Convocazione dell Assemblea nelle S.p.A. non quotate della Dott.ssa Roberta De Pirro

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1 Convocazione dell Assemblea nelle S.p.A. non quotate della Dott.ssa Roberta De Pirro L ADEMPIMENTO Il Consiglio Nazionale del Notariato, nello Studio n /I ha illustrato le modalità di pubblicazione o comunicazione dell avviso di convocazione dell assemblea nelle società per azioni non quotate. In particolare, sono stati esaminati gli aspetti relativi alla scelta della modalità di convocazione dell assemblea nel caso di previsione statutaria molteplice e alla possibilità di fare riscorso alla convocazione ad personam, rilevando le principali criticità. Riferimenti Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n /I Codice civile, art Il Consiglio Nazionale del Notariato, nello Studio n , ha illustrato le modalità di pubblicazione o comunicazione dell avviso di convocazione nelle S.p.A. non quotate (c.d. chiuse ). Prima di passare in rassegna i principali aspetti nonché le criticità connesse alle modalità di convocazione dell assemblea nelle suddette società, il Consiglio Nazionale del Notariato ha evidenziato come da sempre sia la giurisprudenza di legittimità sia la dottrina abbiano ritenuto che tale avviso trovi una precisa giustificazione nell esigenza di consentire al socio di essere perfettamente consapevole della natura e della rilevanza degli argomenti posti all ordine del giorno, in modo tale da poter partecipare all assemblea con un adeguata conoscenza delle questioni da trattare. A tal proposito, a seguito della riforma del diritto societario - attuata con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 - la disciplina relativa all avviso di convocazione dell assemblea nelle S.p.A. chiuse è stata improntata ai seguenti princìpi: semplificazione; conoscibilità effettiva dell intervenuta convocazione; distinzione tra società che fanno ricorso o meno al mercato del capitale di rischio; adeguato spazio dell autonomia privata. Convocazione dell assemblea nelle S.p.A. non quotate: natura non libera del termine di convocazione Una prima questione esaminata nel documento in esame è quella relativa alla natura del termine della convocazione di cui ai commi secondo e terzo dell art del c.c.: Codice civile, art Comma 2: L avviso di convocazione deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 15 giorni prima di quello fissato per l assemblea; se i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Comma 3: Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga a quanto detto, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell assemblea. In altri termini, occorre individuare se lo stesso debba essere computato a giorni liberi o meno. Secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, dal momento che il dettato normativo in parola (art. 2366, commi 2 e 3) non richiede che l avviso di convocazione debba essere pubblicato per il termine legale, ma si limita a fissare il termine entro il quale lo stesso deve essere pubblicato, si può concludere che la risposta sia negativa: pertanto si computeranno anche i giorni festivi.

