Domenico Galli SOMMARIO

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1 6 Le varianti Domenico Galli SOMMARIO 1. Variazioni contrattuali La disciplina civilistica La disciplina pubblicistica in tema di varianti ambito di applicazione Le tipologie di varianti Varianti e prestazioni (lavori) extracontrattuali. Differenze Varianti e sospensione dei lavori Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali Varianti contrattuali Tipologie Varianti contrattuali nei lavori Le ipotesi di varianti in aumento nei lavori Appalto integrato Le varianti c.d. minori Le varianti non varianti Le varianti in diminuzione 5.2. I limiti interni all introduzione delle varianti contrattuali Limiti quantitativi I limiti allo ius variandi del committente Limite del quinto Limite qualitativo Natura della variante sostanziale Variante sostanziale: individuazione 5.3. Competenze e profili procedurali di approvazione delle varianti Varianti in corso d opera e conseguenze ai fini contrattuali Varianti disposte nei limiti del quinto Varianti disposte oltre il quinto L equo indennizzo in caso di varianti che comportino modifiche nelle quantità dei vari gruppi di lavorazioni 5.5. Responsabilità nella disciplina delle varianti Responsabilità dell appaltatore per varianti non autorizzate Responsabilità del progettista nell ipotesi di variante determinata da errore progettuale Responsabilità del responsabile del procedimento Responsabilità dei componenti dell Ufficio di direzione lavori 6. Le varianti in corso d opera nei contratti relativi a beni culturali 7. Le varianti nei contratti di forniture e servizi I limiti all introduzione di varianti Le varianti in corso d opera nei contratti relativi a beni culturali Gli obblighi di comunicazione 00 1

2 6. Le varianti 1. Variazioni contrattuali Nozione Le variazioni contrattuali consistono in modifiche all originario oggetto contrattuale introdotte dal committente per ragioni diverse. Esse possono rendersi necessarie o semplicemente opportune in relazione al verificarsi di una molteplicità di cause che sopravvengano alla concl u- sione del contratto ed alla definizione dei relativi contenuti, ovvero che, sebbene già sussistenti in tale fase, si manifestino in un momento successivo. La disciplina attuale presenta profili di sostanziale uniformità sia che si tratti di appalti di lavori (v. art. 132 del Codice e artt del Regolamento) sia che si tratti di appalti di forniture e servizi (v. art 114, comma 2, del Codice e art. 311 del Regolamento). La normativa in tema di forniture e servizi è, tuttavia, meno completa di quella in tema di lavori, che tuttavia deve, ove compatibile, trovare comunque applicazione anche ad essi (v. art. 114 del Codice). La materia è regolata da norme di fonte nazionale. La disciplina comunitaria non ha mai tenuto in considerazione il fenomeno, benché l introduzione di variazioni all oggetto contrattuale possa costituire un fattore di alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali. FOCUS Diversa è l impostazione delle nuove direttive europee nelle quali sono previste delle limitazione alla possibilità per il committente di apportare delle modifiche in corso d opera. Tanto la direttiva n. 24 che la n. 25 stabiliscono, infatti, che contratti ed accordi quadro possano essere modificati senza una nuova procedura di affidamento per lavori, servizi o forniture supplementari che si siano resi necessari, qualora il cambio dell appaltatore (art. 72, dir. n. 24/14, comma 1, lett. b; art. 89, comma 1, lett. b, dir. n. 25/14): - risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di i n- tercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, software, servizi o impianti esistenti forniti nell ambito dell affidamento iniziale e - comporti per il committente notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei c o- sti. In tale ipotesi, e limitatamente ai soli settori ordinari, l aumento del prezzo dell appalto non deve essere superiore al 50% del valore iniziale. Inoltre, è possibile l introduzione di varianti (art. 72, dir. n. 24/14, comma 1, lett. c; art. 89, comma 1, lett. c, dir. n. 25/14): (a) in tutti i casi in cui siano soddisfatte le seguenti condizioni: - la necessità di modifica sia determinata da circostanze che il committente non avrebbe potuto prevedere utilizzando l ordinaria diligenza; - la modifica non alteri la natura generale del contratto. Anche in tale, ma sempre limitatamente ai soli settori ordinari, l aumento del prezzo dell appalto non deve essere superiore al 50% del valore iniziale. (b) nel caso di modifiche non sostanziali [sono tali le variazioni che mutino sostanzialmente la natura del contratto o dell accordo quadro rispetto agli originari contenuti. Sono, inoltre, considerate tali le variazioni che: 2 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

3 1. Variazioni contrattuali - introducano condizioni che, se fossero state previste nella procedura d appalto in i- ziale, avrebbero consentito l ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l accettazione di un offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; - comportino una modifica all equilibrio economico del contratto o dell accordo quadro a favore dell aggiudicatario; - che estendano notevolmente la durata del contratto o dell accordo quadro; (art. 72, dir. n. 24/14, commi 2 e 4; art. 89 dir. n. 25,, commi 2 e 4)]; (c) nel caso di modifiche di importo inferiore alle soglie di applicazione delle direttive e, comunque, al dieci per cento del valore del contratto iniziale per servizi e forniture; e quindici per cento per i lavori (art. 72, dir. n. 24/14, comma 3; art. 89 dir. n. 25, comma 3). Al di fuori delle ipotesi e dei limiti suindicati, il committente è tenuto ad indire una nuova procedura di affidamento (art. 72, dir. n. 24/14, comma 5; art. 89 dir. n. 25, comma 5). Analoga è anche l impostazione della direttiva n. 23 in tema di concessioni (art. 43). La finalità della disciplina e principi La regolamentazione positiva della materia deve assicurare un contemperamento tra il principio generale della vincolatività del contenuto del contratto di appalto e la necessità di riconoscere la possibilità per il committente di poter introdurre variazioni all originario contenuto contrattuale, per assicurarne la rispondenza allo scopo cui lo stesso contratto è preordinato. Un obbligazione può considerarsi adempiuta solo nel caso in cui essa sia eseguita in conformità alle prescrizioni contrattuali. Per cui, da un lato, l appaltatore è tenuto a dare corso all esecuzione del lavoro nel rispetto delle indicazioni contrattuali e progettuali; dall altro, il committente, in linea di principio, non potrebbe in alcun modo pretendere dall appaltatore l esecuzione di prestazioni non coincidenti con quelle dedotte in contratto. Di qui, l esigenza di introdurre una disciplina ad hoc per regolare i casi ed i limiti entro cui sia possibile l introduzione di varianti in corso d opera, preordinata: a) alla tutela degli interessi del committente (che deve essere messo in condizioni di poter richiedere all appaltatore le eventuali modifiche al contratto resesi necessarie, al fine di garantirne una più puntuale rispondenza alle finalità a cui la stessa è preordinata); b) ed alla tutela dell interesse dell appaltatore a che la possibilità del committente di introdurre varianti in corso d opera sia, comunque, circoscritta entro ambiti determinati. In questa prospettiva, da un lato, è fatto divieto per l appaltatore di apportare, unilateralmente ed in mancanza di indicazioni in tal senso da parte del committente, variazioni all opera; dall altro, è disciplinato il diritto potestativo del committente di imporre, a condizioni e limiti predeterminati, varianti all oggetto contrattuale (c.d. ius variandi) che, in nessun caso, possono determinare modifiche sostanziali alla natura dei lavori (v. art. 161, comma 16, del Regolamento). 3 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

