L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI

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1 3 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI (Prof. Sido Bonfatti) Parte Prima 1. Premessa. Effetti diretti ed indiretti della disciplina dell azione revocatoria fallimentare sul soddisfacimento dei creditori del fallito e sulle soluzioni delle crisi d impresa. Gli articoli da 64 a 71 della legge fallimentare disciplinano una serie di fattispecie, intervenendo le quali determinati atti posti in essere dal fallito (o anche da terzi, ma con effetti sul patrimonio del fallito) possono essere dichiarati, o resi, inefficaci nei confronti della generalità dei creditori concorrenti nel fallimento, con la duplice conseguenza di porre nel nulla l attribuzione patrimoniale conseguita dal soggetto convenuto in revocatoria; e di produrre per questa via una serie di corrispondenti implementazioni del patrimonio del fallito, e per esso della percentuale di recuperabilità dei crediti ammessi al passivo. Queste fattispecie non hanno identica natura, e tanto meno identica disciplina: ma sono riassunte (con particolare riguardo a quelle, largamente più importanti, previste dagli articoli da 64 a 67, alle quali si applica anche l art. 71) nella espressione sintetica azione revocatoria fallimentare. E di tale convenzione terminologica sarà opportuno prendere atto, considerata la unanimità dei consensi che tale semplificazione espressiva riceve. E importante considerare sin d ora come la disciplina della azione revocatoria fallimentare rivesta carattere centrale non solamente per la rilevanza degli interessi economici che possono investire le fattispecie dalle quali può derivare, a determinate condizioni, la ricordata inefficacia di atti di disposizione del fallito (o su beni rientranti nel patrimonio del fallito). Essa ha carattere centrale anche indirettamente, per come la sua considerazione è in grado di condizionare i comportamenti dei soggetti (le banche; i fornitori; i clienti; i potenziali partners industriali o finanziari), con i quali l imprenditore allaccia quotidianamente rapporti inerenti l esercizio dell impresa. Una disciplina più o meno severa dell azione revocatoria fallimentare condiziona fortemente la propensione degli interlocutori dell imprenditore ad intraprendere, o mantenere, rapporti commerciali con lo stesso, ed a sostenere oppure a prendere le distanze dalle iniziative rivolte a su-

2 4 perare od a comporre le situazioni di crisi nelle quali l imprenditore si trovi a versare. Il condizionamento al quale alludiamo può manifestarsi in una pluralità di situazioni e determinare risultati pratici che possono ricevere valutazioni positive o negative, in base alla importanza attribuita ai diversi e divergenti interessi in gioco. Così, se prendiamo in esame l ipotesi nella quale l imprenditore in stato di insolvenza proponga ai creditori una procedura di concordato preventivo con cessione dei beni (art. 160 l.f.), anche la valutazione più pessimistica sugli effettivi risultati della liquidazione potrà indurre determinati creditori (per esempio, e principalmente: le banche) a preferire questa pur deludente soluzione, che esclude comunque il pericolo di potere subire azioni revocatorie fallimentari (giacchè le stesse non sono proponibili se non nell ambito del fallimento); piuttosto che rischiare la dichiarazione di fallimento, che a prescindere da ogni altro profilo apre la via alle azioni di recupero del curatore fallimentare sorrette dall esercitabilità dell azione revocatoria fallimentare. E ben si comprende: a) come tale propensione a sostenere la prima soluzione sia tanto più elevata, quanto più ampia sia la portata delle azioni revocatorie fallimentari che risulterebbero proponibili nell ambito del fallimento; b) come lo spauracchio delle azioni revocatorie fallimentari possa essere agitato con eguale efficacia (come è quotidianamente nelle situazioni di crisi d impresa ) anche al fine di imporre ai creditori delle soluzioni concordatizie stragiudiziali, che per quanto poco brillanti evidenziano tuttavia il pregio di evitare (o di ritardare) il fallimento, in tal modo escludendo (o limitando) i costi aggiuntivi che potrebbero derivare ai creditori interessati dalla dichiarazione di inefficacia revocatoria di atti posti in essere precedentemente con l imprenditore in crisi. Nello stesso modo, anche l imprenditore che affermi di versare in una situazione di difficoltà di adempiere soltanto temporanea, avrà buon gioco a proporre ai creditori una procedura di amministrazione controllata (art. 187 l.f.), che per quanto illusoria possa essere, comunque non consente (per intanto) l esercizio delle azioni revocatorie fallimentari nei confronti degli atti compiuti in precedenza: perchè ciò che i singoli creditori possono rischiare di dovere restituire all eventuale fallimento a seguito di azioni revocatorie fallimentari, può largamente superare l entità dei crediti attualmente vantati nei confronti dell imprenditore, la rinuncia (formale o sostanziale) ai quali può rivelarsi come il minore dei possibili mali.