2 Inoltre, ai fini del computo dei giorni trovano applicazione le regole generali di cui all art c.c., secondo le quali non deve essere computato il giorno dal quale il termine inizia a decorrere, e deve essere, invece, computato il giorno di scadenza, con l unica particolarità che, trattandosi di un termine a ritroso, il dies a quo è quello dell assemblea e il dies ad quem è quello della pubblicazione dell avviso di convocazione della stessa. Modalità di convocazione dell assemblea nelle S.p.A. non quotate L art. 2366, comma 2, c.c. stabilisce che l avviso di convocazione deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 15 giorni prima di quello fissato per l assemblea; se i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Tale dettato normativo non dispone se lo statuto possa lasciare la scelta della modalità di convocazione all organo deputato a convocare l assemblea. In altri termini, dal tenore letterale della norma non si evince se lo statuto debba prevedere: a) un unica modalità di convocazione tra quella nella Gazzetta Ufficiale e quella su di un quotidiano; b) entrambe le suddette modalità di convocazione, lasciando la scelta alla discrezionalità di chi di fatto opera la convocazione stessa; c) alternativamente o cumulativamente la pubblicazione su uno o più quotidiani; d) per le società c.d. chiuse cumulativamente la pubblicazione su uno (o più) quotidiani e l invio con mezzi che ne garantiscano la prova dell avvenuto ricevimento. Secondo parte della dottrina, l attribuzione di tale scelta alla discrezionalità degli amministratori, senza che i soci ne siano stati preventivamente informati, si porrebbe in netto contrasto con la finalità sottesa alla norma in commento, ossia quella di ovviare alla rigidità del precedente ordinamento (ante riforma del diritto societario del 2003) e consentire così ai soci di scegliere direttamente in sede statutaria forme diverse e più accessibili per la loro informazione sulla convocazione delle assemblee. Pertanto, secondo quanto precisato dal Consiglio Nazionale del Notariato, sembra preferibile interpretare il disposto dell art del c.c. nel senso che all organo amministrativo può essere lasciata una certa facoltà di scelta tra le diverse modalità di convocazione previste dal legislatore, ma soltanto a condizione che ciò non renda per il socio particolarmente difficoltoso il contemporaneo monitoraggio delle fonti di notizie scelte. Sempre secondo quanto si legge nello Studio n /I, tale orientamento sembra trovare conferma nell ultimo periodo, del comma 2 dell art in parola, secondo il quale: se i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Tale assunto, sempre a parere dei notai, dimostrerebbe che la Gazzetta Ufficiale resta comunque la fonte alternativa della convocazione dell assemblea, e che la previsione alternativa di due giornali su cui poter convocare la medesima risponda di fatto a concrete esigenze di speditezza e certezza della convocazione, le quali devono essere garantite a prescindere dalla possibilità o impossibilità di provvedervi di un giornale. Medesima ratio deve intendersi, pertanto sottesa anche laddove si decida di convocare l assemblea mediante mezzi di diffusione ad personam. La gamma delle suddette forme di convocazione non dovrà essere così ampia da rendere al socio troppo difficile e dispendioso il loro monitoraggio. In altri termini, qualunque sia il mezzo di convocazione adottato, la clausola statutaria che regola la stessa deve essere sempre improntata al principio della buona fede e della correttezza nell esecuzione del contratto sociale. Stessi principi devono guidare la scelta del quotidiano sul quale pubblicare l avviso di convocazione dell assemblea. Infatti, come osservato dal Consiglio Nazionale del Notariato, sebbene l art. 2366, comma 2 del c.c. non preveda quale debba essere la diffusione dello stesso (nazionale, locale, ) la dottrina ha rilevato che essa deve essere a carattere nazionale, dato che la funzione che esso deve assolvere dovrebbe essere analoga a quella svolta dalla Gazzetta Ufficiale. Si segnala, infine, sempre con riferimento alle modalità di convocazione dell assemblea nelle S.p.A. non

3 quotate che nello studio in esame è stato rilevato come sia dubbio se la pubblicazione dell avviso di convocazione dell assemblea possa avvenire su un quotidiano on line. Si tratta di un ipotesi che oggi sembra trovare riscontro nella previsione di pubblicazione dell avviso di convocazione su proprio sito internet dettata dall art. 125-bis del D.Lgs. n. 58/1998 per le società quotate. Convocazione con mezzi ad personam L art. 2366, comma 3, del c.c. stabilisce che lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può consentire la convocazione dell assemblea mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell assemblea. Una prima questione, che il Consiglio Nazionale del Notariato ha rilevato, e relativa a tale previsione, è se nell attuale sistema sia possibile che lo statuto preveda il cumulo tra avviso di convocazione in incertam personam e un avviso di convocazione ad personam. La soluzione sembra essere positiva anche in considerazione del fatto che l art. 2366, comma 2, ultimo periodo, del c.c. prevede che l avviso di convocazione deve essere pubblicato su almeno un quotidiano indicato nello statuto, individuando così una forma di pubblicità plurima e dunque un appesantimento delle formalità, appesantimento non, però, creato dall alternativa ad personam. Verificata la possibilità del cumulo tra le diverse modalità di convocazione dell assemblea, la questione ora si sposta sotto il profilo temporale. In altri termini, l aspetto sul quale il Consiglio Nazionale del Notariato ha posto l attenzione è verificare se entrambe le modalità di pubblicazione dell avviso di convocazione (quella pubblica e quella personale) debbano seguire i loro termini legali ordinari, ovvero se viceversa possano essere allineate entrambe le scadenze (15 giorni prima dell assemblea per quella pubblica ed 8 giorni prima dell assemblea per quella ad personam) al termine più breve. A tal proposito, la dottrina richiamata nello Studio ha precisato che se lo statuto prevede cumulativamente la pubblicazione su uno (o più) quotidiano e l invio della medesima con mezzi che garantiscano la prova dell avvenuto ricevimento, il termine dello stesso potrà essere allineato a quello più breve di 8 giorni. Tavola n. 1 - Tempistica della convocazione dell assemblea Lo statuto prevede cumulativamente la forma della convocazione pubblica e quella ad personam La convocazione deve avvenire almeno otto giorni prima dell assemblea