4 6. Le varianti 1.1. La disciplina civilistica La disciplina in tema di variazioni nei contratti pubblici differisce da quella generale del Codice civile dalla quale è solo in parte mutuata. CASISTICA LA DISCIPLINA CIVILISTICA IN TEMA DI VARIANTI La disciplina civilistica delle varianti in corso d opera è contenuta negli artt. 1659, 1660 e 1661 c.c., i quali, rispettivamente, hanno ad oggetto: (a) varianti concordate al progetto (art c.c.). La disciplina delle varianti concordate al progetto è improntata al principio generale dell immodificabilità dell opera da parte dell appaltatore in carenza di autorizzazione scritta del committente; inoltre, se il prezzo dell opera è stato determinato globalmente, all appaltatore non spetta alcun compenso per le variazioni e per le aggiunte, salvo diversa pattuizione. Non sono previsti, in questo caso, limiti quantitativi e qualitativi alle variazioni, e ciò in quanto le varianti concordate non sono necessarie ai fini di una puntuale es e- cuzione dell opera, la cui eventuale introduzione trova ineludibile presupposto nell accordo delle parti; (b) varianti necessarie (art c.c.). Le varianti necessarie sono previste per un esecuzione a regola d arte dell opera appaltata. In mancanza di accordo tra le parti, spetta al giudice determinare le modifiche da introdurre e le correlative vari a- zioni di prezzo. Qualora l importo del prezzo delle variazioni superi il sesto del prezzo complessivo, l appaltatore può recedere dal contratto ed ottenere, secondo le circostanze, un equa indennità; può recedere anche il committente, sempre con corr e- sponsione di un equa indennità all appaltatore, nell ipotesi in cui le variazioni siano di entità tale da indurlo ad una riconsiderazione della scelta, a suo tempo operata, di concludere il contratto; (c) varianti ordinate unilateralmente dal committente (art c.c.). In tal caso, la variante incontra sia limiti quantitativi che qualitativi. Il committente può introdurre variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi un sesto del prezzo co m- plessivo convenuto; l appaltatore, non potendone rifiutare l esecuzione, ha invece diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti, anche se il prezzo dell opera era stato determinato globalmente. Altre preclusioni al diritto potestativo del committente si r i- solvono nel divieto all introduzione unilaterale di variazioni che, pur mantenendosi al di sotto di un sesto dell importo del contratto, comportino, tuttavia, notevoli modific a- zioni della natura dell opera o dei quantitativi delle singole categorie di lavori previste nel contratto per l esecuzione dell opera medesima. La finalità di tale previsione è, evidentemente, quella di mantenere il rapporto tra le prestazioni che le parti si sono reciprocamente assunte nei termini concordati all atto della conclusione del contratto: il committente non può provocare, tramite le sue variazioni, una sostanziale modificazione dell oggetto della prestazione richiesta all appaltatore (che si vedrebbe, così, costretto ad eseguire opere sostanzialmente diverse da quelle originariamente prev i- ste), con conseguente alterazione del sinallagma contrattuale La disciplina pubblicistica in tema di varianti ambito di applicazione Ambito di applicazione La disciplina in tema di varianti non trova applicazione agli appalti affidati da soggetti operanti nei c.d. settori speciali 4 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

5 2. Le tipologie di varianti e ricompresi nell ambito di applicazione della Parte III del Codice, salvo che essa non sia richiamata in via di autoregolamentazione. Né l art. 132 né l art. 114 rientrano, infatti, tra le disposizioni richiamate dall art Allo stesso modo, gli artt e 311 del Regolamento non sono richiamati tra quelli applicabili nei settori speciali (art. 339 del Regolamento). Gli enti aggiudicatori operanti in questi settori possono, pertanto, dettare negli atti contrattuali un autonoma regolazione della materia (fermi i vincoli derivanti dalla necessità di non incorrere in abuso di diritto e dalle esigenze di buona amministrazione e gestione delle risorse finanziarie); possono, inoltre, assumere a riferimento quella civilistica ovvero quella del Codice dei contratti. Impostazione Per principio generale, sono vietate le varianti: a) che modifichino sostanzialmente l oggetto del contratto (art. 161, comma 4 ed art. 311, comma 6, del Regolamento); b) introdotte unilateralmente dall appaltatore in mancanza di ordine scritto del direttore dei lavori ovvero dal direttore dell esecuzione, ed in mancanza di approvazione espressa dei competenti organi della st a- zione appaltante (art. 161, comma 1 ed art. 310, comma 1, del Regolamento). In ipotesi e a condizioni particolari sono anche ammesse varianti migliorative in diminuzione dell importo contrattuale su proposta dell appaltatore (v. art. 162 del Regolamento). La disciplina (v. art. 132 del Codice e 161 e 163 del Regolamento, per i lavori; art. 114 del Codice e 311 del Regolamento, per forniture e servizi) prende in considerazione: a) i presupposti in presenza dei quali il committente è in facoltà di introdurre varianti in corso d opera; b) i limiti entro cui il committente stesso può imporre tali variazioni all appaltatore (c.d. ius variandi); c) la procedura per l introduzione delle varianti. 2. Le tipologie di varianti Si usa distinguere le varianti in tre categorie: a) quantitative: che comportano variazioni, in aumento o in diminuzione, nelle quantità previste nell oggetto contrattuale e, conseguentemente, nell importo contrattuale; b) qualitative: che comportano l esecuzione di prestazioni nuove, in parte diverse, in sostituzione o in aggiunta a quelle contemplate dal contra t- to e dal progetto, senza che a ciò conseguano variazioni nell ammontare complessivo dell appalto; c) qualitative e quantitative: che comportano variazioni qualitative dalle quali conseguano, tuttavia, variazioni nell ammontare complessivo del contratto. 5 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