3 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 5 A tale proposito si deve anche considerare come il condizionamento di cui abbiamo discorso può produrre effetti perversi e pure tale fenomeno è largamente ricorrente - anche in direzione opposta, e cioè in senso sfavorevole per l imprenditore: ed è questa la manifestazione del fenomeno sulla quale è necessario soffermare maggiormente l attenzione. A maggiore severità ed a maggiore ambito di applicazione dell azione revocatoria fallimentare corrisponde un proporzionale maggior timore della sopravvenienza del fallimento del proprio interlocutore. Bene si comprende, pertanto, come nelle situazioni di crisi, anche apparentemente soltanto contingenti, superabili, reversibili, un formidabile deterrente a sostenere i progetti di ripresa dell impresa possa essere costituito, per i terzi interessati, dalla gravosità delle conseguenze revocatorie di un eventuale fallimento sugli atti posti in essere dall imprenditore e con l imprenditore nel perseguire tale tentativo. L importanza dell istituto spiega la grande quantità e l elevato livello degli studi ad esso dedicati nel corso del tempo; la vivacità del dibattito che ancora oggi anima le sedi scientifiche nelle quali si discute di problemi attuali della legge fallimentare; l interesse con il quale sono stati seguiti i Progetti di riforma, che si sono succeduti l uno all altro, con specifico riguardo agli interventi sulle disposizioni concernenti l azione revocatoria fallimentare; e, infine, la circostanza che l unica significativa riforma del diritto fallimentare positivo (d.-l. n. 35/2005, convertito nella legge n. 80/2005) riguardi per larga parte proprio il ridimensionamento, quantitativo e qualitativo, della portata dell azione revocatoria fallimentare come vedremo in dettaglio -. Gli studiosi hanno proposto una certa varietà di teorie generali, tese ad individuare la ratio, la filosofia della disciplina dell azione revocatoria contenuta nella legge fallimentare del 1942, al fine sia di offrire i criteri interpretativi atti ad individuare le corrette soluzioni alle questioni che non trovino nel diritto positivo una immediata risposta; sia al fine di comprendere se la filosofia dell istituto fosse ancora attuale, così da fare meritare alla sua disciplina una sostanziale conferma; oppure se sessant anni di evoluzione della società e dell economia del nostro Paese avessero reso inattuale quel modo di regolare i rapporti tra l imprenditore ed i suoi principali interlocutori, nell occasione della crisi dell impresa, ed imponessero conseguentemente l introduzione di nuove regole del gioco - sotto il profilo della possibile soggezione o meno degli atti posti

4 6 in essere da o con un imprenditore alla rivisitazione dell azione revocatoria fallimentare, che elimina, per così dire, gli effetti giuridici che quegli atti si erano ripromessi di produrre -. De jure condendo, un approccio all istituto che privilegi la considerazione di quale debba essere la funzione dell azione revocatoria fallimentare, e da ciò prenda le mosse per costruirne la disciplina di diritto positivo, sarebbe stato, ed è tuttora, certamente corretto. De jure condito, prendere le mosse dalla affermazione della funzione dell azione revocatoria fallimentare avrebbe il significato, qui più che in altri luoghi, di una petizione di principio, tante e tanto autorevoli essendo le ricostruzioni che la dottrina ha proposto dell istituto. Per tale ragione, pare preferibile privilegiare la considerazione dei risultati ricavabili, anzitutto, da un esame per quanto possibile oggettivo e logico delle determinazioni di diritto positivo: valutando solo successivamente se e quali indicazioni sistematiche esse consentano di proporre. In questa prospettiva, le mosse devono essere prese dalla considerazione della disciplina di diritto positivo riservata all azione revocatoria ordinaria: sia perché secondo autorevoli opinioni l azione revocatoria fallimentare e l azione revocatoria ordinaria avrebbero essenzialmente una identica natura; sia perché l azione revocatoria ordinaria è ricompresa nella disciplina riassuntivamente denominata della revocatoria fallimentare, laddove si afferma (art 66) che il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile (relative all azione revocatoria ordinaria); sia, infine, perché a sua volta la disciplina dell azione revocatoria ordinaria fa salve (art 2904 c.c.) le disposizioni sull azione revocatoria in materia fallimentare, creando un indiscutibile collegamento tra i due istituti. Ciò che vale per la individuazione della ratio della disciplina dell azione revocatoria secondo le norme previgenti, vale anche per la soluzione del corrispondente problema interpretativo sulla natura dell azione revocatoria come ricavabile dalle disposizioni introdotte dalla Riforma di cui al d.-l. n. 35/2005. Né si tratta solamente di un problema di metodo, quanto piuttosto anche del prodotto della constatazione che - come vedremo la nuova disciplina non detta principi generali capaci di gettare luce di per sé sulla funzione che essa intenda attribuire alla nuova revocatoria

5 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 7 2. Segue. Il ruolo della disciplina dell azione revocatoria alla luce della riforma conseguente all approvazione del decreto-legge 15 marzo 2005, n. 35. Il d.-l. 15 marzo 2005, n. 35 poi convertito nella legge n. 80/2005 ha mirato principalmente a dettare una nuova disciplina dell azione revocatoria fallimentare, sia incidendo profondamente sulla portata del mezzo, quando venga rivolgo nei confronti degli atti a titolo oneroso ( anomali oppure normali) posti in essere dal debitore (o sul suo patrimonio); sia introducendo nuove ed importantissime fattispecie di esenzione dall applicabilità dell azione revocatoria. Si è peraltro già ricordato come la legge di riforma non autorizzi a sovvertire l importanza tradizionalmente riservata allo studio dell istituto, per due principali ragioni: a) la nuova disciplina dell azione revocatoria fallimentare non è applicabile né alle cause in corso; nè alle cause che saranno radicate anche nel futuro, ma nell ambito di procedure concorsuali iniziate prima dell entrata in vigore del decreto-legge poi convertito (quindi prima del 17 marzo 2005) supra, Introduzione -; b) la nuova disciplina dell azione revocatoria fallimentare non altera la struttura della disciplina originaria, dal momento che: i) lascia totalmente immutati gli artt. 64, 65 e 66 l.f.; ii) lascia sostanzialmente immutata anche l impostazione ed il contenuto dell art. 67 l.f., salvo il dimezzamento dei periodi sospetti variamente previsti per le tipologie di atti presi in considerazione ed una precisazione in materia di revocatoria delle garanzie sulle quali si avrà modo di ritornare -; iii) introduce soltanto in aggiunta al ricordato dimezzamento dei periodi sospetti nuove fattispecie di esenzione dalla revocatoria, legate o alla volontà di ridimensionarne la portata assunta in taluni orientamenti giurisprudenziali; o alla volontà di favorire l accesso e la esecuzione delle procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa; o alla volontà di riservare un trattamento di favore a talune categorie di creditori considerate particolarmente meritevoli di tutela (i dipendenti; i collaboratori dell imprenditore; gli acquirenti di immobili ad uso abitativo da destinarsi ad abitazione principale propria o di stretti parenti).

