano Iurilli Responsabile Nazionale Centro Giuridico Adiconsum Test noi consumatori 3

4 La giurisprudenza di merito a sostegno dell investimento informato. Bond argentini: cronologia di una climax di tutela A cura dell Avv. Pietro Morrone con la partecipazione del Dott. Marco Giuseppe Binetti *** Sulla negoziazione di valori mobiliari, quali le obbligazioni argentine, Cirio, Parmalat, la giurisprudenza di merito, come in una staffetta, ha offerto e sta offrendo il proprio importante contributo interpretativo, via via esplicitando e positivizzando l inespresso contenuto nelle disposizioni normative (TUF D. Lgs. 58/98) e regolamentari (Regolamento Consob n /98) disciplinanti la materia. Il precedente La prima pronuncia che ha segnato il via alla staffetta è stata resa in data dal Tribunale Civile di Mantova sulla negoziazione di obbligazioni (bonds) argentine, inaugurando, una climax di tutela del risparmio sempre più attenta agli interessi pubblici ed ai diritti individuali dei consumatori coinvolti, con prospettive sinora inedite a protezione del valore costituzionale del risparmio. Sentenza n. 614 del Tribunale Civile di Mantova SEZIONE SECONDA nella persona del Giudice Unico Dott. Mauro BERNARDI, tra G. P. G. e M. L. contro BANCA AGRICOLA MANTOVANA SPA Svolgimento del processo. Con atto di citazione notificato in data gli attori, assumevano di avere fatto confluire parte dei propri risparmi, depositati presso altro istituto di credito, sul conto corrente cointestato n. 160/32/ acceso presso la B.A.M., in un primo tempo utilizzato per far fronte alle piccole spese, in quanto allettati dalle vantaggiose offerte proposte dalla banca convenuta, conto che, alla data del , presentava un saldo attivo di Gli istanti aggiungevano che al G., recatosi presso l agenzia bancaria ove era stato invitato a presentarsi, era stata rappresentata dal funzionario addetto l opportunità di acquistare obbligazioni argentine di cui la banca era in possesso, in quanto esenti da ogni rischio ed aventi un alto rendimento e che, stante la convenienza dell operazione consigliata, il G. aveva deciso di investire anche ulteriori risparmi tanto che, il , egli aveva versato sul conto la somma di sottoscrivendo, il medesimo giorno, un ordine d acquisto di titoli (argent. 00/07 10% EU) per un controvalore di Da parte attorea veniva precisato che, in occasione dell ordine di acquisto di cui sopra, il G., contestualmente alla consegna di un documento sui rischi generali degli investimenti, aveva sottoscritto, in qualità di consumatore, una richiesta di apertura del deposito a custodia e amministrazione titoli ed un questionario in cui si dava atto che l esperienza degli esponenti era medio-bassa con media propensione al rischio. I coniugi istanti asserivano inoltre di essere stati avvertiti qualche giorno dopo dal medesimo funzionario che, a seguito degli attentati del e del crollo dei mercati finanziari, si era verificata una diminuzione della quotazione dei titoli destinata ad essere riassorbita e che ciò avrebbe costituito una ottima occasione per un ulteriore investimento anche al fine di mediare il prezzo delle obbligazioni acquistate il 5 settembre rendendo così più sicuro l investimento: a seguito di ciò gli esponenti, dopo avere liquidato una polizza costituita presso la Banca di Parma e Piacenza con una perdita di circa , convogliavano il ricavato sul conto acceso presso la B.A.M. ed il veniva sottoscritto un ulteriore ordine d acquisto di obbligazioni argentine ,375% per un controvalore di , operazione che la banca segnalava come inadeguata ma che veniva confermata dal G.. Test noi consumatori 4

5 Alla luce di tali fatti e del successivo azzeramento del valore del titolo a seguito della crisi finanziaria che aveva colpito lo stato argentino, gli attori convenivano in giudizio la banca onde essere risarciti dei danni patiti per effetto dell operato della banca deducendo la nullità ovvero l annullabilità dei contratti d acquisto delle obbligazioni in questione. Essi premettevano che gli istituti finanziari già alla fine di luglio del 2001 sarebbero stati a conoscenza dello stato d insolvenza dell Argentina come si poteva desumere dagli articoli apparsi sulla stampa specializzata nonché dal basso rating attribuito ai titoli in questione dai più rinomati istituti specializzati e che la banca, al fine di evitare una perdita certa e rilevante, avrebbe illecitamente indotto i correntisti ad investire i propri risparmi nell acquisto delle obbligazioni argentine con una serie di artifizi, consistiti anche nell omissione delle necessarie informazioni circa l affidabilità del titolo, con ciò violando il disposto di cui all art. 28 co. II del regolamento Consob emanato in attuazione del d.lgs. 58/98. La difesa degli attori sosteneva quindi l invalidità dei contratti d acquisto ex art c.c. in relazione all art. 640 c.p. nonché ai sensi del combinato disposto degli artt e 1439 c.c.. Veniva inoltre sostenuto che la banca avrebbe violato, nel caso di specie, l art. 21 del d. lgs. 58/98 e gli artt e 29 del regolamento Consob, da considerarsi tutte come norme imperative ex art c.c.. In subordine veniva fatto rilevare che la firma di M. L. in realtà sarebbe stata apposta sui documenti contrattuali dal marito: posto che gli atti negoziali in questione richiedevano ad substantiam la forma scritta, che il marito non aveva una procura scritta e che non era intervenuta ratifica scritta del suo operato, la difesa degli attori sosteneva l inopponibilità alla M. dei contratti, con la conseguenza che la banca avrebbe dovuto restituire metà delle somme investite. La B.A.M., costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda affermando a) che gli istanti non erano sprovveduti risparmiatori avendo in precedenza investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale predisposta dalla B.A.M. di natura altamente speculativa (ed internamente classificata come C3 ossia aperta in titoli esteri sino al 25 % del capitale investito e all investimento in titoli azionari italiani sino al 50% del patrimonio) nonché in una Sicav ed in una polizza Index allocate presso la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza; b) che il funzionario della B.A.M. aveva fornito al G. tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità dell investimento anche in considerazione dell alto rendimento previsto per l obbligazione in questione desumibile dal confronto con quello assicurato dai titoli di stato italiani, consegnando il prescritto documento sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari che, con riguardo ai titoli di debito, contempla specifiche indicazioni nell art. 1.3 co. III; c) che il G., pur avendo rifiutato di fornire indicazioni sulla sua situazione finanziaria, aveva però dichiarato nel corso del colloquio con il funzionario della banca, di avere investito importanti importi in strumenti finanziari, di puntare all elevata rivalutabilità dell investimento in rapporto al rischio di oscillazione dei corsi, opzione questa che avrebbe rappresentato una scelta verso strumenti finanziari ad elevato rischio di oscillazione ed infine di avere una media propensione al rischio: da tali dati e dalle pregresse esperienze di investimento sarebbe emerso un profilo di risparmiatore quale soggetto di medio-alta disposizione all investimento speculativo sicché l operazione impartita era apparsa perfettamente in linea con le propensioni all investimento del risparmiatore; d) che la B.A.M. non aveva i titoli argentini nel proprio portafoglio avendoli dovuti acquistare sul mercato (non regolamentato) a seguito dell ordine impartito il dal G.; e) che, in occasione del secondo ordine, la banca aveva segnalato l inadeguatezza dell operazione e che, nondimeno, il G. aveva ordinato l acquisto dei titoli (denominati in dollari) nonostante il prezzo delle obbligazioni, nel giro di due settimane fosse già notevolmente calato e che, anche in questa occasione, la banca aveva acquistato i titoli sul mercato. In considerazione di quanto sopra esposto la difesa della B.A.M. rilevava come non sussistessero né i presupposti della truffa contrattuale né quelli per l annullamento del contratto ex art c.c. non essendo stati adoperati raggiri per indurre il proprio correntista all investimento in obbligazioni argentine ed inoltre che sarebbe stata scrupolosamente osservata la normativa sul collocamento dei titoli anche tenendo conto della propensione agli investimenti in strumenti finanziari in concreto dimostrata dall ordinante. In ordine poi alla domanda svolta in via subordinata e con particolare riguardo alla posizione di M. L., la banca faceva rilevare che, sul conto corrente, potevano operare anche disgiuntamente i due coniugi, che gli ordini erano stati impartiti dal G. e che la M. non aveva mai contestato gli addebiti operati sui conti in conseguenza Test noi consumatori 5