6 6. Le varianti 2.1. Varianti e prestazioni (lavori) extracontrattuali. Differenze Variante contrattuale Si configura una variante contrattuale qualora le nuove prestazioni oggetto di esecuzione si rendano necessarie per la completa realizzazione dell opera o, più in generale, della prestazione contrattuale, ovvero per la realizzazione della stessa a regola d arte. Prestazioni extracontrattuali Si configurano, invece, prestazioni extracontrattuali nel caso di attività le quali, pur avendo una qualche relazione o connessione con l opera ovvero con il servizio o la fornitura, non sono necessarie alla completa o migliore esecuzione della prestazione, ma assumono individualità distinta da quella delle prestazioni del contra t- to originario. Sono certamente tali, ad esempio, le variazioni disposte dal committente dopo l ultimazione dei lavori, salvo che non siano prescritte per rendere l opera conforme alle condizioni contrattuali e alle regole dell arte. Affidamento L affidamento delle prestazioni extracontrattuali al medesimo esecutore del contratto originario può avere luogo soltanto là dove sussistano i presupposti per l affidamento diretto (v. art. 57 del Codice e art. 125, commi 8 e 11 del Codice). Varianti nei lavori Nell ipotesi di lavori, possono essere considerate varianti le sole modifiche al progetto esecutivo indispensabili o, comunque, funzionali alla realizzazione dell opera che, comunque, deve mantenere la sua impostazione originaria; non invece, gli interventi nuovi ed aut o- nomi rispetto all opera originaria seppure a questa connessi. Si tratta, in tale ultima ipotesi, di lavori extracontrattuali che non possono essere oggetto di perizia di variante ed essere affidati sotto questa forma all appaltatore originario, ma che debbono essere oggetto di affidamento ai sensi delle norme che regolano le procedure di scelta dei contraenti. Ne discende che la possibilità di una loro esecuzione da parte dell appaltatore originario sussiste nei soli limiti in cui ricorrano i presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del ba n- do di gara (art. 57, comma 5, lett. a), del Codice). Pertanto, nel caso in cui un lavoro autonomo o complementare venisse affidato sotto forma di variante all appaltatore originario, si configurerebbe un affidamento di una nuova opera, mediante procedura negoziata, dissimulato da un provvedimento qualificato perizia di variante Varianti e sospensione dei lavori La redazione della perizia di variante (vale a dire dell elaborato di pr o- getto in modifica al progetto originario) può comportare la necessità di sospendere le attività contrattuali. In tale ottica, sia la causa che ha dato origine alla redazione di una perizia di variante sia la durata della stessa producono effetti sulla legittimità o meno della sospensione (art. 159, comma 2, del Regolamento). 6 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

7 3. Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali È illegittima, ad esempio, la sospensione disposta per la redazione di una perizia di variante dovuta ad errore progettuale, essendo questa imputabile al committente. È, invece, legittima la sospensione disposta per adeguare il progetto a modifiche normative sopravvenute (trattandosi di circostanza non imputabile né alla stazione appaltante, né all appaltatore). Anche in tal caso, tuttavia, la sospensione, di per sé, legittima diverrebbe illegittima nel caso in cui la tempistica per la sua redazione ed approvazione fosse eccessiva rispetto alla complessità delle attività da svolgere (art. 159, comma 4, del Regolamento). La mancata preventiva predisposizione di una perizia di variante, nece s- saria per poter dare seguito ai lavori, integra una violazione da parte del committente del dovere di cooperazione per non aver garantito all appaltatore la possibilità di realizzare il risultato cui è preordinato il contratto (v. anche Cass , n ). 3. Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali La circostanza che, nell appalto a corpo, il corrispettivo sia fisso ed invariabile non esclude che le prestazioni introdotte in variazione dell originaria prestazione debbano essere, comunque, oggetto di aut o- nomo apprezzamento, con conseguente erogazione del corrispondente corrispettivo. L invariabilità dello stesso corrispettivo, infatti, comporta l indifferenza delle eventuali maggiori o minori quantità nella realizz a- zione della prestazione contrattuale, ma non si riferisce all esecuzione di prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto di affidamento. FOCUS In caso di contratto di lavoro stipulato a corpo, nessuna delle parti contraenti può pr e- tendere una modifica del prezzo convenuto, sulla base di una verifica delle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite. Tuttavia, è evidente come l importo dell appalto possa subire modifiche in aumento o in diminuzione, qualora in corso d opera si manifesti, per cause riconducibili a quelle contemplate dalle disposizioni legislative vigenti, l esigenza di introdurre modifiche al progetto posto a base d appalto. È, quindi, possibile che si verifichi un incremento dell importo contrattuale per effetto di ulteriori o diverse lavorazioni rispetto a quelle contemplate dal contratto, mentre non è consentito che tale incremento derivi da un mero ricalcolo dell importo delle opere sulla base dei prezzi unitari delle singole lavorazioni e delle quantità effe t- tivamente eseguite. 4. Varianti contrattuali I presupposti La disciplina distingue in modo netto l ipotesi in cui dall introduzione delle varianti derivi un aumento o, comunque, non discenda alcuna modificazione al costo contrattuale, da quella in cui, inv e- ce, ne derivi una riduzione. Nel primo caso (c.d. varianti in aumento), le ipotesi in cui il committente può introdurre variazioni all originario oggetto contrattuale sono oggetto 7 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