6 8 Il ridimensionamento dell istituto dell azione revocatoria, che viene naturale ricavare dalle ricordate caratteristiche delle nuove disposizioni in materia, potrà non presentare, di fatto, le dimensioni economiche e per così dire giudiziarie che si potrebbe essere portati ad attendersi, alla luce delle considerazioni che: a) l impatto del dimezzamento dei periodi sospetti potrà in parte essere ridotto da una accelerazione delle istruttorie prefallimentari: in tal modo infatti un certo numero di atti che hanno prodotto effetti pregiudizievoli sul patrimonio del debitore potrà comunque rimanere soggetto all azione revocatoria; b) la disciplina delle nuove fattispecie di esenzione risulta a tal punto costellata di imprecisioni, lacune, contraddizioni, da fare ipotizzare un inevitabile incremento, piuttosto che un ridimensionamento, del contenzioso giudiziale in materia. 3. Segue. Prescrizione e decadenza dalla proposizione dell azione revocatoria (ordinaria e fallimentare) nelle prospettive di riforma. Come si è detto, per gli atti posti in essere anteriormente al sorgere del credito che ne risulterà pregiudicato, la prescrizione dell azione revocatoria ordinaria inizia a decorrere essendo ancorata al compimento dell atto revocando - addirittura prima che venga ad esistenza colui (il futuro creditore) che può (rectius: potrà) esercitare il diritto soggetto a prescrizione in quanto l atto di disposizione fosse preordinato a pregiudicarne le ragioni recuperatorie originate dalla successiva concessione di credito al debitore -. In qualche modo, la prescrizione comincia a decorrere quando l azione revocatoria, sul cui esercizio è destinata ad incidere, non è ancora nata. Un fenomeno non dissimile è destinato a prodursi con la prevedibile riforma dei presupposti di esercitabilità dell azione revocatoria fallimentare. Lo Schema di decreto legislativo recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, approvato dal Governo in esecuzione della delega allo stesso conferita dal Parlamento con la legge 14 maggio 2005, n. 80, nel testo trasmesso alle competenti Commissioni parlamentari per il rilascio del previsto parere - nel mese di ottobre 2005, registra l introduzione [art. 55 dello schema di decreto legislativo] di un nuovo articolo 69-bis della (nuova) legge fallimentare, la cui Ru-

7 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 9 brica è intitolata Decadenza dall azione, e secondo il quale Le azioni revocatorie disciplinate nella presente Sezione non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell atto. La nuova disposizione apporterebbe pertanto alla disciplina dell azione revocatoria fallimentare le seguenti modificazioni: a) il termine di proponibilità sarebbe espressamente qualificato come termie di decadenza, quindi insuscettibile di qualsivoglia interruzione o sospensione; b) il termine decadenziale avrebbe durata triennale rispetto alla data del fallimento dunque rispetto alla data di esercitabilità dell azione da parte del curatore fallimentare - ; c) il termine decadenziale avrebbe (per di più) durata quinquennale rispetto alla data di compimento dell atto revocando dunque rispetto ad una data alla quale l azione revocatoria fallimentare non è ancora nata, non essendo ancora intervenuto l indispensabile presupposto del fallimento dell autore dell atto di disposizione (o del titolare del patrimonio interessato dall atto di disposizione) 1. Stante la dizione della (ipotizzata) disposizione, che allude alle a- zioni revocatorie disciplinate nella presente Sezione, la nuova disciplina non sarebbe applicabile all azione revocatoria ordinaria (esercitata fuori dal fallimento): il chè non potrà non alimentare le discussioni sulla individuazione della effettiva natura del regime dettato dall art cod. civ, per la proponibilità di tale azione, che pur facendo esplicito riferimento alla prescrizione di essa, sarebbe già a sua volta espressivo piuttosto - di un regime di decadenza 2 4. La revocatoria fallimentare degli atti a titolo gratuito alla luce della riforma della legge fallimentare (d.-l. n. 35/2005). La revocatoria degli atti costitutivi di garanzia. 1 Per una prima critica a tale prospettiva v. M. MONTANARI, La riduzione del termine di decadenza per l esercizio della revocatoria, in Fallimento, 2005, V. in argomento C. CONSOLO M. MONTANARI, La revocatoria ordinaria nel fallimento e le questioni di prescrizione (recte decadenza), in Corr. giur., 2005, 404.