6 dell acquisto dei titoli, sicché, anche sotto tale profilo, la domanda doveva essere rigettata. Esperita l istruttoria orale e disposta c.t.u. affidata al dott. Chizzoni, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate. Motivi La domanda è parzialmente fondata e merita accoglimento nei limiti che seguono. Preliminarmente va respinta l eccezione di incapacità del teste Marani, dipendente della banca, tempestivamente eccepita ex art. 246 c.p.c. dalla difesa degli attori. Invero secondo la giurisprudenza di legittimità non comporta incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell operazione che ha dato origine alla controversia poiché le due cause si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio (in tali termini vedasi Cass n. 2641; Cass n. 771; Cass n. 623): la sua dichiarazione è quindi pienamente utilizzabile salva un attenta valutazione sotto il profilo dell attendibilità. Né ha fondamento la deduzione secondo cui l incapacità deriverebbe dal fatto che, nei confronti del funzionario, sarebbe ipotizzabile un concorso in truffa contrattuale atteso che l incapacità prevista dall art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso e da legittimare una sua assunzione della qualità di parte nel giudizio e non è pertanto ravvisabile quando tale persona sia portatrice di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio stesso: ne consegue che la dedotta incapacità non sussiste (peraltro non risulta nemmeno che il teste sia stato sottoposto a procedimento penale), atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 85 del 1983, ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale dell art. 246 c.p.c nella parte in cui non prevede l incapacità a deporre nel giudizio civile di chi è imputato di un fatto-reato su circostanze relative o connesse al fatto medesimo (in tal senso vedasi Cass n. 1341). Ciò premesso va osservato che dalla documentazione dimessa e dagli accertamenti svolti dal consulente è emerso come la B.A.M. non avesse i titoli argentini nel proprio portafoglio ma li abbia acquistati sul mercato contestualmente al ricevimento dell ordine da parte del cliente. Va poi aggiunto che non è stato in alcun modo provato che fosse stato il funzionario a consigliare agli istanti l acquisto dei titoli: la circostanza che i risparmiatori fossero stati invitati a recarsi in banca per valutare le possibilità di investimento non appare di per sé significativa tenuto conto della assai scarsa remunerazione riconosciuta ai fondi lasciati sul conto corrente sicché deve ritenersi che l invito in questione sia stato rivolto unicamente al fine di rappresentare ai clienti l opportunità di investire il denaro in impieghi più vantaggiosi. Da tutto ciò deriva che è infondata la domanda attorea diretta a sostenere l invalidità degli ordini d acquisto ex artt e 1439 c.c. non essendovi alcuna prova che l istituto, nel caso di specie, avesse artificiosamente indotto i clienti ad acquistare i titoli obbligazionari in questione con il fine di recare ad essi danno, dovendosi altresì osservare, con riguardo alla prima delle prospettazioni che, per aversi contrarietà a norme imperative ai sensi dell art c.c., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato, mentre non rileva il divieto che colpisca soltanto il comportamento materiale delle parti (in tal senso vedasi Cass n ). Per quanto attiene invece alle altre censure sollevate occorre valutare separatamente i singoli atti di acquisto dei titoli. Con riguardo all ordine impartito il giorno va in primo luogo escluso che la B.A.M. abbia violato il disposto di cui agli artt. 21 I co. lett. c) d. lgs. 58/98 e 27 reg. Consob per non avere segnalato di avere un interesse in conflitto con quello del cliente. Premesso che la convenuta non aveva tali titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena atteso che la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. controllava il 100% del pacchetto azionario della MPS Finance), dalla consulenza emerge nondimeno che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri c.d. contributori agenti sul mercato sicché Test noi consumatori 6

7 nessun danno è derivato agli attori: l art. 27 reg. Consob deve infatti interpretarsi alla stregua del principio giurisprudenziale affermatosi in sede di applicazione dell art c.c. secondo cui la responsabilità del rappresentante che persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato sussiste solo ove alla utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante per sé o per il terzo, segua o possa seguire un danno per il rappresentato (cfr. Cass n. 3630; Cass n. 1498; Cass n ; Cass n. 813). Deve invece ritenersi che la banca non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs n. 58 e 28 del regolamento Consob n che impongono all istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. In proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta dall indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino acquistati il , nel mese di luglio 2001 l agenzia Moody s aveva attribuito come rating la valutazione Caa1 (indicante un titolo ad alto rischio di insolvenza) e che, nell anno precedente, tali obbligazioni erano state classificate rispettivamente, B1 ( ), B2 ( e ), B3 ( ), laddove tali indicatori designano titoli molto speculativi che offrono scarsa sicurezza di puntualità del pagamento nel lungo termine, con una valutazione progressivamente negativa da B1 a B3. Nella valutazione di Standard & Poor s invece al titolo in questione era stato attribuito il seguente rating con andamento parimenti sempre più negativo: BB ( ), B ( ), B ( ), B- ( ), CCC+ ( ), laddove le prime classificazioni indicano titoli speculativi in cui il debitore mantiene al momento la capacità di onorare i propri impegni ma condizioni avverse di mercato potrebbero incidere negativamente sulla stessa, mentre l ultima designa un debitore ad alto rischio di insolvenza nel senso che, ove le condizioni di mercato divengano sfavorevoli, molto probabilmente il debitore non sarà in grado di onorare i propri impegni. In proposito va detto che i titoli obbligazionari argentini al momento dell acquisto da parte degli istanti erano considerati ad alto rischio di insolvenza dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, entrambe le agenzie avevano ripetutamente rivisto in senso negativo il loro giudizio sull affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino (c.d. down-grading): per quanto riguarda il rating leggermente più favorevole indicato da Standard & Poor s nel periodo antecedente l acquisto, va osservato che, poiché rientra nelle massime di comune esperienza il dato secondo cui, di fronte a valutazioni divergenti (peraltro modeste nel caso di specie), gli investitori prendono in considerazione quella più negativa (peraltro già nell ottobre del 2001 il rating attribuito da tale agenzia si era allineato a quello espresso da Moody s), deve ritenersi che costituisse dato acquisito per il mercato quello secondo cui i titoli del debito pubblico argentino erano considerati di problematico rimborso. Al riguardo va osservato che la banca doveva fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere (obbligo imposto dall art. 28 co. II del regolamento Consob n ), informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l interesse dei clienti (v. artt. 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98, non senza dimenticare che la tutela del risparmio è addirittura imposta dall art. 47 della Costituzione), necessariamente comprendeva l indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente. Non vale poi a far ritenere immune da censure il comportamento da parte della B.A.M., la circostanza che il funzionario escusso abbia riferito di avere evidenziato la rischiosità dell investimento anche in relazione al paese emittente e di avere parlato di rating con il cliente: pur prescindendo da ogni considerazione circa l attendibilità del teste, va detto che tali avvertenze avevano carattere del tutto generico laddove la banca avrebbe dovuto espressamente informare il cliente del fatto che gli analisti del mercato consideravano a rischio il rimborso stesso del capitale. Né merita adesione la deduzione difensiva dell istituto secondo cui il risparmiatore sarebbe comunque stato in grado di valutare la pericolosità dell operazione alla luce delle indicazioni contenute, in particolare, nell art. 1.3 del documento previsto dall art. 28 lett. b) del regolamento Consob n /98, atteso che tali Test noi consumatori 7