8 6. Le varianti di analitica definizione normativa quanto ai relativi presupposti, secondo un impostazione, ora, tendenzialmente uniforme, a prescindere che l oggetto del contratto sia riferibile a lavori, forniture o servizi (v. artt. 132, 114 del Codice e art. 331 del Regolamento). Nel secondo (varianti in diminuzione), è sempre possibile per il commi t- tente ordinare le variazioni indipendentemente dalla ricorrenza delle ip o- tesi che ne giustifichino l introduzione prevista dalla disciplina vigente. Anteriormente all entrata in vigore della Legge n. 109/1994, la possibilità di introdurre varianti in corso d opera era svincolata dalla ricorrenza di presupposti determinati e rimessa, quindi, a mere valutazioni discrezionali del committente. L assenza di vincoli che potessero condizionare la scelta del committente ad introdurre modifiche in corso d opera aveva dato luogo ad un vero e proprio ab u- so dello strumento delle varianti, il ricorso alle quali finiva, per lo più, con l essere imputabile non già all esigenza di adeguare l esecuzione dell opera alle sopravvenienze normative e fattuali ma, più semplicemente, alla necessità di ovviare a progetti inadeguati e lacunosi, con conseguente ricaduta sulla spesa pubblica. Nell intento di contrastare tale prassi, oltre ad una dettagliata disciplina del contenuto della progettazione (con la previsione di un triplice livello: preliminare, definitiva ed esecutiva), sono stati circoscritti i presupposti legittimanti il ricorso alle varianti in corso d opera, limitandone, quindi, l ammissibilità Tipologie In linea di massima, le ipotesi in costanza delle quali possono essere introdotte varianti in corso d opera sono riconducibili a quattro categorie tipologiche (art. 132 del Codice e art. 311 del Regolamento): a) varianti per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) varianti per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento o per l intervenuta possibilità di utilizzare mat e- riali, componenti e tecnologie in precedenza non previste dalla normativa, che possano determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni contrattuali; c) varianti per la presenza di eventi inerenti alla natura ed alla specificità dei beni sui quali si interviene o alle condizioni dei luoghi; d) per gli appalti di lavori, varianti per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell opera ovvero la sua utilizzazione. Si tratta di ipotesi tassative (la norma ammette le varianti esclusivamente nei casi in essa indicati), non estensibili analogicamente, al di fuori delle quali qualsiasi variazione sarebbe illegittima e coinvolgerebbe la responsabilità di quanti l hanno approvata e disposta. FOCUS In linea generale, le motivazioni addotte a giustificazione delle varianti non devono essere generiche, in quanto devono consentire l espressione di un giudizio chiaro ci r- ca l ammissibilità e complessiva utilità (in termini di efficacia, tempi e costi) della decisione assunta dal responsabile. In caso contrario, ne consegue automaticamente un 8 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

9 5. Varianti contrattuali nei lavori giudizio negativo sull attività tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante e - per essa - dai soggetti preposti alla conduzione dell appalto ed investiti della sua gestione e della connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale (AVCP, deliberazione n. 54 del ). 5. Varianti contrattuali nei lavori La disciplina delle varianti in corso d opera trova disciplina nell art. 132 del Codice e negli artt. da 161 a 163 del Regolamento Le ipotesi di varianti in aumento nei lavori Presupposti Fermo il divieto per l appaltatore di apportare unilateralmente modificazioni ai lavori appaltati, le varianti in corso d opera po s- sono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, escl u- sivamente qualora ricorra uno dei motivi normativamente individuati (art. 132 del Codice). L accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che consentono al committente di disporre varianti in corso d opera è demandato al responsabile del procedimento che vi provvede con apposita relazione, a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti (art. 161, comma 7, del Regolamento). Nello specifico, la possibilità di introdurre varianti è ammessa (art. 132 del Codice): a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (comma 1, lett. a): è una ipotesi che consente di modificare l opera appaltata al fine di tenere conto del verificarsi di un evenienza non prevedibile, alla quale entrambi i contraenti sono del tutto estranei. Si tratta, in sostanza, di una delle ipotesi di varianti riconducibili alle cause di forza maggiore. Lo sviluppo della fase esecutiva di un contratto d appalto, in un lasso di tempo più o meno ampio, rende possibile, infatti, la sopravvenienza di nuove disposizioni rispetto alle quali le originarie previsioni progettuali si rivelano non più coerenti. Il riferimento alle sole disposizioni legislative e regolamentari, se da un lato consente un riferimento immediato alla normativa tecnica, dall altro non sembra possa valere ad escludere rilievo a norme di altra natura che comportino, comunque, la necessità di variare il progetto. Per quanto nulla sia disposto in merito, la sopravvenienza deve essere successiva alla conclusione del contratto, posto che, se così non fosse, si sarebbe in presenza di mancata ed erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, e, quindi, di un ipotesi di errore od omissione di progettazione espressamente prevista dal comma 1, lett. e). Qualora, invece, la modifica normativa sopraggiunga dopo la pubblicazione del bando di gara ma prima dell aggiudicazione, la stazione appaltante dovrebbe procedere al riadeguamento della progettazione prima di avviare una nuova proced u- ra; b) per la necessità di introdurre varianti imputabile a cause impreviste e imprevedibili (comma 1, lett. b, prima parte): si tratta di cause ri- 9 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

10 6. Le varianti conducibili ad eventi della natura che, modificando lo stato dei luoghi, possono rendere necessarie varianti al progetto esecutivo; quindi, di cause in buona sostanza riconducibili alla forza maggiore ed al caso fortuito. Deve trattarsi, in ogni caso, di cause che le parti non devono aver preso in considerazione in sede contrattuale perché, in tale momento, oggettivamente non prevedibili; L accertamento di queste cause è demandato al responsabile del procedimento il quale su proposta del direttore dei lavori: (1) descrive la situazione di fatto; (2) accerta la sua non imputabilità alla stazione appaltante; (3) motiva circa la sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della co n- segna dei lavori; (4) precisa le ragioni per cui si renda necessaria la variazione; (5) riferisce alla stazione appaltante qualora i lavori non possano eseguirsi secondo le originarie previsioni di progetto, a causa di atti o provvedimenti della pubblica amministrazione o di altra autorità (art. 161, comma 8, del Regolamento); c) per l intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie che possono determinare miglioramenti nella qualità dell opera o di sue parti (comma 1, lett. b, seconda parte). La possibilità per il committente di disporre questo tipo di varianti è limitata sotto più profili. Infatti: (1) i miglioramenti non devono comportare aumento di costo, né alt e- rare l impostazione progettuale; (2) le nuove tecniche e i nuovi materiali devono determinare miglioramenti significativi nella qualità dell opera o di sue parti (migli o- ramento apprezzabile sotto il profilo della qualità); (3) i materiali, le componenti e le tecnologie non devono esistere già al momento della progettazione, ma sopraggiungere dopo l approvazione del progetto. È demandato alla competenza del responsabile del procedimento il compito di accertare l indisponibilità delle novità tecniche al momento del progetto e la portata significativa o meno dei miglioramenti, dell alterazione o meno dell impostazione progettuale (art. 161, comma 8, del Regolamento); d) per la presenza di eventi inerenti la natura e la specificità dei beni sui quali si interviene, verificatisi in corso d opera (comma 1, lett. c, prima parte). L utilizzo dell espressione eventi sembrerebbe indicare qualsiasi avvenimento che si verifichi nella fase di esecuzione e che vada ad interessare i beni sui quali si interviene. Peraltro, in riferime n- to a questa ipotesi si prescinde dalla qualificazione dell evento come imprevisto o imprevedibile. Il responsabile del procedimento provv e- de alla verifica delle caratteristiche dell evento in relazione alla specif i- cità del bene (art. 161, comma 8, ult. per., del Regolamento); e) per rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (comma 1, lett. c, seconda parte). È il caso in cui, durante l esecuzione dei lavori, vengano scoperti reperti o manufatti di interesse storico, a r- tistico o archeologico, che richiedano per la loro salvaguardia l utilizzo di tecniche o di interventi particolari. Il responsabile del procedimento 10 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