8 10 Il decreto legge 15 marzo 2005, n. 35 ha modificato il testo del secondo comma dell art. 67 l. fall., non solo come si vedrà riducendo da un anno a sei mesi il c.d. periodo sospetto : ma anche precisando che la disciplina revocatoria ivi disposta concerne (tra gli altri) gli atti.. costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati.. : e l innovazione è rappresentata dalla precisazione prima assente - che la disposizione si applica anche agli atti costitutivi di diritti di prelazione posti in essere anche ai fini di garantire l adempimento di debiti altrui. Per le azioni revocatorie proposte nell ambito di procedure concorsuali iniziate successivamente al 17 marzo 2005, pertanto, si dovrà escludere l assoggettabilità delle garanzie (reali) prestate per debiti altrui alla disciplina (degli atti a titolo gratuito, ergo) dell art. 64 l.f. La nuova norma, come detto, disciplina, insieme agli atti a titolo oneroso, quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati. A rigore, pertanto, la innovazione, che sottrae le garanzie contestuali alla possibile applicazione dell art. 64 l.fall. anche se prestate nell interesse di terzi, concerne le sole garanzie reali ( atti costitutivi di un diritto di prelazione ): e non riguarderebbe invece le garanzie personali (tipicamente, la fideiussione, nell ipotesi dunque di fallimento del fideiussore). Tale conclusione è tuttavia del tutto irrazionale, e non merita di essere condivisa. Il nuovo art. 67, co. 2 l.f. deve considerarsi applicabile, a nostro avviso, a tutti gli atti costitutivi di garanzie, anche non reali, ivi comprendendosi sia le figure di garanzia più affini alle garanzie reali (come la cessione del credito, quando posta in essere con funzione di garanzia e cfr. in argomento, in particolare, la nuova disciplina delle cc.dd. garanzie finanziarie, che equipara la cessione del credito al pegno di credito); sia le figure di garanzia più strettamente personali, quali la fideiussione. 5. Segue. La revocatoria dei pagamenti di debiti altrui. Alla stessa stregua di quel che si è già visto per gli atti costitutivi di garanzia nell interesse di terzi, anche i pagamenti di debiti altrui sono normalmente assoggettati a revocatoria biennale ai sensi dell art. 64 l.f. Sono questi degli atti che, ancora una volta, se considerati dal punto di vista dello accipiens (di norma, ancora: la banca)

9 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 11 sono caratterizzati da elementi di onerosità (il pagamento estingue il credito vantato verso il debitore); mentre se vengono considerati dal punto di vista del solvens, poi fallito, rappresentano una disposizione patrimoniale senza corrispettivo diretto (giacchè l effetto positivo connesso all estinzione dell obbligazione soddisfatta si riflette sul patrimonio di chi era l effettivo debitore del debito pagato dal fallito). Anche in questa situazione si ripropone la contrapposizione incontrata in materia di prestazione di garanzie per debiti altrui: ed anche in questa ipotesi sarebbe preferibile considerare il fenomeno dal punto di vista dell accipiens, che ricevendo il pagamento di un debito potrà essere assoggettato alla sola disciplina della revocatoria degli atti estintivi di una obbligazione, come qualsiasi creditore soddisfatto direttamente dal debitore (se mai venendo in considerazione la possibile proposizione dell azione revocatoria ex art. 64 l.f. nei confronti del debitore liberato dal pagamento effettuato dal fallito). Non è peraltro suscettibile di essere ricompreso nella categoria di coloro che pagano debiti altrui chi adempia una obbligazione che è anche propria, come il coobbligato solidale o il fideiussore. In tal caso il pagamento rimarrà bensì un atto revocabile, ma sui presupposti ed alle condizioni previsti dalla disciplina della revocatoria dei pagamenti di debiti propri (secondo i casi, art. 67, co. 1, n. 2 l.f., oppure art. 67, co. 2). La riforma della legge fallimentare di cui al d.l. n. 35/2005 non incide, come detto, sulla disciplina dell art. 64 l.f.: né introduce disposizioni idonee ad aggiungere elementi di riflessione a proposito del dibattito sul regime revocatorio da riservarsi al pagamento dei debiti altrui, che dovrebbe dunque rimanere ancorato agli orientamenti giurisprudenziali già ricordati. In fatto non sarà agevole spiegare, in ipotesi, perché l atto costitutivo di garanzia per debiti altrui (contestuale alla concessione del credito) sia oggi normativamente definito atto a titolo oneroso anche ai fini dell assoggettamento a revocatoria fallimentare; mentre il pagamento del debito altrui dovrebbe ancora potere essere qualificabile come atto a titolo gratuito. 6. Segue. La disciplina revocatoria dei pagamenti anticipati alla luce della riforma della legge fallimentare (d.-l. n. 35/2005).

10 12 La riforma della legge fallimentare di cui al d.l. n. 35/2005 non incide sulla disciplina dettata dall art. 65 l.f. Essa continuerà pertanto ad essere interessata dal dibattito sviluppatosi a proposito della disciplina previgente. Una questione interpretativa di particolare rilievo è quella costituita dal dubbio se l art. 65 l.f. si applichi sempre e comunque, quando la scadenza originaria del credito soddisfatto si sarebbe collocata dopo il fallimento (o avrebbe coinciso con la data della sentenza dichiarativa), anche se al momento del pagamento il credito era venuto a scadenza per fatto indipendente dalla volontà del debitore a causa della decadenza dal beneficio del termine, invocata dal creditore ricorrendo i presupposti previsti dall art c.c.; oppure a causa della risoluzione del contratto (per esempio, di finanziamento bancario), provocata dal creditore per inadempimento del debitore (per esempio per mancato pagamento di una o più rate del finanziamento) -; oppure se nelle ipotesi nelle quali il debito, pur originariamente caratterizzato da una scadenza protratta, sia legittimamente divenuto esigibile prima della scadenza prevista, la disciplina applicabile al pagamento del debitore debba essere quella prevista per l adempimento di obbligazioni liquide ed esigibili (quindi, secondo il carattere normale o anormale del mezzo di pagamento, l art. 67, co. 2, l.f., oppure l art. 67, co. 1, n. 2). La giurisprudenza mostra di preferire la prima soluzione: ma un parallelo con la disciplina dell art. 64 l.f. giustificato dalla identicità del regime revocatorio delle due fattispecie induce a preferire la seconda. Mentre la condizione di chi benefici, per pura sorte, del pagamento anticipato di un credito che altrimenti lo avrebbe sottoposto al concorso fallimentare (perché scadente dopo il fallimento o il giorno del fallimento), può essere assimilata alla condizione di chi benefici di un atto gratuito; la condizione invece del creditore che tutelando legittimamente le sue ragioni provochi la scadenza del credito e ne consegua il pagamento, dovrebbe essere assimilata a quella di ogni altro creditore soddisfatto di una obbligazione liquida ed esigibile, e quindi essere interessato, nei termini descritti, dalla disciplina dell art. 67, co. 2, l.f. oppure a quella dell art. 67, co. 1, n. 2, secondo il carattere normale od anormale dei mezzi di pagamenti utilizzati.