8 indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise indicazioni circa la pericolosità di quell investimento. Va poi aggiunto che l art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98 pone a carico dei soggetti abilitati all esercizio dei servizi di investimento l onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta e tale onere probatorio, per quanto sopra osservato, non è stato assolto dalla banca. Appare inoltre fondato il rilievo secondo cui l istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l inadeguatezza dell operazione ai sensi dell art. 29 del regolamento sopra menzionato (c.d. suitability rule) in considerazione della sua dimensione (sia in termini assoluti sia perché si trattava della metà del patrimonio mobiliare dei clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti e della circostanza che i clienti fossero investitori non professionali (funzionario di amministrazione statale il G. e casalinga la moglie). A tale riguardo va rilevato che la banca ha sostenuto di non aver violato la c.d. suitability rule in considerazione della propensione al rischio manifestata dai clienti anche in relazione alla pregressa operatività posto che in precedenza il G. aveva investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale B.A.M. del tipo C3 (ossia la più rischiosa dopo quella puramente azionaria secondo la classificazione interna dell istituto) e che al funzionario l attore avrebbe riferito di avere investito i propri risparmi in una Sicav ed in una polizza Index tramite la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza (circostanza questa non negata dal G. e riferita sin dall atto introduttivo dalla difesa della B.A.M. che pertanto, ex art. 118 c.p.c., può ritenersi provata). Dal documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari risulta che i clienti avevano indicato quale proprio obiettivo di investimento (in una graduatoria da uno a cinque in cui al numero più basso corrisponde il rischio minimo) il punto 4 (prevalenza della rivalutabilità rapportata al rischio di oscillazione dei corsi) mentre, in ordine alla propensione al rischio, nell ambito delle opzioni alta, media e bassa, essi avevano indicato quella media. Orbene alla stregua di siffatte evidenze deve ritenersi non provato che il profilo di rischio dei clienti potesse individuarsi in quello puramente speculativo posto che la gestione patrimoniale in precedenza accesa presso la B.A.M. riguardava comunque una gestione (sia pure la più aggressiva) di tipo bilanciato (caratterizzata quindi anche dalla presenza di titoli obbligazionari emessi dallo stato) e che si trattava comunque di uno strumento finanziario affidato alla gestione di un operatore professionale (analoghe considerazioni valgono anche per quanto concerne l investimento in una Sicav e nella polizza Index). Per la prima operazione di acquisto la domanda attorea risulta quindi fondata essendo stati dimostrati la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob da considerarsi come norme imperative ex art c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio) e della natura generale di siffatti interessi (per l affermazione di tale principio in termini generali vedasi Cass n. 3272) nonché il danno subito dai clienti concretatosi nella perdita dell intero investimento posto che, nel dicembre del 2001, è stato sospeso il rimborso delle obbligazioni (c.d. default) e che, ad oltre due anni di distanza da tale fatto, nessuna concreta assicurazione è stata fornita circa un rimborso anche solo parziale dell investimento. A diversa conclusione deve invece pervenirsi con riguardo alla seconda delle operazioni di acquisto dei c.d. tango bonds atteso che, in tal caso, la banca aveva segnalato l inadeguatezza dell operazione e che, nonostante ciò, il G. aveva confermato per iscritto l ordine di acquisto. Al riguardo va osservato che, a fronte della segnalazione dell inadeguatezza dell operazione, la normativa non prevede un divieto di dare esecuzione all operazione ma si limita ad imporre una più rigorosa formalità e cioè la conferma scritta dell ordine che, nel caso di specie, è stata data. Il funzionario di banca ha chiarito, nel corso dell escussione, che l inadeguatezza era stata segnalata all investitore in relazione al fatto che, con tale seconda operazione, costui avrebbe investito l intero patrimonio (secondo quanto era a conoscenza della banca alla stregua delle dichiarazioni rese dal G. in occasione dei vari incontri, atteso che lo stesso aveva rifiutato di dare informazioni sulla propria situazione finanziaria ex art. 28 reg. Consob) e che il titolo, già rischioso ed in forte perdita anche in considerazione degli eventi del , era inoltre denominato in dollari e quindi in valuta suscettibile di oscillazioni. In proposito va osservato che siffatte dichiarazioni appaiono pienamente attendibili trovando riscontro nella documentazione in atti mentre non può accedersi alla tesi difensiva secondo la quale la norma di cui all art. 29 reg. Consob Test noi consumatori 8

9 sarebbe comunque stata violata non avendo la banca predisposto documentazione scritta delle avvertenze date e figurando sulla conferma d ordine unicamente la dicitura operazione non adeguata atteso che l art. 29 co. III reg. Consob prescrive agli intermediari l obbligo di informare l investitore dell inadeguatezza dell operazione e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione, senza peraltro imporre una specifica forma dovendosi notare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dall art c.c. si desume sussistere il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale in mancanza di fonti legali o contrattuali che prevedano la forma scritta (cfr. Cass n. 577; Cass n. 2088). Pur apparendo assorbenti le considerazioni sopra formulate va aggiunto che deve escludersi che tale secondo acquisto sia stato effettuato in violazione del disposto di cui all art. 27 reg. Consob atteso che la B.A.M. aveva comperato i titoli dalla società (di diritto svizzero) Arcadia Securities in relazione alla quale non è emersa l esistenza di rapporti rilevanti ai fini dell applicazione della norma sopra richiamata. Parimenti infondata risulta la deduzione difensiva attorea (peraltro svolta solamente in comparsa conclusionale) circa la pretesa nullità dell acquisto in relazione al disposto di cui all art. 30 del regolamento Consob atteso che il documento contrattuale contiene tutti gli elementi essenziali per lo svolgimento dell attività di raccolta ordini e negoziazione (durata, modifiche del contratto, modalità di conferimento degli ordini, misura di commissioni e spese sia pure indicata con rinvio ai fogli informativi analitici). Né, con riguardo all acquisto dei titoli effettuato il , può trovare accoglimento la domanda, proposta in via subordinata, diretta ad ottenere la restituzione della metà del capitale investito sul presupposto che la sottoscrizione di M. L. sui vari documenti contrattuali sarebbe stata apposta dal marito: premesso che la banca si è limitata a prendere atto delle affermazioni di controparte senza riconoscere alcunché, occorre infatti rilevare che incombeva sugli attori ex art c.c. l onere, dai medesimi non assolto, di provare il proprio assunto laddove l acquisto deve ritenersi formalmente regolare posto che il contratto prevedeva un operatività con firma disgiunta e che l ordine è stato impartito dal G.. In ordine alla quantificazione del danno va rilevato che, in difetto di puntuali indicazioni da parte degli attori, della nota volatilità dei mercati e del fatto che risulta provato come essi prediligessero scelte di investimento non limitate alla mera redditività, manca del tutto la prova che gli stessi, impiegando il capitale in titoli comunque diversi da quelli a più basso rischio, avrebbero senz altro ottenuto un guadagno. Poiché l obbligazione di restituzione dell importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non essendo stato provato che gli attori abbiano subito un danno ex art II co. c.c., ad essi va restituito l importo di euro ,90 cui debbono aggiungersi, ex art c.c., gli interessi al tasso legale dal sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la B.A.M., in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede. La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione, nella misura della metà, delle spese di lite liquidate come da dispositivo, riducendosi ad 750,00 quelle di c.t.p.. P.Q.M. il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede: dichiara la nullità dell ordine d acquisto di obbligazioni Argentina 00/ 07 10% identificate dal codice impartito il ; condanna la B.A.M. s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro ,90 cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal sino al saldo definitivo; condanna la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite compensandole nella misura della metà e, per l effetto, liquidandole in complessivi euro ,35 di cui 1.809,00 per spese (comprese quelle di c.t.u.), 2.054,35 per diritti ed 7.500,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge. Così deciso in Mantova, lì Test noi consumatori 9

