Promotori finanziari ed IRAP

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1 Promotori finanziari ed IRAP Nuove sentenze e le opzioni di cui dispone il pf

2 PREMESSA Resta sempre vivo l interesse per il tema della debenza, o meno, dell IRAP i capo ai promotori finanziari. Va ribadito come sotto il profilo fiscale non esista una soluzione netta ma, come chiarito dalla stessa Circolare Ministeriale 28/E del 2010 per l applicazione dell applicazione IRAP ai promotori finanziari, si rende necessaria la valutazione caso per caso dell esistenza di un autonoma organizzazione. Sul punto di recente la stessa la Corte di Cassazione che con la sentenza 10 maggio 2013 n ha affermato che l attività di promotore finanziario è esclusa dall applicazione dell imposta qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Spetta al Giudice di merito accertare la presenza o meno di tale organizzazione (in senso conforme tra le tante, Cassazione n. 8120/2012 e 4660/2012). In sostanza, ove attraverso l analisi della propria struttura organizzativa il promotore finanziario: ritenga di disporre di un autonoma organizzazione, è tenuto a tutti gli obblighi derivanti da tale imposta (versamento e dichiarazione); ritenga di non disporre di un autonoma organizzazione, non soddisfa il presupposto impositivo dell IRAP ed è quindi escluso dal versamento dell imposta nonché dalla presentazione della relativa dichiarazione annuale. Occorre sottolineare che, purtroppo, ad oggi non esiste un decalogo di beni/servizi/personale in presenza dei quali può considerarsi presente ovvero esclusa l autonoma organizzazione ai fini IRAP.

3 Due sono i parametri, al momento, individuati dalla Cassazione e richiamati dalla citata Circolare Ministeriale 28/E del 2010 per verificare la sussistenza di un autonoma organizzazione: - la presenza di prestazioni di lavoro dipendente, non occasionali, di cui il promotore finanziario si avvale (il caso tipico è quello di funzioni di segreteria); - la presenza di beni strumentali che, per valore e quantità, eccedono il minimo ritenuto indispensabile per lo svolgimento di qualunque attività imprenditoriale. Rinviando a quanto più ampiamente descritto all interno della Giuda Fiscale dei promotori finanziari (disponibile sul sito dell Associazione), scopo della presente Circolare è quello di segnalare le più interessanti sentenze in materia di IRAP e, soprattutto, di rappresentare sinteticamente le diverse opzioni di cui dispone il promotore finanziario quanto al pagamento dell IRAP. Recenti sentenze in tema di irap Ad oggi, l assenza di prestazioni di lavoro dipendente e la presenza di beni strumentali contenuti (cioè non eccedenti per quantità e valore un minimo ritenuto indispensabile) sono, ormai in modo pressoché unanime, ritenuti dalla giurisprudenza di merito e, pur con qualche sforzo maggiore, dalla stessa Amministrazione Finanziaria come gli elementi in grado di giustificare il mancato assoggettamento ad IRAP dei redditi di impresa/professionali. Per quanto riguarda il caso del promotore finanziario che esercita la sua attività sotto forma di impresa familiare si segnala la decisione della Corte di Cassazione (n dell 8 maggio