11 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI La revocatoria fallimentare degli atti anormali alla luce della riforma della legge fallimentare (d.-l. n. 35/2005). La nuova legge fallimentare (d.l. n. 35/2005) ha apportato alla disciplina degli atti anomali le seguenti modificazioni: a) il dimezzamento dei periodi sospetti (divenuti 12 mesi per i nn. 1, 2 e 3 dell art. 67, co. 1; e 6 mesi per il n. 4); b) la precisazione, a proposito degli atti sproporzionati, che l atto caratterizzato da una eccessiva onerosità a danno del fallito sarà assoggettabile alla revocatoria prevista dalla norma in commento in tanto in quanto la sproporzione denunciata oltrepassi di un quarto ciò che è stato dato o promesso al fallito stesso. La norma recepisce, in sostanza, quello che si era andato formando come un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in materia di individuazione dei criteri atti a qualificare come notevole la sproporzione dell atto in danno del fallito. 8. La disciplina dell azione revocatoria degli atti normali alla luce della riforma della legge fallimentare (d.-l. n. 35/2005). Per ciò che concerne gli atti che abbiamo definito normali, il d.-l. n. 35/2005 ha apportato alla loro disciplina revocatoria le seguenti modificazioni (applicabili, come più volte ricordato, alle sole controversie originate da procedure concorsuali iniziate dopo il 17 marzo 2005): a) il dimezzamento del periodo sospetto (da un anno a 6 mesi); b) la sottoposizione alla disciplina della revocatoria degli atti normali anche delle garanzie costituite per debiti di terzi, se contestuali al credito agli stessi concesso (supra, Sezione I, n. 5). Con tale previsione si conferisce rilievo normativo all orientamento giurisprudenziale già favorevole a considerare applicabile anche all azione revocatoria fallimentare la corrispondente regola dettata, per l azione revocatoria ordinaria, dall art. 2901, co. 2, c.c. Ciò indurrà a riconsiderare, come detto, anche la sorte che deve attribuirsi ai cc.dd. pagamenti dei debiti altrui, anch essi suscettibili di essere considerati come

12 14 atti normali e quindi assoggettabili alla sola azione revocatoria di cui all art. 67, co. 2, l.fall. -, se considerati dal punto di vista degli effetti sul patrimonio dello accipiens (che si arricchisce del pagamento ricevuto, ma si impoverisce del credito e- stinto con il pagamento), piuttosto che dal punto di vista degli effetti sul patrimonio del solvens fallito per il quale all impoverimento provocato dal pagamento non corrisponde, in linea di principio, alcun arricchimento (che se mai si verifica nel patrimonio del debitore, in conseguenza dell estinzione del credito soddisfatto dal solvens) Segue. Revocatoria fallimentare e patrimoni destinati nella prospettiva della riforma della legge fallimentare. La recente riforma del diritto societario come è noto, ha introdotto nel nostro ordinamento l istituto dei patrimoni destinati, prevedendo (artt bis ss. Cod. civ.) che la società per azioni, con deliberazione presa (salvo diversa disposizione dello statuto) dal consiglio di amministrazione o di gestione, possa costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, per un valore complessivamente non superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società. Tale istituto ha posto sin dalla sua introduzione una serie di interrogativi concernenti la disciplina fallimentare da riservargli, ivi compresa la stessa configurabilità dell assoggettabilità a fallimento del patrimonio destinato (incapiente) in quanto tale, a prescindere cioè dall assoggettamento a fallimento della società che l avesse costituito 3. Per ciò che concerne la disciplina dell azione revocato- 3 In argomento v. S. BONFATTI P.F. CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, II^ ristampa (con Appendice di aggiornamento), Padova, Per ciò che concerne questo profilo, lo Schema di decreto legislativo recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, approvato dal Governo in esecuzione della delega allo stesso conferita dal Parlamento con la legge 14 maggio 2005, n. 80, nel testo trasmesso alle competenti Commissioni parlamentari per il rilascio del previsto parere - nel mese di ottobre 2005, registra l introduzione [artt. 136, 137 e 138 dello schema di decreto legislativo] di