10 Il commento Il caso di specie: la negoziazione di titoli argentini effettuata nel 2001 con due distinti ordini d acquisto (a distanza di quattordici giorni) da parte di investitori non professionali (un funzionario dell amministrazione statale ed una casalinga). La sentenza ha parzialmente accolto la domanda degli attori, dichiarando la nullità del primo ordine d acquisto dagli stessi impartito e negando la tutela restitutoria per il secondo ordine, in quanto ritenuta sufficientemente segnalata dall intermediario, nel documento con il quale è stato impartito l acquisto, l inadeguatezza dell operazione. Limpida e condivisibile la motivazione sulla dichiarata nullità del primo ordine d acquisto; non convincente, invece, l iter argomentativo in punto di accertata conformità del secondo ordine alla normativa vigente. Il Giudice mantovano ha qualificato le Obbligazioni Repubblica Argentina (quotate in Italia) come strumenti finanziari adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizione di valutare e sostenere rischi speciali, tant è che dalle risultanze della C.T.U. è emerso che i titoli obbligazionari argentini al momento dell acquisto erano considerati ad alto rischio di insolvenza dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, entrambe le agenzie (di rating) avevano ripetutamente rivisto in senso negativo il loro giudizio sull affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino. In considerazione di ciò, il Tribunale lombardo ha ritenuto che la banca convenuta non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs n. 58 e 28 del regolamento Consob n che impongono all istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. L intermediario, infatti, avrebbe dovuto puntualmente, all atto dell acquisto, informare gli investitori dell alta speculatività e rischiosità di strumenti finanziari, come le obbligazioni argentine, segnalando, pertanto,l inadeguatezza dell investimento e dimostrando positivamente di aver fornito una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere (obbligo imposto dall art. 28 co. II del regolamento Consob n ), informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l interesse dei clienti (v. artt. 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98, non senza dimenticare che la tutela del risparmio è addirittura imposta dall art. 47 della Costituzione), necessariamente comprendeva l indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente. Per il primo ordine d acquisto, dunque, la domanda degli investitori è stata ritenuta fondata essendo dimostrati la violazione delle prescrizioni contenute negli artt. 21 T.U.F., 28 e 29 Reg. Consonsob da considerarsi come norme imperative. Per il secondo ordine d acquisto dei c.d. tango bonds il Tribunale ha, viceversa, statuito che la banca aveva segnalato l inadeguatezza dell operazione e che a fronte della segnalazione dell inadeguatezza dell operazione, la normativa non prevede un divieto di dare esecuzione all operazione ma si limita ad imporre una più rigorosa formalità e cioè la conferma scritta dell ordine che, nel caso di specie, è stata data. Il Giudice, pertanto, in forza del principio di libertà della forma ex art c.c., ha ritenuto fosse rispettata la disposizione regolamentare dettata dall art. 29, comma 3, del Regolamento n /98 che impone all intermediario, in particolare, di informare il cliente dell inadeguatezza Test noi consumatori 10

11 dell operazione disposta e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Il passaggio motivazionale è, tuttavia, censurabile, atteso che nella specie non è stata provata la segnalazione delle specifiche ragioni d inadeguatezza dell operazione, come, invece, vorrebbe il dettato letterale dell art. 29 Reg. Consob, in base al quale: Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l investitore intenda comunque dare corso all operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Le successive sentenze, di seguito riportate ognuna con un breve commento, si sono, tuttavia, discostate da tale prima non condivisa impostazione, pervenendo a non ritenere integrato da mere formule di stile il dovere di informazione e di segnalazione dell inadeguatezza dell operazione incombenti sull intermediario alla stregua della disposizione regolamentare citata. Ad ogni modo, la sentenza mantovana del marzo 2004 rappresenta la base del deciso orientamento assunto dai tribunali italiani (le cause sono ancora troppo giovani e presto certamente qualcuna approderà al secondo grado e, poi, alla Corte di Cassazione) che sino ad oggi hanno avuto modo di pronunciarsi sulle azioni giudiziarie promosse dagli investitori traditi, se così possono definirsi i molti risparmiatori che, fidandosi della propria banca, hanno acquistato i vari bond argentini, Cirio, Parmalat e altri, perdendo con ciò i propri denari, spesso derivati da anni di lavoro e sacrifici, bruciati nei troppi e troppo vicini default susseguitisi negli ultimi anni Ancora il Tribunale di Mantova A distanza di pochi mesi lo stesso Tribunale territoriale ha avuto modo di tornare sull argomento. Sentenza del SEZIONE SECONDA nella persona del Giudice Unico Dott. Mauro BERNARDI, nella causa civile di I Grado iscritta al N. 3693/2002 R.G. promossa da C. EZIO e C. BRUNA contro UNICREDIT BANCA S.P.A. Svolgimento del processo Con atto di citazione notificato in data gli attori, assumevano a) di essere entrambi pensionati ultrasettantenni e di avere investito nel corso del 1999 tutti i loro risparmi, pari a circa , in certificati di deposito emessi dalla banca convenuta; b) che, alla scadenza del certificato di , il C., recatosi in banca il , veniva consigliato da un funzionario dell istituto di credito di acquistare obbligazioni argentine in quanto titoli sicuri perché emessi da uno stato sovrano che avrebbero garantito un più alto rendimento; c) che, nella stessa giornata, veniva perfezionato l acquisto di obbligazioni argentine, in particolare, attraverso un ordine d acquisto di obbligazioni 8,5% - 99/04, per un controvalore di euro ,00 al prezzo di 98,6, sottoscritto da C. Bruna, un altro ordine di titoli dello stesso tipo per un controvalore di euro 3.000,00 recante la firma apocrifa di C. Bruna ed infine un terzo ordine per un controvalore di euro 1.000,00 anch esso recante la firma apocrifa di C. Bruna. Alla luce di tali fatti e del successivo azzeramento del valore dei titoli a seguito della crisi finanziaria che aveva colpito lo stato argentino, gli attori convenivano in giudizio la banca onde ottenere la restituzione delle somme investite nonché il risarcimento dei danni patiti per effetto dell operato della banca deducendo 1) la nullità del contratto di negoziazione dei titoli e dei singoli ordini d acquisto per inosservanza dell obbligo di forma nella loro stipulazione mancando una manifestazione di volontà da parte della banca, costituendo tali atti mere dichiarazioni unilaterali dei clienti; 2) l invalidità o comunque la risolubilità dei contratti per Test noi consumatori 11