11 5. Varianti contrattuali nei lavori accerta la prevedibilità o meno del rinvenimento (art. 161, comma 8, ult. per., del Regolamento); f) per difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti (comma 1, lett d); g) per errori od omissioni del progetto esecutivo che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell opera o la sua utilizzazione (comma 1, lett. e). Si tratta di una variante che consegue ad errore umano (e non a cause di forza maggiore). È una variante necessaria in quanto, in sua assenza, l esecuzione dell opera presenterebbe dei vizi. Si è in presenza di errore od omissione progettuale nel caso di: (1) inadeguata valutazione dello stato di fatto; (2) mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vinc o- lante per la progettazione; (3) mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta; (4) violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali. In questo caso, l errore progettuale rileva come causa di variante in quanto pregiudichi, in tutto o in parte, la realizzazione dell opera o la sua utilizzazione, nel qual caso il responsabile del procedimento deve darne immediata comunicazione all Osservatorio sui contratti pubblici ed al progettista. Nel caso in cui l errore o l omissione progettuali comportino la necessità di introdurre varianti per un importo eccedente il quinto dell importo originario del contratto: a) il soggetto aggiudicatore deve procedere alla risoluzione del contratto ed alla indizione di una nuova gara alla quale è invitato l aggiudicatario iniziale (art. 132, comma 4); b) la risoluzione del contratto comporta il pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili esistenti in cantiere e del 10% dei dell importo corrispondente ai lavori non ancora eseguiti da calcolarsi fino sui quattro quinti dell importo del contratto (art. 132, comma 5). Per cui, qualora i lavori siano stati già eseguiti per un importo superiore a tale soglia (fermo il pagamento dei lavori eseguiti e dei materiali esistenti in cantiere), nessun indennizzo potrà essere riconosciuto all appaltatore; c) i titolari degli incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalla stazione appaltante in conseguenza degli errori ed omissioni riscontrate nel progetto esecutivo. h) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati (comma 1, lett. e-bis). FOCUS Ipotesi di indennizzo nel caso di risoluzione del contratto per errore progettuale - Contratto di importo: ,00 - Lavori eseguiti: ,00 - Valore dei 4/5 del contratto: ,00 - Importo contrattuale non eseguito: ,00 11 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

12 6. Le varianti - 10% sul valore del contratto non eseguito: , Appalto integrato Nel caso appalto integrato (art. 53, comma 1, del Codice), qualora la variante derivi da errori od omissioni progettuali imputabili all appaltatore, sono a suo totale carico: (a) l onere della nuova progettazione; (b) le maggiori spese; (c) le penali per mancato rispetto dei termini di ultimazione contrattuale; (d) gli ulteriori danni subìti dalla stazione appaltante. In linea di principio, negli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo, il progetto esecutivo non può prevedere alcuna variazione alla qualità ed alle quantità delle lavorazioni previste nel progetto definitivo, salvo che non si verifichino le ipotesi di cui al comma 1, lettere a), b), c) e d) dell art. 132 del Codice, ovvero nel caso di riscontrati errori progettuali [salvo questi non siano r i- conducibili all omessa verifica da parte dell appaltatore delle voci ripo r- tate nella lista delle quantità nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari (art. 169, comma 5, del Regolamento)] Le varianti c.d. minori Sono anche ammesse nell esclusivo interesse dell amministrazione, le varianti, in diminuzione o in aumento, finalizzate al miglioramento dell opera e alla sua funzionalità, che non comportino sostanziali modif i- che e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze s o- pravvenute imprevedibili al momento della stipula del contratto. L importo in aumento di tali varianti non può superare il 5 per cento del valore del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l esecuzione dell opera al netto del 50 per cento dei ribassi d asta cons e- guiti (art. 132, comma 3, secondo periodo, del Codice). In sostanza, i ribassi d asta possono essere utilizzati nella sola misura del 50 per cento. Questa ipotesi aveva assunto un certo rilievo nella prima fase di applic a- zione della Legge n. 109/1994 che, nella sua originaria versione, disciplinava in termini maggiormente restrittivi, di quanto non sia stato poi fatto in seguito, la possibilità per la stazione appaltante di introdurre variazioni in corso d opera. Nell attuale disciplina, l ipotesi in questione se m- bra, in una qualche misura, potere essere assorbita da quella di cui all art. 132, comma 1, lett. b), primo periodo - che fa riferimento a cause impreviste o imprevedibili, ma che, rispetto all ipotesi in questione, non subisce alcuna limitazione di tipo quantitativo. Non rientrano nella fattispecie delle varianti migliorative (che comportano m o- deste riduzioni di spesa) ex art. 132, D.Lgs. n. 163/2006 quelle varianti conseguenti a carenze nella redazione del progetto esecutivo, che si sarebbero pot u- te evitare con un maggior approfondimento, e la dovuta integrazione delle varie componenti della progettazione (architettonica, strutturale, impiantistica); tali c a- renze, nel caso di specie, hanno determinato l esigenza di una revisione proge t- 12 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

13 5. Varianti contrattuali nei lavori tuale in corso d opera, che sicuramente ha penalizzato i tempi di esecuzione, con l esigenza di approntamento di un nuovo progetto, l esame e l approvazione dello stesso (AVCP, deliberazione n. 11, ) Le varianti non varianti Non sono considerate varianti gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio: a) contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e per quelli di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati, non superiore al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie dell appalto; b) che non comportino un aumento dell importo del contratto stipulato per la realizzazione dell opera (art. 132, comma 3, primo periodo, del Codice). L incidenza delle eventuali variazioni è desunta dagli importi netti dei gruppi di categorie ritenute omogenee (art. 43, comma 8, del Regolamento). In sostanza, il limite massimo alle variazioni va valutato, non già sull importo delle singole lavorazioni, ma su gruppi di categorie omogenee. Il riferimento ai gruppi di lavorazioni circoscrive, di fatto, gli ambiti di operatività per il direttore dei lavori, atteso che l art. 132 non fa riferimento a singole categorie di lavorazioni, ma, in generale, alle lavorazioni dell appalto: l importo dei gruppi omogenei di lavorazioni - che costituisce la base su cui va calcolato il 5 o il 10 per cento - è necessariamente ridotto in misura maggiore rispetto all ammontare complessivo delle cat e- gorie che costituiscono l oggetto contrattuale Le varianti in diminuzione Varianti migliorative proposte dall appaltatore Ad eccezione dell ipotesi in cui il contratto di appalto preveda anche le attività di progettazione definitiva e/o esecutiva a carico dell appaltatore, quest ultimo può proporre al direttore dei lavori eventuali variazioni migliorative di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell importo originario dei lavori (art. 162, comma 3, del Regolamento). Le economie risultanti dalla proposta migliorativa possono essere ripartite in parti uguali tra la stazione appaltante e l appaltatore (art. 162, comma 7, del Regolamento); dette varianti ad iniziativa dell appaltatore sono ammesse purché si tratti di modifiche (art. 162, comma 4): - migliorative di aspetti funzionali o singoli elementi tecnologici o componenti del progetto; - che non comportino la riduzione delle prestazioni qualitative e quant i- tative stabilite nel progetto; - che mantengano inalterato il tempo di esecuzione dei lavori; - che mantengano inalterate le condizioni di sicurezza dei lavoratori. Sul piano procedurale, la proposta di variante migliorativa deve essere redatta in forma di perizia tecnica e corredata degli ulteriori elementi di valutazione economica; essa, quindi, deve essere presentata al direttore 13 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