13 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 15 ria fallimentare, in particolare, si è posto il problema della revocabilità degli atti compiuti nell esercizio dell affare per il cui compimento fosse stato costituito un patrimonio destinato, e dei presupposti relativi. Il d-l. di riforma n. 35/2005 nulla dispone in argomento. Al contrario, lo Schema di decreto legislativo recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, approvato dal Governo in esecuzione della delega allo stesso conferita dal Parlamento con la legge 14 maggio 2005, n. 80, nel testo trasmesso alle competenti Commissioni parlamentari per il rilascio del previsto parere - nel mese di ottobre 2005, registra l introduzione [art. 53 dello schema di decreto legislativo] di un nuovo articolo 67-bis della (nuova) legge fallimentare, secondo il quale Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall articolo 2447-bis, primo comma, lettera a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell azione è costituito dalla conoscenza dello stato di insolvenza della società. La bozza di Relazione allo schema di decreto legislativo in commento è meramente descrittiva, e non coglie nepdue nuovi articoli 137 e 138 della (nuova) legge fallimentare, secondo i quali : a) in caso di dichiarazione di fallimento della società, l amministrazione del patrimonio destinato è attribuita al curatore fallimentare; b) il curatore provvede alla liquidazione del patrimonio destinato, ove possibile, nel suo complesso: in caso contrario provvede alla sua liquidazione secondo le regole della liquidazione della società, in quanto compatibili; c) il corrispettivo della cessione del patrimonio destinato (al netto dei debiti dello stessi), oppure il residuo netto attivo della sua liquidazione, sono acquisiti all attivo fallimentare; d) se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione il curatore rileva che il patrimonio destinato è incapiente, provvede alla sua liquidazione secondo le regole della liquidazione della società, in quanto compatibili; e) i creditori particolari del patrimonio destinato possono insinuarsi al passivo fallimentare della società [solo] nelle ipotesi di responsabilità sussidiaria o illimitata di questa previste dal codice civile; f) se risultano violate le regole della separatezza tra il patrimonio destinato ed il restante patrimonio sociale, la conseguenza è costituita [solo] dalla promuovibilità di a- zioni di responsabilità da parte del curatore fallimentare nei confronti dei membri degli organi di amministrazione e controllo della società

14 16 pure i più vistosi effetti che l introduzione di tale disposizione provocherebbe sul regime dell azione revocatoria fallimentare nel suo complesso. Innanzitutto risulterebbero non assoggettabili ad azione revocatoria fallimentare gli atti posti in essere con la piena consapevolezza della incapienza del patrimonio destinato sul quale in prima battuta, e tendenzialmente in via esclusiva, sono destinati ad incidere -, tutte le volte nelle quali il curatore fallimentare non riuscisse a dimostrare che il soggetto convenuto in revocatoria fosse a conoscenza dello stato di insolvenza della società in quanto tale con la cui restante attività imprenditoriale il terzo può non avere alcun rapporto -. In secondo luogo e soprattutto - risulterebbero non assoggettabili ad azione revocatoria fallimentare gli atti posti in essere con la piena consapevolezza sia della incapienza del patrimonio destinato, sia dello stato di insolvenza della società in quanto tale, tutte le volte in cui l atto di disposizione su beni facenti parte del patrimonio destinato non avesse pregiudicato il patrimonio della società: con un chiaro recupero della concezione indennitaria della funzione dell azione revocatoria fallimentare, la cui adozione per la sola fattispecie degli atti compiuti su beni del patrimonio destinato risulta di difficile comprensione. 10. La disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario nella nuova legge fallimentare. La nuova legge fallimentare incide profondamente sulle conclusioni alle quali aveva portato, in materia di revocatoria delle rimesse bancarie, l orientamento affermatosi in giurisprudenza. Tale conclusione è ricavabile dalla nuova disciplina delle fattispecie di esenzione dall azione revocatoria: dalla quale si desume come si vedrà che in linea di principio le rimesse su conto corrente bancario non sono più revocabili, salvo che esse assumano la connotazione di atti solutori sulla base di criteri che pure sono precisati nella legge di riforma. E pertanto necessario inquadrare l esame della nuova disciplina della revocatoria delle rimesse bancarie nell ambito della valutazione delle innovazioni introdotte in materia di fattispecie di esenzione dall azione stessa..

15 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 17 Parte Seconda 1. Premessa. La convivenza tra la nuova legge fallimentare e le norme previgenti in materia di esenzione dalla revocatoria. Anche in materia di disposizioni che riguardano le fattispecie di esenzione dall applicazione dell azione revocatoria si pone il problema della convivenza delle norme previgenti, destinate a trovare applicazione nelle azioni revocatorie già pendenti, nonché in quelle proposte nell ambito di procedure concorsuali già iniziate (art. 2, co. 2, d.-l. n. 35/2005); con le norme introdotte dalla legge di riforma, applicabili alle sole azioni revocatorie nuove originate da procedure concorsuali nuove (cioè iniziate dopo il 17 marzo 2005). Il rapporto tra le due categorie di norme origina peraltro una situazione particolare. Le nuove norme in primo luogo confermano l applicabilità delle disposizioni previgenti in materia di esenzione, tanto per quelle già contemplate nell art. 67, co. 3, l.f. (Istituto di emissione; credito su pegno; credito fondiario) ora riprodotto nell art. 67, co. 4: infra; quanto per quelle contenute nelle leggi speciali - prima fatte salve dal terzo comma della norma in esame, e oggi fatte salve dal quarto comma: infra -. Le nuove norme, in secondo luogo, introducono diverse ed ulteriori fattispecie di esenzione, prima sconosciute. La nuova disciplina, pertanto, si sovrappone ed assorbe quella precedente: onde potrebbe essere giustificato un approccio che rispetti l ordine nel quale le norme sulle esenzioni dall azione revocatoria sono oggi poste dalla legge fallimentare così anteponendo l esame delle nuove fattispecie introdotte con il rinnovato terzo comma dell art. 67 l.f. a quello delle fattispecie già vigenti, oggi ridisciplinate nel quarto comma della stessa norma, per poi concludere con le ulteriori fattispecie innovative introdotte nel rinnovato articolo E tuttavia apparso preferibile rispettare la stessa impostazione che si è ritenuto di adottare per le precedenti Sezioni del presente lavoro, anteponendo in linea di principio l esposizione della disciplina e delle problematiche suscitate dalle norme di esenzione previgenti