12 violazione degli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 del regolamento Consob n non avendo la banca richiesto notizie sulla situazione patrimoniale dei clienti e sulla loro propensione al rischio, né informato sulla rischiosità dell investimento nonché per mancata segnalazione dell inadeguatezza dell operazione; 3) la nullità del secondo e del terzo ordine d acquisto stante la falsità della sottoscrizione di C. Bruna. La banca, costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda sostenendo di avere osservato tutte le prescrizioni di legge e regolamentari in particolare affermando a) che i contratti relativi ai servizi di investimento erano stati regolarmente sottoscritti dai clienti e che l invio delle conferme d ordine e degli estratti conto periodici nonché l incasso delle cedole dimostravano il consenso quantomeno tacito in ordine alle operazioni poste in essere; b) che il proprio funzionario aveva fornito tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità dell investimento comunque evincibile dall alto rendimento previsto per l obbligazione in questione in rapporto a quello assicurato dai titoli di stato italiani; c) che era stato consegnato il prescritto documento sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari e che gli istanti avevano rifiutato di fornire indicazioni sulla loro situazione finanziaria; d) che non poteva configurarsi alcuna violazione dell art. 29 del citato regolamento atteso che, nell attestazione degli ordini, si trovava specificato che gli stessi venivano eseguiti avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto ; e) di avere eseguito gli ordini impartiti e di non avere mai agito all insaputa degli istanti; f) di avere comunque osservato tutte le cautele richieste al banchiere professionale. Esperita l istruttoria orale e disposta c.t.u., affidata alla dott.ssa Stefania Malerba, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate. Motivi Preliminarmente occorre esaminare la questione concernente la nullità della costituzione in giudizio della convenuta stante la mancata produzione della procura a favore del procuratore della banca, eccezione sollevata dagli attori in comparsa conclusionale. Al riguardo va detto che, in caso di omesso deposito della procura (pur richiamata, come nel caso di specie, negli atti difensivi), il giudice non può dichiarare l invalidità della costituzione senza avere formulato l invito ex art. 182 c.p.c. a produrre il documento mancante, invito che può essere fatto durante tutto il giudizio di merito (compreso quello d appello), venendo la produzione del documento a sanare ex tunc l irregolarità della costituzione (cfr. Cass n. 7490; Cass n. 6302): poiché la difesa della convenuta unitamente alla memoria di replica ha prodotto copia del verbale del consiglio di amministrazione del attestante l attribuzione del potere di rappresentanza da parte della banca all avv. Michele Faldella (direttore centrale di Unicredit Banca) che ha poi conferito il mandato defensionale per il presente giudizio, ne deriva la superfluità dell invito a regolarizzare la costituzione sicché la sollevata eccezione di nullità va respinta. Infondate debbono pure ritenersi le deduzioni difensive in ordine alla nullità per difetto di forma del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari atteso che tale documento reca la sottoscrizione di un funzionario dell istituto di credito. Per quanto riguarda poi gli ordini d acquisto va rilevato che per la loro validità è sufficiente la sottoscrizione dei moduli da parte del cliente trattandosi di atti unilaterali cui peraltro la banca ha dato esecuzione come concordemente ammesso dalle parti. Né può trovare accoglimento l assunto circa la nullità del secondo e del terzo ordine in quanto recanti la firma apocrifa di C. Bruna atteso che siffatta circostanza non è stata provata dagli attori gravati del relativo onere probatorio (sul punto va osservato che era stata richiesta e rigettata nel corso dell istruttoria l istanza di ammissione di una consulenza tecnica che, per come formulata e in difetto di ogni elemento di comparazione, aveva carattere esplorativo, istanza peraltro non reiterata in sede di precisazione delle conclusioni) né il difetto di autenticità appare ictu oculi evincibile. Va altresì disatteso l assunto attoreo secondo cui la banca, nel caso di specie, avrebbe violato la c.d. know your customer rule atteso che gli attori avevano manifestato nel contratto di negoziazione in strumenti finanziari il loro rifiuto di fornire alla banca informazioni sulla propria esperienza in materia di investimenti finanziari, sulla situazione finanziaria, sugli obiettivi di investimento nonché sulla propensione al rischio, facoltà ad essi consentita dall art. 28 I co. lett. a) del reg. Consob n /98. Test noi consumatori 12

13 A questo punto va precisato in fatto che la C. aveva impartito ordini d acquisto di obbligazioni argentine (cd. tango bond) per un controvalore di ,00 (vedasi docc. n attorei) e, pur in difetto di produzione degli estratti conto, deve ritenersi provato l acquisto nella misura indicata sia perché ciò trova conforto nelle risultanze della consulenza tecnica sia perché ove gli ordini non fossero stati eseguiti la banca avrebbe dovuto darne comunicazione ai clienti (cfr. artt. 32 reg. Consob n /98 e 1 co. IV del contratto per la negoziazione di ordini) il che non è stato non solo provato ma neppure dedotto. Va inoltre aggiunto che, a fronte delle contrapposte versioni ed in mancanza di documentazione contabile, non può ritenersi provato che, per effetto dell investimento nei titoli argentini, gli attori abbiano incassato delle cedole il cui importo peraltro non è stato neppure indicato dalla banca. Ciò premesso deve ritenersi che la convenuta non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs n. 58 e 28 del regolamento Consob n che impongono all istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. In proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta dall indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino le maggiori agenzie internazionali avevano attribuito, nel corso del tempo, il rating (con andamento progressivamente negativo: cd. downgrading) di cui al seguente prospetto: data rating S&P Fitch Moody s BB BB Ba3 1. Ba3. B BB BB BB BB B B+ B2 sicché, al momento dell acquisto, i titoli in questione erano classificati B+ sia da Standard & Poor che da Fitch e B2 da Moody s. Premesso che nella valutazione di Standard & Poor s e Fitch il rating B+ sta ad indicare un titolo più vulnerabile ad avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali, ma capacità nel presente di far fronte alle proprie obbligazioni finanziarie, mentre quello B2 per Moody s esprime obbligazioni che non possono definirsi investimenti desiderabili. La garanzia di interessi e capitale o il puntuale assolvimento di altre condizioni del contratto sono piccole nel lungo periodo laddove la cifra accanto alla lettera indica che, da 1 a 3, il titolo occupa il secondo grado di posizionamento della classe B, va rilevato che, per tutte le agenzie sopra menzionate, i titoli classificati con quel tipo di rating sono considerati not investment grade (ovvero high yeld o junk) in quanto presentano, in linea generale, un elevato rischio di non incassare cedole e/o capitale a scadenza, tanto che molte società di gestione dei fondi comuni di investimento sono obbligate a non includere nel proprio portafoglio titoli con rating che appartengono alla categoria cd. speculativa (v. pg. 10 della relazione tecnica). Ne deriva che i titoli obbligazionari argentini al momento del loro acquisto erano già considerati ad elevato rischio di rimborso dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, le agenzie avevano rivisto in senso negativo il loro giudizio sull affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino. Orbene deve ritenersi che la banca avrebbe dovuto fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che i clienti intendevano porre in essere (obbligo imposto dall art. 28 co. II del regolamento Consob n ; v. anche art. 11 co. I direttiva 93/22 CEE del ), dovendo l intermediario finanziario agire con la diligenza dell operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l interesse dei clienti (v. artt. 47 Cost., 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98), obbligo implicante l indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell investimento secondo la valutazione operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dato questo che la banca è tenuta a conoscere e, quindi, a comunicare al cliente al fine di consentirgli di effettuare una scelta consapevole, dovendosi in proposito ritenere che la valutazione del titolo da parte del mercato costituisca fattore rilevante (c.d. material fact secondo l espressione usata dalla giurisprudenza nordamericana) in quanto idoneo ad influenzare il processo decisionale dell investitore. Sul punto va osservato che, nel corso del giudizio, venivano escussi sia il genero degli attori (il quale aveva assistito al colloquio intervenuto fra il C. ed i funzionari della banca prima dell operazione di acquisto dei bond) sia una dipendente della filiale i quali, in ordine alle informazioni circa la rischiosità dell investimento, hanno rispettivamente affermato il primo che il funzionario cui il C. era stato indirizzato gli avrebbe assicurato che l investimento era sicuro perché i titoli erano garantiti da una banca di Milano, che, peraltro, una sua collega in quel frangente gli avrebbe invece suggerito di effettuare l investimento come al solito ossia con libretti alla Test noi consumatori 13