14 6. Le varianti dei lavori, in modo da non comportare interruzione o rallentamento nell esecuzione dei lavori, così come stabilita nel relativo programma. Il direttore dei lavori, ricevuta la perizia di variante migliorativa, entro 10 giorni, la trasmette, unitamente al proprio parere, al responsabile del procedimento, il quale, entro 30 giorni, sentito il progettista, comunica all esecutore le proprie motivate determinazioni, procedendo, in caso positivo, alla stipula di apposito atto aggiuntivo (o, se l importo della variante è inferiore ad un quinto dell importo dell appalto, di un atto di sottomissione art. 161, comma 4, del Regolamento) I limiti interni all introduzione delle varianti contrattuali Per alcune delle specifiche ipotesi in presenza delle quali la stazione appaltante è in condizione di introdurre delle variazioni (in aumento), sono previsti limiti quantitativi entro i quali dette modifiche possono ritenersi ammesse; per altre, invece, questi limiti non sono previsti. Si tratta di un tema distinto da quello relativo alle limitazioni entro cui il committente può imporre dette variazioni all appaltatore (c.d. ius variandi). Nel primo caso, si tratta di vincoli interni alla stazione appaltante che, pur essendo in facoltà di introdurre delle variazioni all oggetto contrattuale, non può comunque superare i limiti posti dalla disciplina; nel secondo caso si tra t- ta di un vincolo esterno che opera sul piano del rapporto committenteappaltatore (potere del primo ad imporre le variazioni; soggezione del secondo ad eseguirle) Limiti quantitativi Tipologia Più in particolare, sussistono limiti quantitativi, con riferimento alle varianti: 1) derivanti dall intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione, che possano determinare significativi miglioramenti nella qualità dell opera o di sue parti; 2) disposte per risolvere aspetti di dettaglio (c.d. varianti non varianti ); 3) disposte nell interesse del committente e finalizzate al miglioramento dell opera, a condizione che la loro necessità derivi da circostanze su c- cessive ed imprevedibili al momento della stipulazione del contratto e non comportino modifiche sostanziali; 4) derivanti da errore progettuale. Nel primo caso, le varianti sono ammesse purché non comportino alcun aumento di costo. Nell ipotesi di varianti per risolvere aspetti di dettaglio il limite è duplice: inalterabilità dell importo complessivo e conten i- mento entro il 5, ovvero il 10 per cento delle quantità di lavorazioni omogenee (art. 132, comma 3, primo periodo). Nell ipotesi di varianti finalizzate al miglioramento dell opera o della sua funzionalità esse non debbono comportare il superamento del 5 per cento dell importo del contratto e debbono essere contenute nei limiti 14 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

15 5. Varianti contrattuali nei lavori della somma originariamente stanziata nonché del 50 per cento dei riba s- si d asta conseguiti (art. 132, comma 3, secondo periodo). Diverso è il caso in cui la necessità di introdurre varianti sia ascrivibile ad errori progettuali (art. 132, comma 1, lett. e). In tale ipotesi, il soggetto aggiudicatore è tenuto alla risoluzione del contratto ed alla indizione di una nuova gara, alla quale è invitato l aggiudicatario iniziale. La fattisp e- cie non si inquadra certamente nello schema della risoluzione, quanto piuttosto in un ipotesi di recesso obbligatorio, imposto cioè dalla legge al momento in cui l importo della variante ecceda il quinto dell importo originario del contratto. Una volta risolto il contratto, il committente: - procede alla contabilizzazione dei lavori ed al loro collaudo; - corrisponde all appaltatore quanto dovuto per i lavori eseguiti e per il valore dei materiali utili esistenti in cantiere, nonché il 10 per cento dei lavori non eseguiti calcolati sui 4/5 dell importo contrattuale; - indìce, sulla base del progetto corretto, una nuova gara alla quale è invitato l aggiudicatario iniziale. L obbligo di sciogliere il contratto, benchè previsto solo per errore pr o- gettuale, non è immune da inconvenienti: da un lato, l appaltatore si trova esposto al possibile recesso da parte del committente per fatto del terzo (errore del progettista); dall altro, lo stesso committente si trova a sopportare oneri economici (indennizzo all appaltatore) e procedurali (obbligo di procedere al collaudo dei lavori eseguiti e all affidamento dei lavori variati), con la possibilità, non remota, che a risultare aggiudicat a- rio sia nuovamente l appaltatore originario. Nessun limite quantitativo è, invece, previsto per le altre ipotesi di variante previste all art. 132 del Codice. La circostanza che nelle altre ipotesi di varianti non sia fatto riferimento, a differenza di quanto previsto per il caso di errore progettuale, ad alcun obbligo di scioglimento del vincolo contrattuale, impone di esaminare se, ed eventualmente in quali limiti, il committente possa ritenersi in facoltà di proseguire il rapporto con l originario appaltatore. Al riguardo, se, da un lato, non è dubbio che le varianti potranno comportare un incremento dell importo dell originario contratto superiore ad un quinto; dall altro, occorre valutare se dalla carenza di indicazione specifica possa desume r- si la facoltà del committente di introdurre varianti di qualsiasi importo. Sul punto, vi è da sottolineare come in passato, a fronte della prassi adottata dalle stazioni appaltanti di introdurre varianti di importo talora esorbitante addirittura l ammontare del contratto, sia stato affermato il principio secondo cui - pur in mancanza di indicazioni normative espresse - un limite massimo poteva pur sempre desumersi dai principi fissati a livello comunitario (Cons. Stato, sez. II, , n. 50). Con riguardo all ipotesi della procedura negoziata, ad esempio, la disciplina comunit a- ria fissava, in tema di settori ordinari, la possibilità di affidamento dei lavori complementari entro il 50 per cento dell importo del primo appalto. Peraltro, la circostanza che le varianti siano ammesse - a differenza del passato - soltanto in ipotesi tassativamente previste potrebbe autorizzare anche conclusioni di diverso tenore: in sostanza, il 50 per cento 15 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