16 18 a quella che riguarda le norme di esenzione introdotte dalla Riforma. 2. La esenzione da revocatoria dello Istituto di emissione (art. 67, co. 3, l.f. previgente). La prima fattispecie che viene indicata quale esempio di esenzione dall azione revocatoria nell art. 67, co. 3, f.l. previgente è costituita dall Istituto di emissione: cioè dalla Banca d Italia. Nell attuale contesto normativo, la Banca d Italia non esercita (più) attività creditizia nei confronti del pubblico: onde non sono configurabili situazioni nelle quali l assoggettamento a fallimento di un imprenditore commerciale ( di diritto comune ) possa costituire l occasione di una valutazione di revocabilità in relazione ad operazioni poste in essere dalla Banca d Italia nell esercizio della sua propria attività istituzionale. Diversamente è a dirsi per i rapporti che la Banca d Italia intrattiene con le aziende di credito. Tali rapporti, infatti, possono avere natura squisitamente creditizia, ed anzi è individuata come una funzione tipica istituzionale della Banca Centrale quella di esercitare una attività di credito di ultima istanza nei confronti delle imprese bancarie, con particolare riguardo alle fattispecie nelle quali queste versino in situazioni di difficoltà. Nelle ipotesi descritte, non può escludersi che la banca in difficoltà venga assoggettata a liquidazione coatta amministrativa, e che a seguito della dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza anche gli atti posti in essere dalla banca possano essere assoggettati ad azione revocatoria fallimentare. In questa prospettiva, la esenzione dalla revocatoria disposta per la Banca d Italia sembra dovere essere spiegata con la indicata funzione di prestatore di ultima istanza delle banche (in difficoltà) attribuita istituzionalmente alla stessa, ed in ultima analisi come contributo alla salvaguardia del valore della stabilità del sistema creditizio. 3. Segue. La esenzione dello Istituto di emissione nella nuova legge fallimentare. L art. 67, co. 4, l.f., come introdotto dal d.-l. n. 35/2005, ribadisce che le disposizioni di questo articolo non si applicano all istituto di emissione

17 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 19. Le parole utilizzate per esprimere il concetto sono identiche a quelle già contenute nel previgente terzo comma della norma: onde è facile concludere che nulla cambia. Occorre se mai avvertire ma lo si è già fatto nella sede opportuna che la lettera della legge tradisce, all evidenza, il pensiero del legislatore, il quale affermando che questo articolo (l art. 67 l.f.) non si applica all Istituto di emissione, non vuole certamente intendere come pur dice! di escludere la Banca d Italia dall applicabilità delle esenzioni contemplate nel terzo comma della norma in commento (a prescindere dalla circostanza che la portata generale del principio di esenzione dettato per l Istituto di emissione varrebbe comunque a preservarne l operato da conseguenze revocatorie). Se mai si può aggiungere che la conferma del carattere squisitamente soggettivo della esenzione disposta per la Banca d Italia a differenza di quelle originariamente previste per altri soggetti, come gli Istituti di credito fondiario accredita l interpretazione, dalle conseguenze irrazionali, di una sottrazione dell Istituto a qualsiasi ipotesi di assoggettabilità all azione revocatoria, ivi comprese quelle concernenti atti di gestione non tipicamente inerenti l esercizio dell attività di vigilanza sul settore creditizio, ma più genericamente connessi con la vita dell Istituto come sarebbe per es. l acquisto di un immobile come sede di una propria Filiale, o la vendita di un cespite; o ancora la effettuazione di operazioni di investimento/disinvestimento delle disponibilità finanziarie dell Istituto -. Una lettura più corretta della norma di esenzione induce invece a considerare applicabile tale beneficio alle sole operazioni poste in essere dalla Banca d Italia nell ambito della sua attività istituzionale: attività che non prevede più la possibilità di allacciare rapporti creditizi con imprenditori privati, ma prevede ancora la possibilità di effettuare interventi di sostegno finanziario in favore delle aziende di credito, particolarmente nelle situazioni di crisi. Sono pertanto le operazioni creditizie poste in essere dalla Banca d Italia quale prestatore di ultima istanza (delle banche) a potere essere correttamente considerate esonerate dal pericolo di assoggettamento ad azione revocatoria, nell ambito dell eventuale procedura di liquidazione coatta amministrativa disposta nei confronti di una azienda di credito già