14 quale osservazione il funzionario avrebbe ribattuto che valeva la pena di investire in titoli argentini perché andavano molto forte e ne erano stati piazzati in notevole misura ed altresì che l unico rischio consisteva nel fatto che se l investitore voleva monetizzare i titoli prima della scadenza avrebbe percepito un prezzo inferiore rispetto al prezzo d acquisto mentre, la seconda, ha dichiarato: illustrai il rischio derivante dall investimento in titoli di paesi emergenti e feci riferimento al recente caso dell Ucraina. Spiegai che il tasso molto alto si spiegava con la circostanza che si trattava di un paese indebitato e che quindi poteva non essere in grado di onorare il debito, anche se non era certo che ciò avvenisse. Alla luce di tali dichiarazioni che non appaiono essere contrastanti nel senso che evidentemente i due funzionari della banca avevano opinioni diverse sulla rischiosità dell operazione, non può ritenersi superato da parte della banca, ex art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98, l onere di avere agito con la specifica diligenza richiesta e cioè di avere adeguatamente informato il cliente della natura speculativa delle obbligazioni. Né merita adesione la deduzione difensiva dell istituto secondo cui i risparmiatori sarebbero comunque stati in grado di valutare la pericolosità dell operazione alla luce delle indicazioni contenute nel documento sui rischi degli investimenti (peraltro non prodotto in causa sebbene le parti abbiano dato atto della sua consegna e che deve ritenersi conforme al modello allegato al regolamento Consob n /98), atteso che tali indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise (ed univoche) indicazioni circa la pericolosità di quello specifico investimento, né la consegna del documento informativo può ritenersi idonea a determinare una presunzione di conoscenza dei rischi dell investimento in capo al risparmiatore sia per il carattere generale delle informazioni ivi contenute sia in considerazione del differenziato grado di comprensione da parte degli investitori non professionali. Quanto poi al fatto che gli ordini d acquisto contenessero l indicazione prestampata secondo cui gli stessi venivano eseguiti avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto valgono le medesime considerazioni sopra svolte trattandosi di mera clausola di stile tale da non esonerare l istituto dall onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro inefficace alla luce del disposto di cui all art bis n. 18 c.c.. In ordine al rilievo secondo cui l istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l inadeguatezza dell operazione ai sensi dell art. 29 del regolamento sopra menzionato in applicazione della c.d. suitability rule, va preliminarmente osservato che l intermediario non è esonerato dall obbligo di valutare l adeguatezza dell operazione anche ove (come nel caso di specie) i clienti abbiano rifiutato di fornire le informazioni di cui all art. 28 I co. lett a) del regolamento Consob n /98 dovendo in tal caso tenere conto di tutte le informazioni comunque in suo possesso (ad esempio età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato : in tal senso vedasi comunicazione Consob n. DI/30396 del dettata in tema di trading on line): tanto si desume sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale (cfr. artt e 1176 II co. c.c., 21 d. lgs. 58/98) ma anche dal testo l art. 29 del citato regolamento Consob che impone all intermediario finanziario di astenersi dal compiere per conto degli investitori operazioni non adeguate e prevede che lo stesso utilizzi ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita, ex art. 28 reg. cit., dai clienti, autorizzandolo solo in caso di conferma scritta dell ordine d acquisto a darvi (correttamente) esecuzione (la diversa regola contenuta nell art. 19 co. V della direttiva europea 2004/39/CE del non può trovare applicazione al caso di specie sia ratione temporis sia perché le direttive non attuate e purché ricorrano gli altri requisiti non hanno efficacia nei rapporti interprivati: cfr. Cass n. 3762; Corte Giust. CE n. 194). Nella fattispecie in esame deve ritenersi che l operazione di acquisto delle obbligazioni in questione non fosse adeguata in considerazione della sua dimensione (comportando l impiego di oltre la metà del patrimonio mobiliare dei clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti, delle condizioni di mercato di quei titoli (il cui rating aveva costituito oggetto di progressivo declassamento da parte delle maggiori agenzie internazionali), della circostanza che i clienti erano investitori non professionali (entrambi pensionati), dell età dei risparmiatori (superiore ai settant anni come emerge dai contratti, dovendo tale dato fare ragionevolmente presumere la preferenza per una gestione conservativa piuttosto Test noi consumatori 14

15 che speculativa del patrimonio), nonché della propensione al rischio in precedenza manifestata (gli istanti avevano in passato investito i propri risparmi in obbligazioni della banca convenuta), elementi questi tutti convergenti e chiaramente a conoscenza dell istituto. La domanda attorea risulta quindi fondata essendo stata dimostrata la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob n /98 da considerarsi come norme imperative ex art c.c. in considerazione degli interessi tutelati (tutela del risparmio, diligenza degli intermediari, integrità dei mercati: cfr. art. 47 Cost.; artt. 5 riguardante le finalità dei poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d Italia ed alla Consob 21 lett. a) e 190 che prevede sanzioni amministrative per le violazioni all art. 21 del t.ul.f. del decreto legislativo 58/98, direttiva UE del ora sostituita da quella n. 2004/39 CE) e della natura generale di siffatti interessi (in tal senso vedasi Trib. Firenze in www ilcaso.it per l affermazione di tale principio con riguardo all analoga disciplina contenuta nella legge 1/91 vedasi Cass n. 3272; Cass n. 5052; Trib. Torino in Foro Padano,1998,387; Trib. Milano ord in Banca Borsa Tit. Cred.,1996,II,442). Poiché l obbligazione di restituzione dell importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non avendo gli attori provato di avere subito un danno ex art II co. c.c., ad essi va restituito l importo di euro ,00 cui debbono aggiungersi, ai sensi dell art c.c., gli interessi al tasso legale dal sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la convenuta, in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:dichiara la nullità degli ordini d acquisto di obbligazioni argentine 8,5% - 99/04 impartiti da C. Bruna il ;condanna Unicredit Banca s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro ,00 cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal sino al saldo definitivo;condanna la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite liquidandole in complessivi euro 7.826,81 di cui 1.478,10 per spese (comprese quelle di c.t.u.), 1.848,71 per diritti ed 4.500,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge. Così deciso in Mantova, lì 12/11/2004 Il commento La seconda sentenza in rassegna offre ulteriori spunti di riflessione sulla portata del dovere incombente sull intermediario di informare specificatamente il cliente sulla tipologia del prodotto finanziario. Il Tribunale, infatti, ha ritenuto nel caso scrutinato che la banca doveva fornire precise (ed univoche) indicazioni circa la pericolosità di quello specifico investimento e che la consegna del documento informativo (non) può ritenersi idonea a determinare una presunzione di conoscenza dei rischi dell investimento in capo al risparmiatore sia per il carattere generale delle informazioni ivi contenute sia in considerazione del differenziato grado di comprensione da parte degli investitori non professionali.. Ha, poi, aggiunto il Tribunale mantovano, rivedendo il primo e precedente suo orientamento, che il dovere di informazione non è nemmeno integrato da generiche indicazioni unilateralmente prestampate sui moduli di acquisto, quali avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto.trattandosi di mera clausola di stile tale da non esonerare l istituto dall onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro inefficace alla luce del disposto di cui all art bis n. 18 c.c. Test noi consumatori 15

16 Spesso, infatti, le banche, nelle loro difese, hanno contestato agli investitori di aver sottoscritto moduli d acquisto al pari di quelli subito appresso riprodotti: oppure Secondo le banche convenute in giudizio, infatti, i doveri d informazione e di segnalazione dell inadeguatezza dell operazione sarebbero stati adempiuti, una volta riportata sul modulo dell ordine d acquisto la dizione: titolo a rischio oppure titolo a rischio o soggetto a condizioni particolari. Ebbene, l argomento è stato affrontato esaustivamente in seguito anche dal Tribunale di Firenze con sentenza resa in data Test noi consumatori 16