4 Di contro, ove le due forme di convocazione siano previste alternativamente, per ciascuna di essere varrà il termine proprio di legge. Lo statuto prevede alternativamente la forma della convocazione pubblica e quella ad personam La convocazione ad incertam personam deve avvenire almeno quindici giorni prima dell assemblea La convocazione ad personam deve avvenire almeno otto giorni prima dell assemblea Con specifico riferimento alla convocazione ad personam, occorre precisare che gli otto giorni prima della convocazione devono intendersi riferiti dalla data del ricevimento dell avviso da parte dei destinatari. Tale interpretazione è stata condivisa anche dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Corte di Cassazione, sentenza 12 luglio 2007, n ) che ha affermato, sebbene con riferimento alla s.r.l., che la spedizione dell avviso di convocazione è idoneo ad innescare validamente le ulteriori fasi del procedimento assembleare anche in caso di mancato recapito dell avviso dovuto all inesattezza del domicilio indicato, motivando che questo spiega anche la ragione per la quale il legislatore ha adoperato nella norma il verbo spedire (anziché quello ricevere o comunicare), termini questi ultimi entrambi usati dal legislatore per la S.p.A. chiusa, lasciando quindi intendere che nella S.p.A. chiusa non basta la mera spedizione, ma è necessaria la ricezione dell avviso. Ciò detto, per quel che attiene, poi, l individuazione del domicilio del destinatario dell avviso di convocazione nella S.p.A. la norma di riferimento (art del c.c.) non precisa, come invece avviene per le S.r.l. (art bis del c.c.), che l avviso ad personam sia validamente inviato al domicilio risultante dal libro soci (oggi risultante dal Registro delle imprese ) ma prevede soltanto che vada comunicato ai soci. Detta differenza nella scelta legislativa potrebbe indurre a credere che la disciplina della convocazione nelle S.p.A. sia improntata ad un maggior rigore rispetto a quella delle S.r.l., a tal punto da imporre alla società stessa l obbligo di inviare l avviso di convocazione al domicilio effettivo del socio, facendole onere di accertare l ubicazione di tale domicilio al momento della spedizione dell avviso di convocazione. Inoltre, intervenendo in argomento, la Corte di Cassazione (cfr. Corte di Cassazione, sentenza n /2007) ha rilevato come l utilizzo del termine comunicare e ricevimento nella S.p.A. chiusa sembrerebbe essere indice di un obbligo per la società non solo di far partire, anche di far arrivare a destinazione l avviso di convocazione. Il dubbio rilevato dai giudici di legittimità, secondo quanto concluso dal Consiglio Nazionale del Notariato, non appare però fondato, in quanto esso imporrebbe alla società un onere davvero eccessivo. La questione, che secondo il Consiglio Nazionale del Notariato è di maggior interesse è quella relativa al comportamento che la società deve tenere nel caso in cui essa sia a conoscenza, sebbene in modo informale, del cambio di domicilio del socio, o, valutando il problema nell ottica del socio, se incomba sullo stesso l onere di comunicare formalmente alla società il cambio di residenza, pena l impossibilità di invocare l irregolarità della convocazione da parte della società, anche a fronte della conoscenza da

5 parte dei quest ultimo del cambio di domicilio. Anche questa questione è stata oggetto di esame da parte della giurisprudenza di legittimità (cfr. Corte di Cassazione, sentenza n /2007) la quale ha affermato - relativamente alle S.r.l. - che il riferimento al domicilio indicato nel libro soci non evidenzia soltanto l obbligo dell amministratore di indirizzare tempestivamente la spedizione dell avviso di convocazione dell assemblea a detto domicilio, ma anche il precedente onere del socio di fornire la relativa indicazione per farla risultare dal libro soci. Di talché, ad avviso del Consiglio Nazionale del Notariato, in sede di convocazione dell assemblea il principio è il seguente: a) in primo luogo, l avviso di convocazione, per produrre validamente i suoi effetti, deve essere spedito presso l indirizzo formalmente risultante dal libro soci, atteso che il dovere di buona fede nel rapporto tra i soci e la società impone l onere di un costante aggiornamento delle notizie inerenti ai soci per consentire un più puntuale esercizio dell iter procedimentale societario; b) in secondo luogo, l indicazione del proprio domicilio da parte del socio ha come obiettivo quello di agevolare le comunicazioni, e non va vista come dato meramente formale, bensì come vero e proprio onere derivante dal principio di esecuzione secondo buona fede del rapporto tra soci e società; c) in terzo luogo, il socio non può, quindi, pretendere che le comunicazioni vengano effettuate ad un domicilio diverso da quello da lui stesso fornito, e, pertanto, è sul socio stesso che deve ricadere l incertezza di tali indicazioni; e) in quarto luogo, i principi sopra richiamati possono subire una deroga soltanto qualora la società abbia già in precedenza inviato con successo comunicazioni al socio ad un indirizzo diverso da quello risultante dal libro soci. In tal caso, qualora i soci siano stati informati, ma in maniera diversa da quella prevista dalla legge, la convocazione dell assemblea dovrebbe ritenersi esistente, ma annullabile, (secondo parte della dottrina), ovvero irregolare (secondo un differente orientamento dottrinale). Tavola n. 3 - Individuazione del domicilio del destinatario L avviso di convocazione, per produrre validamente i suoi effetti, deve essere spedito presso l indirizzo formalmente risultante dal libro soci. L indicazione del proprio domicilio da parte del socio ha come obiettivo quello di agevolare le comunicazioni, e quindi è un vero e proprio onere per lo stesso. Il socio non può, quindi, pretendere che le comunicazioni vengano effettuate ad un domicilio diverso da quello da lui stesso fornito. Tali principi possono essere derogati soltanto qualora la società abbia già in precedenza inviato con successo comunicazioni al socio ad un indirizzo diverso da quello risultante dal libro soci.