18 20 sovvenuta (evidentemente senza successo) dalla Banca d Italia. 4. La esenzione da revocatoria degli Istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno. L'art. 67, u. co., l. f. previgente, afferma che le disposizioni "di questo articolo" non si applicano, tra gli altri, agli Istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno, limitatamente a dette o- perazioni. Tale norma e' stata intesa, nel passato, da taluni interpreti, come suscettibile di applicazione a qualsiasi Istituto od Azienda di credito (in quanto abilitati ad esercitare il credito su pegno nell'ambito della generale autorizzazione ad esercitare l attività creditizia), e per qualsiasi operazione assistita da garanzia pignoratizia, financo quelle assistite da garanzie soltanto assimilabili al pegno, come la cessione di credito con funzione di garanzia. Più recentemente, peraltro, si e' affermata la tesi contraria, secondo la quale la norma di favore in commento si applicherebbe solamente a quegli Istituti od a quelle Aziende di credito, specificamente autorizzati all'esercizio dell attività di piccolo prestito pignoratizio: e comunque esclusivamente alle operazioni di piccolo prestito pignoratizio stesse. Questa seconda tesi e' quella che si fa preferire, per molte ragioni: quella che pare più convincente e' la ragione fondata sulla considerazione che non si può fare applicazione di una disciplina (come e' quella della revocatoria fallimentare), che si incentra sulla conoscenza delle caratteristiche soggettive (imprenditore) ed oggettive (situazione di stato di insolvenza) della controparte, ad operazioni caratterizzate invece essenzialmente dall'anonimato del prenditore di credito, come sono le operazioni di piccolo credito pignoratizio Occorre poi ricordare che le operazioni di credito su pegno sono oggi disciplinate (per profili diversi dall esenzione dalla revocatoria) dall art. 48 t.u.l.b. Tale norma in origine (d.lgs. n. 385/1993) limitava l esercizio del credito su pegno (da intendersi come operazioni di piccolo credito pignoratizio) a quelle sole banche che avessero ottenuto o che ottenessero uno specifico nulla osta della Banca d Italia, nonché l ulteriore licenza del Questore. A seguito di una serie di modificazioni, culminate con quella disposta dall art. 10, co. 1, d.lgs. n. 342/1999, l attuale art. 48 t.u.l.b. prevede ora che [tutte] le banche possono intraprendere l esercizio del credito su pegno dotandosi delle necessarie strutture e dandone comunicazione [successiva] alla

19 L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE NEI NUOVI FALLIMENTI 21 Banca d Italia, così liberalizzando anche questa categoria di operazioni. 5. Segue. La esenzione delle operazioni di credito su pegno nella nuova legge fallimentare. L art. 67, co. 4, l.f. introdotto dal d.-l. n. 35/2005 afferma che: Le disposizioni di questo articolo non si applicano alle operazioni di credito su pegno. La norma previgente che corrisponde a tale previsione escludeva dall applicabilità dell art. 67 l.f. gli istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno. La norma di esenzione è quindi passata da un approccio soggettivo ( gli Istituti autorizzati ) ad un approccio oggettivo ( le operazioni di credito su pegno. ): e se la ragione della innovazione è difficilmente discutibile, gli effetti della modificazione si prestano invece ad interpretazioni divergenti. La ragione dell innovazione sta nelle definitiva abolizione della categoria degli Istituti autorizzati ad esercitare il credito pignoratizio: alla fine di un articolato iter (di cui supra, n. 4) si è giunti all affermazione del principio che le banche non possono distinguersi secondo che siano o non siano autorizzate ad esercitare il credito pignoratizio, perché tutte lo sono per definizione, in conseguenza dell ottenimento dell autorizzazione all esercizio dell attività creditizia. Gli effetti della innovazione si prestano ad interpretazioni divergenti per il carattere ambiguo della espressione operazioni di credito su pegno. Secondo alcuni dei primi commentatori, la norma sarebbe tale da autorizzare l estensione della esenzione da revocatoria a qualsiasi operazione di credito su pegno: dall anticipazione bancaria (con pegno su merci) all apertura di credito in conto corrente garantita da pegno su titoli. La conclusione peraltro non è condividibile, perché farebbe assumere alla norma un carattere del tutto irrazionale, nonchè contrario al principio costituzionale di eguaglianza. Non sarebbe in alcun modo giustificabile l attribuzione di una disciplina di favore per le operazioni di credito su pe-

20 22 gno in generale, rispetto alle operazioni creditizie assistite da altro genere di garanzia, od addirittura prive di garanzie. E giustificabile, invece, che siano esonerate dalla disciplina dell azione revocatoria le operazioni di piccolo prestito pignoratizio, che hanno natura di vendita del bene (alla banca) con patto di riacquisto (previa restituzione del prestito), e che prescindono da una valutazione dell affidabilità del soggetto finanziato - e dunque della sua condizione o meno di insolvenza -, dal momento che in caso di mancata restituzione del prestito non consentono di richiederne la restituzione al cliente, ma consentono esclusivamente la vendita del bene oppegnorato. 6. La esenzione da revocatoria degli Istituti di credito fondiario. La seconda fattispecie che a mente del previgente art. 67, u. co., l.f., è esonerata dalla disciplina dell azione revocatoria fallimentare (secondo le disposizioni di questo articolo ) è rappresentato dagli istituti di credito fondiario. La norma non appare oggi espressamente abrogata: ma la sua portata deve essere misurata in base alla considerazione della disciplina sopravvenuta delle operazioni di credito fondiario (supra, Cap., n. 2), nell ambito della quale disposizioni specifiche sono propriamente dedicate alla esenzione dalla azione revocatoria (cfr. art. 39 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia T.U.L.B. -). E pertanto necessario accertare in via preliminare quale sia l ambito di applicazione dell attuale disciplina di esenzione da revocatoria delle operazioni di credito fondiario, per potere poi stabilire se essa debba essere considerata assorbente, oppure solamente integrativa, della pregressa disciplina della esenzione degli istituti di credito fondiario. L art. 39 T.U.L.B. afferma che le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare, quando siano iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento; e che l art. 67 della legge fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari. La disposizione è inequivocabilmente rivolta (e circoscritta) alle operazioni di credito fondiario: la descrizione delle quali è oggi rinvenibile nell art. 38 T.U.L.B., che pone oggi esclusivamente requisiti connessi: 1) alla