17 Tribunale di Firenze Giudice unico Angelo Antonio Pezzuti Sentenza del giorno 18 febbraio Svolgimento del processo 1. L. F. e R. R. F. hanno chiesto l accertamento della nullità dei contratti con i quali, nel corso del mese di gennaio del 2001, hanno acquistato dei bond argentini e la condanna della società Cassa di Risparmio di Firenze alla restituzione in favore del primo della somma di euro e in favore della seconda della somma di euro, impiegata per tali acquisti. 2. A sostegno della domanda gli attori, premesso di essere entrambi pensionati e a digiuno di ogni esperienza nel settore finanziario, hanno dedotto che, su sollecitazione di una dipendente della società convenuta, avevano, nel gennaio 2001, ordinato l acquisto di bond argentini; che tali contratti erano nulli in quanto l istituto di credito, che agiva anche in conflitto di interesse, non aveva rilasciato copie degli ordini, non aveva presentato alcun prospetto informativo dei titoli e non aveva prospettato i rischi dell operazione 3. La società Cassa di Risparmio di Firenze si è costituita e ha chiesto al Tribunale di dichiarare la inammissibilità della domanda attrice per incompatibilità della stessa con il mandato conferito all Associazione per la Tutela degli Interessi degli Investitori in Titoli Argentini coinvolti nella Crisi Argentina e in ipotesi il rigetto della domanda. 4. L istituto di credito convenuto ha, quindi, sostenuto che le copie degli ordini erano state regolarmente consegnate agli attori, che parte attrice era già operatore esperto del mercato finanziario, che il richiamo alla rischiosità dell operazione era parte integrante degli ordini, che nessuno poteva presagire il default dei titoli argentini e che i titoli erano stati reperiti direttamente sul mercato. 5. La causa, senza lo svolgimento di alcuna attività istruttoria, è stata trattenuta per la decisione sulle seguenti conclusioni. Conclusioni delle parti 6. Per L. F. e R. R. F.: Piaccia al Tribunale Ill.mo annullare i contratti di vendita dei titoli Bond Argentina di cui alla premessa e conseguentemente, dato atto che gli attori pongono a disposizione della convenuta i titoli predetti, condannare la C.R.F. S.p.a. a restituire a L. F ,00 con interessi e rivalutazione monetaria (a titolo di risarcimento danni), quanto a ,00 dal e quanto a dal al saldo, a R. R ,00 con interessi e rivalutazione monetaria (a titolo di risarcimento danni) dal al saldo. In ipotesi e salvo gravame condannare la C.R.F. S.p.A. a risarcire il danno, in misura pari alla differenza fra il valore di mercato al momento della decisione dei titoli e la somma investita con aggiunta sulla somma così risultante di interessi e rivalutazione monetaria dal di dell acquisto al momento della decisione. Disporre che sulla somma così calcolata vengano aggiunti e calcolati interessi e rivalutazione monetaria dal dì della decisione al saldo. Condannare in ogni caso la C.R.F. a restituire agli attori rispettivamente 11,78 e 11,77 somme addebitate per richiesta copia dei moduli con interessi dal al saldo. Con condanna in ogni caso al pagamento di spese ed onorari di causa e successive occorrendo oltre C.A.P. e I.V.A.. 7. Per la società Cassa di Risparmio di Firenze: in tesi: Piaccia al Tribunale di Firenze dichiarare l inammissibilità della domanda attrice per incompatibilità della stessa con il mandato conferito all Associazione per la Tutela degli Interessi degli Investitori in Titoli Argentini coinvolti nella Crisi Argentina. In ipotesi: Piaccia all Illustrissimo Tribunale di Firenze, contrariis reiectis, respingere perché infondate in fatto ed in diritto le domande tutte proposte dai Signori L. F. e R. R. F. contro la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.a.. Eccezione preliminare della Cassa di Risparmio di Firenze 8. La società Cassa di Risparmio di Firenze ha chiesto, preliminarmente, al Tribunale di dichiarare la inammissibilità della domanda attrice per incompatibilità della stessa con il mandato conferito all Associazione per la Tutela degli Interessi degli Investitori in Titoli Argentini coinvolti nella Crisi Argentina. 9. L eccezione, riproposta anche nella memoria depositata il 3 dicembre 2003, nel verbale di udienza del 29 gennaio 2004 e in comparsa conclusionale, è del tutto infondata. Non è chiaro cosa il procuratore dell istituto di credito intenda per incompatibilità ; in ogni caso, L. F. e R. R. F. delegando l Associazione per la Tutela degli Interessi degli Investitori in Titoli Argentini a rappresentarli nelle Test noi consumatori 17

18 trattative si crediti derivanti dai titoli non hanno ceduto a tale ente alcun diritto e tanto meno hanno rinunciato a qualsivoglia credito o azione nei confronti dell istituto di credito convenuto. 10. L istituto di credito convenuto sostiene che tali mandati configurano una volontà transattiva da parte attrice, del tutto in contrasto con l azione risarcitoria proposta. Il giudicante non rileva alcuna incompatibilità tra l adesione da parte degli attori a un associazione diretta a tutelare gli interessi degli utenti bancari perseguendo una transazione e la promozione da parte dei medesimi del presente giudizio. Normativa da applicare 11. Stabilisce l art. 21 del decreto legislativo n 58 del 1998 che nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell interesse dei clienti e per l integrità dei mercati e acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. 12. A sua volta il regolamento della Consob n del 1998, dopo aver chiarito, all art. 26, che gli intermediari autorizzati devono operare nell interesse degli investitori e dell integrità del mercato mobiliare e in modo coerente con i princìpi e le regole generali del decreto legislativo n 58 del 1998, specifica che, essi, prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, devono: a) chiedere all investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari 13. Gli intermediari autorizzati, inoltre, non possono effettuare operazioni o prestare il servi-zio di gestione se non dopo aver fornito all investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. 14. Ancora il terzo comma dell art. 29 del regolamento richiamato precisa che gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Valore della normativa Consob 15. I criteri generali, contenuti nella normativa in esame, concretano dei canoni di comportamento immediatamente precettivi, anche a prescindere dalla loro sussunzione e specificazione in norme regolamentari. 16. È opinione ormai consolidata quella che individua nei regolamenti della Consob, non solo un espressione di potestà ontologicamente normativa, ma anche una fonte idonea ad incidere con modalità particolarmente incisive sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari delle norme. 17. Si tratta, insomma, di disposizioni costitutive di diritto, che vanno ad integrare l ordinamento giuridico generale, a condizionare l autonomia negoziale, ad incidere sui rapporti interprivati, a costituire un parametro generale ed astratto della validità degli atti e dei comportamenti realizzati dagli operatori del mercato. 18. Prescindendo dal problema della collocazione nella sistematica delle fonti e dall esito della risoluzione di eventuali antinomie, insomma, l efficacia esterna delle norme prodotte dalla Consob nell esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull agire dei privati, dalle norme che derivano dall ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo. 19. Tali regole sono, insomma, parte integrante dell ordinamento generale: salva l eventuale illegittimità della disposizione che le prevede o la loro natura indipendente, nulla osta a che simili norme possano costituire fonte di invalidità o di inefficacia di un negozio giuridico, ovvero fattispecie astratta con cui confrontare un comportamento colpevole o doloso ad esse contrario e in relazione alla quale stabilire la responsabilità del suo autore. 20. Ad eguale conclusione si perverebbe anche qualora si volesse addirittura escludere l efficacia dei regolamenti della Consob sui rapporti interprivati. Secondo questa posizione, infatti, la violazione degli obblighi sanciti dai provvedimenti della Consob comporterebbe, ex se, le sole conseguenze interdittive e sanzionatorie. La mancata ottemperanza ad obblighi e divieti sanciti in via regolamentare determinerebbe, in ogni caso, effetti indiretti sui rapporti negoziali posti tra privati: Test noi consumatori 18