4 2013) con la quale la Corte ha ritenuto che la partecipazione dei familiari all attività d impresa integri la presenza di un autonoma organizzazione ai fini IRAP. I Giudici sembrano aver effettuato un parallelismo tra l ipotesi in cui sia presente personale dipendente assunto dall imprenditore (ipotesi nella quale non c è dubbio circa la soggezione ad IRAP) e l ipotesi nella quale l imprenditore si avvalga dell ausilio di familiari. Per quanto questi ultimi, sotto il profilo giuridico, non sono assunti dall imprenditore (ma prestano la loro attività in relazione alla quale ricevono una parte del reddito prodotto), in termini sostanziali, il contributo che gli stessi forniscono all attività d impresa è stato ritenuto analogo a quello di un lavoratore dipendente. Per completezza, in senso opposto, si segnala anche la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Bolzano n. 26 del 18 febbraio In questo caso i Giudici hanno affermato che non si configura ai fini IRAP l autonoma organizzazione in caso di impresa familiare ancorché il coniuge sia coadiuvante, valendo la precipua natura individuale e non collettiva della medesima in quanto è imprenditore solo il titolare. Sempre sul tema del personale dipendente per quanto riguardanti categorie diverse dai promotori finanziari si segnalano recenti aperture da parte della Giurisprudenza. In un caso relativo ad un medico che si avvaleva della collaborazione part-time di una infermiera-telefonista la Commissione Tributaria Regionale della Toscana (cfr. sentenza n. 23 del 28/1/2013) ha sostenuto che tale tipo di dipendente non interferisce minimamente sulle capacità intellettuali e professionali del medico e quindi non determina

5 un valore aggiunto all attività del professionista né accresce la capacità di guadagno. I giudici hanno inoltre aggiunto che l infermiera-telefonista non determina struttura organizzata ma rappresenta un semplice supporto utile e non determinante per accrescere la clientela o maggiorare i guadagni. Recentemente, inoltre, la Corte di Cassazione, tornando sulla questione dei collaboratori del professionista ha stabilito (il caso riguardava un commercialista) che l avvalersi dell aiuto di praticanti non rappresenta una fattispecie rientrante nel presupposto dell IRAP (cfr. Cassazione sent. 5 febbraio n. 2520). Per quanto, come evidenziato, sentenze riguardanti categorie diverse appaiono certamente interessanti questi spunti della Giurisprudenza volti a permettere la presenza di collaboratori purché tale collaborazione non determini un valore aggiunto all attività del professionista o piccolo imprenditore. Certamente tali precedenti possono esser spesi nei confronti dell Agenzia delle Entrate e soprattutto in caso di ricorso tenuto conto dell analogia della struttura organizzativa con quelle di molti promotori finanziari(es. si pensi al promotore finanziario che si avvale di una segretaria che gli organizza l agenda e passa le chiamate o al promotore finanziario che si avvale dell opera di praticanti o aspiranti promotori finanziari in attesa di sostenere l esame). In una tradizione consolidata (nel senso di ritenere non sussistente l autonoma organizzazione) si pone poi la Commissione Tributaria Provinciale di Pavia (C.T.P. Pavia sent. 19/7/2013 n. 276) che con riferimento ad un artigiano il quale disponeva solo di un autovettura e degli strumenti di lavoro non ha ritenuto potesse configuarsi la presenza di un autonoma organizzazione. Le opzioni del promotore finanziario in tema irap Diversi possono essere i comportamenti fiscali che ciascun promotore finanziario può tenere con riferimento al pagamento, o meno, dell IRAP. Di seguito una breve sintesi degli stessi, con gli effetti e le

6 conseguenze di ciascuno e con il preliminare avviso che, evidentemente, ogni decisione compete solo al promotore finanziario ed è figlia di una specifica valutazione da parte dello stesso promotore finanziario e del suo consulente fiscale circa il modello organizzativo di cui si dispone. OPZIONE A Il promotore finanziario presenta la dichiarazione IRAP, versa l imposta e presenta Istanza di rimborso. A seguito dell istanza di rimborso presentata all Agenzia delle Entrate, l Amministrazione finanziaria può: RIGETTARE L ISTANZA Il diniego a sua volta può essere: oppure ACCOGLIERE L ISTANZA Se viene dimostrata l assenza di una autonoma organizzazione. espresso; o tacito (cioè la mancata risposta dell Amministrazione, il cd. silenzio rifiuto ). Il promotore finanziario viene rimborsato. In caso di diniego al rimborso il promotore finanziario può procedere ad instaurare un apposito contenzioso innanzi le Commissioni Tributarie competenti per territorio. Diversi i termini al fine dell instaurazione del contenzioso. Nel caso: vi sia stato un diniego espresso del rimborso, il ricorso deve essere presentato alla Commissione Tributaria Provinciale entro 60 giorni dalla notifica del provvedimento di diniego; vi sia stato un rifiuto tacito, per il ricorso è necessario attendere almeno 90 giorni dalla presentazione dell istanza