6 Pertanto, appare consigliabile, che laddove il socio sia stato di fatto raggiunto dalla società con comunicazioni in luogo diverso dal domicilio formalmente comunicato e iscritto a libro soci, che la società invii la comunicazione ad entrambi gli indirizzi, quello formalmente ad essa risultante e quello informale, ma di fatto conosciuto e già utilizzato. Analiticità della clausola statutaria che prevede la convocazione ad personam Con riferimento, infine, al grado di analiticità della clausola statutaria che prevede l invio ad personam, di cui all art. 2366, comma 3, del c.c., il Consiglio Nazionale del Notariato ha rilevato come in dottrina si sono sviluppati due filoni differenti: a) un primo, che interpretando in modo restrittivo il dettato normativo ha concluso che lo statuto delle S.p.A. chiuse dovrebbe analiticamente specificare le modalità di invio dell avviso al fine di consentire al socio di poter monitorare l attività della convocazione delle assemblee anche se non occorrerebbe ulteriormente specificare come si ottenga la priva del ricevimento; b) un secondo (quello maggioritario) che, invece, ritenuto che non è necessario indicare analiticamente nello statuto i mezzi di comunicazione che garantiscono la prova dell avvenuto ricevimento dell avviso di convocazione, essendo sufficiente la previsione statutaria della categoria del veicolo di comunicazione, qualificata dalla garanzia del risultato recettivo nei termini generali previsti dalla norma in commento, lasciando quindi caso per caso agli amministratori la scelta concreta del mezzo da utilizzare. Tanto detto, è stato, inoltre, evidenziato come tale previsione normativa (art. 2366, comma 3, c.c.) sembra essere priva di un reale contenuto precettivo, non essendo dubbio che l avvenuta ricezione dell avviso di convocazione astrattamente potrebbe essere provata con qualunque mezzo e anche con testimoni. Pertanto, secondo parte della dottrina, il suddetto dettato normativo dovrebbe essere interpretato con la massima estensione possibile, considerando anche la comunicazione de visu, o la comunicazione data nel sito della società. Altra dottrina, invece, ritiene che il legislatore abbia inteso riferirsi a sistemi di comunicazione che offrano fonti di prova qualificate dell avvenuta ricezione, escludendo l ammissibilità di clausole statutarie che prevedano esclusivamente sistemi di comunicazione dell avviso che possano essere provati solo per testimoni o per presunzioni semplici, quali ad esempio la comunicazione orale o la lettera sprovvista di attestazione di ricevimento. Pertanto, non sembrano esserci dubbi sul fatto che l invio dell avviso di convocazione possa avvenire mediante raccomandata con ricevuta di ritorno; telegramma, fax con avviso di riscontro, o posta elettronica certificata, , sms, ovvero attraverso tutte quelle metodologie che consentano di verificare e conservare la prova della ricezione del messaggio stesso. Per tutte le modalità tecnologiche di convocazione sarà, comunque, necessaria la previa autorizzazione da parte del socio ricevente mediante notifica alla società del proprio indirizzo di posta elettronica o numero di fax e richiesta di annotazione del medesimo nel libro soci. Di talché, la mera affissione dell avviso di convocazione presso la sede sociale non sembra costituire idonea forma di convocazione, non potendo la stessa garantire che tutti i soci possano prenderne tempestiva conoscenza della riunione assembleare ed essendo in ogni caso impossibile per la società provare tale conoscenza in capo ai soci. Ciò detto, conclude il Consiglio Nazionale del Notariato, sembra illegittima la clausola statutaria che elegge come domicilio dei soci, per i loro rapporti con la società, la sede sociale, in quanto non idoneo a garantire l effettiva e concreta conoscibilità della convocazione dell assemblea da parte di tutti i soci. Pubblicato sulla rivista Pratica fiscale e professionale n. 21 del 27 maggio 2013

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