16 6. Le varianti dell importo dei lavori originari doveva costituire un limite alle varianti solo fintanto che l introduzione delle stesse non fosse stata condizionata alla ricorrenza di circostanze specifiche ma rimessa alla discrezionalità del committente; mentre, l esistenza di una limitazione in tal senso non sembrerebbe, invece, più necessaria una volta introdotta una tipizzazione delle ipotesi tassative in cui le varianti possono ritenersi ammesse (sulle nuove direttive europee, v. Focus par. 1) I limiti allo ius variandi del committente Tipologia I limiti allo ius variandi, cioè al diritto potestativo del committente di imporre l esecuzione di varianti all appaltatore (cc.dd. limiti esterni), sono di duplice natura (quantitativi e qualitativi) Limite del quinto Il primo limite, di natura quantitativa, prevede che non possano essere imposte variazioni tali da determinare un aumento (o una diminuzione) dell importo dei lavori in misura superiore al quinto dell importo complessivo dell opera quale dedotto nel contratto. Sia che si tratti di varianti in aumento (ammesse nei soli casi previsti dall art. 132 del Codice) ovvero in diminuzione, la stazione appaltante, durante l esecuzione dell appalto, può ordinare una variazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell importo dell appalto stesso: in tale ipotesi, l appaltatore è tenuto ad eseguire i variati lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, senza che nulla spetti a titolo di indennizzo (art. 161, comma 12 e art. 162, comma 1). Il fatto che l appaltatore sia tenuto ad eseguire il contratto ai prefissati patti, prezzi e condizioni non assume rilievo assoluto. Infatti, la modifica dell oggetto contrattuale può comportare una mod ifica dei termini di consegna. L immutabilità dei prezzi non vuol dire che all appaltatore non debba essere corrisposto l importo relativo alle spese variate in aumento (ovvero che non debba subire una decurtazione dello stesso nel caso di opere variate in diminuzione), ma sta a significare che la quantificazione dei maggiori o minori importi deve avere luogo in applicazione dei prezzi contrattuali concordati. Definizione Costituisce misura di determinazione delle posizioni delle parti sotto il profilo contrattuale: esso non è affatto un limite alla potestà della stazione appaltante di apportare varianti al progetto esecutivo, ed in quanto tale non agisce nel senso di precludere la possibilità di una variazione di importo superiore al quinto dell ammontare dell opera quale risulta dal contratto. Questo limite funziona piuttosto da misura, oltre che della potestà della stazione appaltante di ordinare la variante, anche, e nello stesso tempo, dell obbligo dell appaltatore di sottomettersi ad e s- sa. Infatti, nel caso in cui la modificazione contrattuale sia contenuta nel limite del quinto, l appaltatore è tenuto ad eseguire i lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario; in caso contrario, l appaltatore ha la scelta tra chiedere la risoluzione del contratto o nego- 16 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

17 5. Varianti contrattuali nei lavori ziare nuove condizioni rispetto ai lavori aggiuntivi (art. 161, comma 13, del Regolamento). La ratio della norma si basa sulla presunzione che un aumento (o una diminuzione) dei lavori contenuta nel limite in questione non sia pre giudizievole per l appaltatore, che deve ritenersi adeguatamente remunerato con l applicazione dei prezzi originari. Criteri di determinazione Ai fini della determinazione del quinto, l importo dell appalto è formato: a) dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute; b) dell ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all esecutore in sede di accordo transattivo (ovvero in sede di accordo bonario ai sensi degli artt. 239 e 240 del Codice). Questo criterio non si applica nell ipotesi di variante determin a- ta da errore progettuale; in questo caso, infatti, in caso di superamento del quinto, l amministrazione deve procedere alla risoluzione del contratto, per cui non vi è spazio per ulteriori modifiche ai lavori appaltati (art. 161, comma 14, del Regolamento). Il termine di raffronto per il calcolo del quinto è, quindi, rappresentato dall importo netto del contratto originario, cioè dall importo di aggiudicazione (costituito dal prezzo posto a base di gara, diminuito del ribasso). Al prezzo complessivo così determinato occorre aggiungere l importo delle varianti già intervenute, nonché l importo dei compensi riconosciuti all appaltatore a seguito di accordi bonari o transattivi, esclusi quelli o t- tenuti a titolo risarcitorio. Lo ius variandi, inoltre, anche se esercitabile più volte, ha quale limite il 20 per cento applicato sull importo del contratto aggiornato con le precedenti varianti, ma al netto della variante già approvata. In sostanza, per quanto la disciplina non sia esplicita sul punto, si deve ritenere che nella quantificazione del quinto d obbligo, dopo il primo esercizio dello ius variandi, l importo entro cui sarebbe possibile l esercizio ulteriore dello stesso è costituito dalla differenza tra il 20 per cento dell importo contrattuale aggiornato e l importo della variante pr e- cedentemente approvata. Difatti, qualora si accedesse ad una differente soluzione interpretativa basata sul tenore letterale, la norma si porrebbe in contrasto con la ratio del limite stesso, che è, come noto, quella di non alterare il sinallagma contrattuale come definito nel contratto originario: la mera applicazione del criterio del cumulo dilaterebbe la misura del quinto d obbligo, costringendo l appaltante ad eseguire i maggiori lavori ai medesimi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, anche quando, di fatto, l importo complessivo delle varianti sia superiore al quinto. 17 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