19 sarebbe comunque sufficiente ad integrare la colpa inerente al neminem laedere, a determinare un inversione dell onere della prova nell ambito della responsabilità contrattuale ed a provocare la nullità di contratti per assenza di elementi essenziali prestabiliti per via di fonte primaria. Obbligo di richiedere all investitore le informazioni necessarie 21. Nella fattispecie in esame la società Cassa di Risparmio di Firenze non ha osservato le descritte regole di comportamento. 22. L art. 28 del richiamato regolamento della Consob prevede, come si è visto, che prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, gli intermediari autorizzati devono chiedere all investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. 23. La società convenuta non ha fornito alcuna prova scritta o orale del fatto che i propri funzionari abbiano chiesto a L. F. e a R. R. F. tali notizie. Ciò basta, di per sé, a rendere le operazioni illegittime. Obbligo di consegnare il documento sui rischi generali 24. La stessa norma prescrive che gli intermediari debbano consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. La società convenuta non ha fornito la prova di aver consegnato a L. F. e a R. R. F. tale documento. 25. In comparsa di risposta il procuratore della società convenuta scrive: La spedizione delle relative e prescritte note informative è avvenuta nel pieno rispetto della normativa vigente. Non risulta tuttavia che la banca convenuta abbia consegnato agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. 26. Va, peraltro, ricordato che tale informativa non può essere generica, ma deve essere il più possibile particolareggiata ed attagliata allo specifico investimento. Nel caso in esame, invece, la società convenuta non ha prodotto in giudizio tale nota informativa e si è limitata a chiedere l ammissione di una prova per testimoni, sulla quale peraltro non ha insistito in sede di precisazione della conclusioni, del tutto generica sul punto. Obbligo di fornire le informazioni necessarie sull investimento 27. Il secondo comma dell art. 28 del regolamento richiamato precisa che gli intermediari autorizzati devono fornire all investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. 28. Ritiene il giudicante che la società convenuta non abbia fornito la prova neppure dell espletamento di tale obbligo. Invero i tre ordini di acquisti sottoscritti dagli investitori recano la dizione Si dà atto che mi avete fornito le informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del grado di rischiosità della presente operazione. 29. Inoltre, in calce all ordine, si legge che il cliente è al corrente a) del fatto che si tratta di investimento in obbligazione di emittente ad alto rischio b) dell aleatorietà delle quotazioni sul mercato internazionale c) della illiquidità del titolo e ne accetta tutti i rischi conseguenti. 30. Anche qualora si voglia ritenere che con la produzione di tale dichiarazione la banca convenuta abbia dimostrato di aver illustrato agli attori il rischio delle operazioni finanziarie intraprese, occorre comunque rilevare che, tramite essa, non è dato comprendere e stabilire il tipo, la natura e la portata delle informazioni fornite. 31. Mentre, infatti, la prima dichiarazione, sopra riportata, è del tutto generica, tramite la seconda non è possibile stabilire che tipo di rischio sia stato indicato dalla banca. La sola indicazione del rischio come alto non costituisce certo un informazione adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della operazione. Il riferimento all aleatorietà delle quotazioni sul mercato internazione è un affermazione generica e priva di qualsiasi significato specifico. Parimenti irrilevante è la circostanza che il cliente fosse informato della illiquidità del titolo. 32. Siamo pertanto in presenza di clausole di mero stile tali da non esonerare l istituto dall onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato. 33. Peraltro le clausole in questione, ove davvero valide e significative, sarebbero anche inefficaci alla luce del disposto di cui all art bis n. 18 c.c. traducendosi, di fatto, se non accompagnate dalla dimostrazione di un effettiva e Test noi consumatori 19

20 completa informazione, in una limitazione per la difesa del consumatore e di responsabilità per il professionista. 34. Orbene deve ritenersi che la banca avrebbe dovuto fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che i clienti intendevano porre in essere (obbligo imposto anche dal primo comma dell art. 11 della direttiva 93/22 CEE del ), dovendo l intermediario finanziario agire con la diligenza dell operatore particolarmente qualificato nell ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l interesse dei clienti obbligo implicante l indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell investimento secondo la valutazione operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dato questo che la banca è tenuta a conoscere e, quindi, a comunicare al cliente al fine di consentirgli di effettuare una scelta consapevole, dovendosi in proposito ritenere che la valutazione del titolo da parte del mercato costituisca fattore rilevante in quanto idoneo ad influenzare il processo decisionale dell investitore. Circa l iniziativa dell operazione 35. Del tutto irrilevante è la circostanza evidenziata dall istituto di credito negli atti difensivi e anche sugli ordini sottoscritti dagli attori secondo cui l acquisto delle obbligazioni argentine sarebbe stata richiesta espressamente dal cliente. 36. Gli obblighi sanciti dal legislatore a carico l istituto bancario fanno sì che il suo compito non è circoscritto a quello di una supina mera ricezione degli ordini, ma a un attività molto diversa e ulteriore attività che in sostanza in quella che si può definire una consulenza. 37. Basti richiamare il terzo comma dell art. 29 del regolamento della Consob laddove è previsto che gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. 38. Peraltro l obbligo di indicare che l operazione non è adeguata per il cliente richiede necessariamente e preliminarmente la raccolta dal medesimo di tutte le informazioni utili per procedere a tale valutazione, sicché in difetto di tali comportamenti da parte dei funzionari bancari rimane poco rilevante la circostanza che l operazione sia stata sugger. dal cliente o proposta dall intermediario. Obbligo di trasparenza 39. Sulla base della norma sopra richiamata la banca è tenuta, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, a comportarsi con trasparenza. L imposizione di tale obbligo a carico dell intermediario significa anche che i moduli presentati ai clienti bancari per la sottoscrizione devono essere redatti con chiarezza, al fine di consentire agli stessi una chiara e immediata rilevazione della portata e dei rischi dell operazione. 40. La regola della trasparenza dispiega i suoi effetti, non solo sul piano contenutistico, ma anche sulle modalità di comunicazione, che devono garantire chiarezza e comprensibilità ed essere adeguate alle tecniche di contatto utilizzate con la clientela. 41. Nel caso in esame i moduli sottoscritti da L. F. e da R. R. F. non rispondono a tale requisito. Essi, infatti, recano l annotazione Si dà atto che mi avete fornito le informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del grado di rischiosità della presente operazione in caratteri minuti e non facilmente distinguibili dal resto del testo e inseriti in un solo periodo contenente altre disposizioni. 42. Nel modulo poi si leggono cinque preposizioni precedute ognuna di esse da una casella bianca, senza alcuna indicazione in ordine alle modalità di compilazione. Nessuna di tali caselle risulta sbarrata. Tra le frasi in questione si legge l operazione non appare adeguata alla Vostra situazione finanziaria ed ai Vostri obiettivi di investimento e quella l operazione non appare adeguata alla Vostra situazione finanziaria ed ai Vostri obiettivi di investimento, in quanto eseguita su mercato non regolamentato. La mancata apposizione di un segno di spunta sulla casella bianca apposta sulla destra rispetto a tali proposizione lascia quasi intendere che la banca abbia ritenuto le operazioni in questione, pur indicate come ad alto rischio, come adeguate alle persone degli investitori. 43. Va rilevato, ancora, che la frase con quale si afferma che il cliente è al corrente a) del fatto che si tratta di investimento in obbligazione di emittente ad alto rischio b) dell aleatorietà delle quotazioni sul mercato internazionale c) della illiquidità del titolo e ne accetta tutti i rischi conseguenti è scritta su un tagliando sovrapposto al modulo e legato ad esso sembra da spillette. 44. Il modulo in questione non è, quindi, né chiaro né trasparente ma estremamente confuso e contraddittorio. Non si può, infatti, ritenere che il rispetto Test noi consumatori 20