7 di rimborso. Il termine ultimo per la proposizione del ricorso è di 48 mesi (4 anni) dalla data di effettuazione del versamento di cui si chiede il rimborso. L onere di provare l assenza del presupposto impositivo dell IRAP è in capo al promotore finanziario che chiede il rimborso (Cassazione ordinanza 24/2/14 n. 4394). NB: Nel caso di rimborso IRAP non superiore ad Euro , prima di procedere alla proposizione del ricorso in Commissione Tributaria è necessario passare attraverso il reclamo mediazione (una sorta di obbligatorio tentativo di mediazione con l Agenzia delle Entrate che se fallisce vale già come ricorso). I termini per il reclamo mediazione sono gli stessi indicati ai fini del ricorso. OPZIONE B Il promotore finanziario presenta la dichiarazione IRAP ma non liquida/versa l imposta In questo caso l Amministrazione finanziaria esegue un controllo automatico della dichiarazione ai sensi dell art. 36 bis del D.P.R. 600/73 e invia una comunicazione al promotore finanziario al fine di consentirgli di regolarizzare la propria posizione. Se il PF resta inerte l Agenzia delle Entrate iscrive la somma a ruolo e, quindi, il promotore finanziario riceverà una cartella di pagamento con la quale oltre all IRAP non versata verranno richiesti anche gli interessi e le sanzioni (nella misura del 30% dell imposta non versata). Rimedi Nel termine ordinario di 60 giorni dalla notifica della cartella

8 di pagamento il promotore finanziario può proporre ricorso avverso la stessa avanti le Commissioni Tributarie competenti. In sede contenziosa il promotore finanziario potrà dimostrare la non debenza dell IRAP fornendo tutti quegli elementi dai quali si possa evincere la mancanza del presupposto dell imposta cioè la mancanza di un autonoma organizzazione. Nel caso in cui gli elementi forniti non dovessero convincere il Giudice circa l assenza dell autonoma organizzazione il promotore finanziario dovrà pagare oltre l IRAP non versata anche gli interessi e le sanzioni pari al 30% dell IRAP non versata. NB: Anche in questo caso se l IRAP richiesta non supera i Euro occorre procedere attraverso il reclamo/mediazione prima di instaurare il ricorso in Commissione Tributaria. OPZIONE C Il promotore finanziario non presenta la dichiarazione IRAP Nel caso in cui il promotore finanziario non dovesse presentare la dichiarazione IRAP, l Agenzia delle Entrate potrebbe procedere all emissione di uno specifico avviso di accertamento. In questo caso oltre ad essere liquidata l IRAP e gli interessi verrebbero richieste sanzioni variabili dal 120% al 240% dell imposta liquidata. Il potere di accertamento dell Agenzia delle Entrate sussiste fino al 31 dicembre del quinto anno (perché la dichiarazione è omessa) successivo a quello di presentazione della dichiarazione (es. anno d imposta 2009, dichiarazione da presentare nel 2010, l accertamento deve essere notificato entro il 31 dicembre 2015). Il cd. Decreto Bersani ha stabilito il raddoppio di tale termine nel

9 caso in cui l importo evaso superi le soglie di rilevanza penale (oggi Euro , per imposta e per anno). Sul punto, peraltro, la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia ha ritenuto che nel caso dell IRAP il raddoppio non si applichi in quanto le violazioni relative a questo tributo non hanno rilevanza penale (cfr. C.T.R. Lombardia sent. n. 255/30/2014). Nell avviso di accertamento l Agenzia delle Entrate non potrà limitarsi a liquidare l imposta ma dovrà anche esporre, a pena di nullità dell avviso stesso, le ragioni e gli elementi in base ai quali: - ritiene sussistere in capo al promotore il presupposto IRAP (e cioè un autonoma organizzazione eccedente il minimo indispensabile per l esercizio dell attività); - ha liquidato l IRAP. Il promotore finanziario, invece, dal suo punto di vista potrà evidenziare al Giudice l assenza del presupposto IRAP e quindi la non fondatezza della pretesa oltre che eccepire eventuali carenze nella motivazione dell avviso di accertamento che comportino il suo annullamento. Il termine per proporre ricorso è di 60 giorni dalla notifica dell avviso di accertamento. Se il Giudice accoglie le tesi del PF, annulla l avviso di accertamento e nulla sarà dovuto. In caso contrario, invece, il PF dovrà pagare oltre all IRAP anche gli interessi e una sanzione tra il 120% e il 240% dell imposta accertata. Come negli altri due casi, se l IRAP richiesta con l avviso di accertamento non supera i Euro prima di instaurare il ricorso in Commissione Tributaria occorre procedere attraverso il reclamo/mediazione. I termini per prororre reclamo-mediazione sono gli stessi del ricorso (60 giorni dalla notifica dell avviso di accertamento).

10 Di seguito una sintesi delle diverse opzioni, in cui abbiamo considerato anche un opzione intermedia in cui il promotore finanziario presenta la dichiarazione IRAP senza versare l imposta: IRAP cosa fare Comportamenti Cosa rischio Onere della prova in contenzioso NULLA Presento la dichiarazione IRAP verso l imposta e la chiedo a rimborso Presento la dichiarazione IRAP ma non liquido/verso l imposta Ottengo il rimborso dell IRAP pagata se dimostro l assenza di autonoma organizzazione. CARTELLA DI PAGAMENTO Notifica di una cartella di pagamento con la quale viene chiesta: l IRAP non versata; interessi; sanzione (30% del non versato). In caso di rifiuto (o di silenzio rifiuto) di rimborso occorre andare in contenzioso e fornire la dimostrazione dell assenza di organizzazione (presupposto IRAP). A seconda dell importo richiesto necessario il passaggio attraverso la procedura di reclamo mediazione prima di instaurare il ricorso in Commissione Tributaria. Occorre impugnare la cartella di pagamento entro 60 giorni dalla notifica. In contenzioso occorre dare dimostrazione dell assenza di organizzazione (presupposto IRAP). Se vengo sconfitto in contenzioso oltre all IRAP ed agli interessi dovrò pagare una sanzione pari al 30% dell IRAP non versata. A seconda dell importo richiesto necessario il passaggio attraverso la procedura di reclamo mediazione prima di instaurare il ricorso in Commissione Tributaria. Non presento la dichiarazione IRAP AVVISO ACCERTAMENTO Possibile avviso di accertamento con il quale viene chiesta: l IRAP (come liquidata in avviso di accertamento); interessi; sanzione (dal 120% al 240% dell IRAP liquidata). L avviso di accertamento può essere notificato entro il 31 dicembre del 5 anno successivo a quello nel quale sarebbe dovuta esser presentata la dichiarazione IRAP. Occorre impugnare l avviso di accertamento entro 60 giorni dalla notifica. Nell avviso di accertamento l Amministrazione Finanziaria dovrà esporre le ragioni e gli elementi in base ai quali ritiene sussistente il presupposto IRAP in capo al promotore finanziario. E meglio dare dimostrazione dell assenza di organizzazione (presupposto IRAP) ma può anche solo eccepirsi il difetto di motivazione dell avviso di accertamento e chiederne l annullamento. Se vengo sconfitto in contenzioso oltre all IRAP ed agli interessi dovrò pagare una sanzione tra il 120% ed il 240% dell IRAP accertata. A seconda dell importo richiesto necessario il passaggio attraverso la procedura di reclamo mediazione prima di instaurare il ricorso in Commissione Tributaria.

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