18 6. Le varianti ESEMPIO Ipotesi 1 (cumulo) Ipotesi 2 Importo del contratto Importo del contratto: Limite allo ius variandi: prima variante entro il quinto: Limiti allo ius variandi: Importo del contratto variato: Importo del contratto variato: Limite allo ius variandi: Limite allo ius variandi: Importo del contratto variato: Importo del contratto variato: Limite allo ius variandi: Limite allo ius variandi: Nel calcolo del quinto non devono, comunque, essere considerati gli aumenti, rispetto alle previsioni contrattuali, delle opere relative a fo n- dazioni (art. 161, comma 15, del Regolamento). Tuttavia, ove tali variazioni, rispetto alle quantità previste, superino il quinto dell importo totale del contratto e non dipendano da errore pr o- gettuale, l appaltatore può richiedere un equo compenso per la parte eccedente Limite qualitativo Al di là dei limiti di tipo quantitativo, il diritto potestativo del committente di introdurre variazioni in corso d opera incontra anche limitazioni di carattere qualitativo, non potendosi introdurre variazioni che mutino sostanzialmente la natura dei lavori compresi nell appalto. In tal caso, non sussiste alcun obbligo per l appaltatore di eseguire tutte le variazioni ritenute opportune dalla stazione appaltante e che il direttore dei lavori gli abbia ordinato (art. 161 del Regolamento). In mancanza di una puntuale definizione normativa, la variante sostanziale ricorre non solo nell ipotesi in cui, a seguito della variazione, muti la tipologia dell opera (aliud pro alio), ma anche quando, pur non mutando la tipologia, il progetto venga sconvolto nella sua impostazione originaria: ricorre ad esempio, una variante sostanziale nell ipotesi in cui l opera appaltata consista, secondo il progetto, in una casa in pietra, e il committente pretenda successivamente di realizzarla in cemento armato. 18 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

19 5. Varianti contrattuali nei lavori CASISTICA In un appalto di lavori per la realizzazione di un centro congressi, non sono ricond u- cibili alla fattispecie di cui all art. 132 del Codice, bensì costituiscono varianti sostanziali, quelle opere diverse e aggiuntive finalizzate ad una ottimale fruizione del complesso per l attività congressuale che avrebbero dovuto essere tenute presenti sin dalla progettazione originaria in quanto connesse ad esigenze generali di flessibilità d uso del complesso, e che avrebbero dovuto essere tenute in debito conto in tutte le fasi progettuali, in quanto passibili, come è chiaramente emerso dagli sviluppi dell intervento, di incidere in modo rilevante sulla distribuzione interna degli spazi e sulla definizione degli impianti, interferendo con le altre opere (AVCP, deliberazione n. 11 del ) Natura della variante sostanziale Configurazione Proprio l assenza di una puntuale definizione normativa della nozione di variante sostanziale fa in modo che la valutazione sulla natura della variante venga demandata, di volta in volta, all apprezzamento degli operatori che dovranno verificare l effettiva incidenza della variante sul singolo progetto. Per quanto riguarda la configurazione del limite in questione, è escluso che si tratti di un limite alla potestà della stazione appaltante di apportare varianti al progetto esecutivo, operante nel senso di precludere la po s- sibilità di variazioni che mutino sostanzialmente la natura dei lavori a p- paltati; ma di un limite che funzioni come misura dell obbligo dell appaltatore di sottomettersi alla variante, con la conseguenza che, in ipotesi di variante sostanziale, l appaltatore non sarebbe tenuto ad eseguire i diversi lavori agli stessi patti, condizioni e prezzi del contratto originario, ma potrebbe negoziare nuove condizioni. Sembra però più corretto ritenere che il limite quantitativo debba essere considerato come limite alla possibilità della stazione appaltante di a p- plicare la disciplina delle varianti alle modifiche sostanziali: proprio pe r- ché, per effetto della variante, ci si trova al cospetto di un opera diversa, la disciplina è quella dei nuovi affidamenti. L amministrazione deve pr o- cedere all individuazione di un nuovo contraente secondo le regole della procedura di evidenza pubblica, e l affidamento diretto della diversa opera del contraente originario risulta possibile solo nei limiti in cui su s- sistono i presupposti legittimanti il ricorso alla trattativa privata Variante sostanziale: individuazione Non esiste un elencazione squisitamente tecnica delle modifiche ad un progetto da considerare come varianti sostanziali. L evenienza di una variante sostanziale non va, infatti, legata ai singoli aspetti tecnici delle modifiche progettuali apportate, bensì agli effetti che tali variazioni avrebbero potuto avere, se già presenti o comunque note, sulle offerte fatte dagli altri concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara d appalto. Ciò in quanto vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento so- 19 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

20 6. Le varianti stanziale, per importo o entità, del progetto dell opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (Tar Campania, sez. I, n. 1654/2002). In ordine alle responsabilità per danni, l appaltatore, ove ne riconosca l esigenza nel corso dei lavori, ha l obbligo di porre in atto tutte le attività ed i mezzi necessari per salvaguardare l opera e concluderla a regola d arte. Tale evenienza è riconosciuta anche dalla Corte di cassazione (Cass., , n. 1965) che in merito afferma L appaltatore, anche quando realizzi un progetto altrui sotto il controllo e la vigilanza di un tecnico incaricato dal committente, ma conservando una propria autonomia, ha l obbligo di controllare e correggere gli eventuali errori di progetto in quanto è tenuto ad eseguire l opera secondo le regole dell arte e ad assicurare un risultato tecnico conforme alle esigenze del committente (AVCP, deliberazione n. 103 del ) Competenze e profili procedurali di approvazione delle varianti Procedimento di approvazione È articolato in più fasi. La prima fase compete al direttore dei lavori. Qualora sia necessario introdurre in corso d opera variazioni o addizioni al progetto di esecuzione, non previste nel contratto, il direttore dei lavori propone la redazione di una perizia suppletiva di variante, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al responsabile del procedimento. La perizia, che corrisponde, nei cont e- nuti, ad una progettazione esecutiva e che, quindi, deve avere i contenuti del progetto esecutivo, viene di norma redatta dal progettista originario, sia esso un libero professionista o un dipendente dell amministrazione. Eccezione Ipotesi in cui la causa della variante derivi da errore progettuale: sarebbe, infatti, irragionevole affidare la redazione della perizia allo stesso soggetto che con il suo errore ha cagionato danni all Amministrazione e del quale è tenuto a rispondere nei confronti della stessa. In tal caso, quindi, l amministrazione dovrebbe procedere all elaborazione della perizia attraverso propri uffici e professionisti esterni scelti nel rispetto delle modalità previste dal Codice. L iniziativa è rimessa al direttore dei lavori, che, in quanto preposto al controllo sulla corretta esecuzione dell opera, è il soggetto che più di altri può verificare la ricorrenza di una delle ipotesi che rendano necessaria, o semplicemente opportuna, una variante al progetto esecutivo. L accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che consentono di disporre varianti in corso d opera è demandato al responsabile del procedimento, che vi provvede con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti. Approvazione Elaborata la perizia di variante, ed acquisiti i pareri e le autorizzazioni necessari, il direttore potrà trasmettere la stessa per la sua approvazione. Qualora le varianti comportino la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato, o comunque alterino la sostanza del progetto, l approvazione viene effettuata dagli organi decisionali della stazione appaltante, su p a- 20 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl