PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI NOZIONI INTRODUTTIVE

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Download "PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI -------------------------------------------------------------- 3 1.1. NOZIONI INTRODUTTIVE"

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1 I PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI ED IL DIVORZIO PROF. ROMANO CICCONE

2 Indice 1 PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI NOZIONI INTRODUTTIVE SEPARAZIONE CONSENSUALE PROCEDIMENTO OMOLOGAZIONE DEL TRIBUNALE LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE DELLA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI ART (FORMA DELLA DOMANDA) LA COMPETENZA LE PARTI DEL GIUDIZIO LA FASE INTRODUTTIVA DEL GIUDIZIO L UDIENZA PRESIDENZIALE I PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI LA FASE DINANZI AL GIUDICE ISTRUTTORE IMPUGNAZIONI LA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL MATRIMONIO O DI SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO NOZIONI INTRODUTTIVE PROCEDIMENTO DIVORZIO ORDINARIO di 42

3 1 Procedimenti di separazione dei coniugi 1.1. Nozioni introduttive L istituto della separazione dei coniugi risulta caratterizzato da una profonda evoluzione giunta a stravolgerne completamente l impostazione originariamente concepita. La separazione dei coniugi, invero ed anteriormente all entrata in vigore della legislazione divorzile, veniva considerata alla stregua di una mera e non vista di particolare buon occhiopatologia del rapporto matrimoniale per come consacrato tra i coniugi. In caso di fallimento del matrimonio, però ed anche in considerazione della oggettiva persistenza nell assenza di legislazione ad hoc- di numerosissimi casi di separazioni di fatto, risultava sempre più pressante l esigenza di regolamentare normativamente il nuovo sentire a tal riguardo. Lo strumento statuale di realizzazione del menzionato risultato coincideva con l avvertita necessità di rendere essenziale all interno del procedimento disciplinante la separazione dei coniugi- la partecipazione del giudice. La normativa così impostata artt. 155 et ss. c.c.- continuava e continua- a non riconoscere alcun giuridico rilievo alla separazione di fatto dei coniugi per come evincibile, tra l altro, dal contenuto del disposto ex art. 158 c.c., di seguito testualmente riprodotto: Art.158. Separazione consensuale. La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l'omologazione del giudice. Quando l'accordo dei coniugi relativamente all'affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l'omologazione. Come agevolmente evincibile dalla lettura della norma, qualsiasi separazione concepita, formalizzata, attuata- che non risulti omologata dal giudice non potrà giammai sortire effetto alcuno, giuridicamente qualificabile rilevante. La omologazione rappresenta l esito positivo dell attività di controllo del giudice in ordine alle condizioni regolanti la separazione dei coniugi per come concordate dai medesimi. 3 di 42

4 Essa viene adottata dal tribunale in composizione collegiale al quale il presidente sottopone le condizioni per come fissate dai coniugi (ed il correlato parere del P.M., obbligatorio ma non vincolante). La omologazione avviene nella forma dei provvedimenti resi in camera di consiglio ovverosia giusta emissione di decreto-. Il procedimento teso all ottenimento della pronuncia di separazione risulta regolato, in rito, dagli artt. 706 e ss. c.p.c.. Val la pena evidenziare, ancora preliminarmente, che la pronuncia di separazione non pone fine al vincolo matrimoniale (e, dunque, ai diritti ed ai doveri dal medesimo derivanti). Il rapporto di coniugio, infatti, cesserà di esistere legalmente solo a seguito della emanazione della sentenza di divorzio e negli altri casi previsti dalla legge (art. 149 c.c.). Con la separazione, poi, non viene meno neppure lo status di coniuge e ciò in quanto risultano semplicemente sospesi alcuni doveri scaturenti dal matrimonio. Il nostro ordinamento prevede tre tipologie di separazione: 1. la separazione consensuale, 2. la separazione giudiziale, 3. la separazione di fatto. Le uniche ipotesi disciplinate dal codice sono quelle si separazione legale (giudiziale e consensuale), la cui disciplina ha subito numerose modifiche in occasione della riforma del processo civile (L. 14 maggio 2005, n. 80, ulteriormente modificata dalla L. 17 agosto 2005, n. 168, con effetto dal 1 gennaio 2006, ed applicazione ai soli giudizi iniziati dopo tale data) nonché a seguito dell entrata in vigore della L. 54/ Separazione consensuale La separazione consensuale risulta caratterizzata essenzialmente dal ruolo primario della volontà concorde dei coniugi di separarsi ovverosia di definire i vari aspetti della vita coniugale e familiare. L art. 155 c.c. ante riforma, riconosceva al giudice della separazione di adottare provvedimenti nell esclusivo e preminente interesse morale e materiale della prole. Con l introduzione della L. n. 54/2006, sono stati inseriti gli artt. da 155bis a 155sexies c.c., riconoscendo in capo ai figli minori, un vero e proprio diritto di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, a ricevere la cura, l educazione e l istruzione ad opera di 4 di 42

5 ciascuno di loro, nonché il diritto a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti degli stessi. L art. 158 c.c. nulla statuisce in ordine al contenuto della separazione consensuale e delle possibili pattuizioni tra i coniugi (eccezion fatta per l inefficacia della separazione di fatto e gli accordi inerenti la prole). Richiamando il contenuto degli artt. 155 et 156 c.c. (in tema di separazione giudiziale) ben può affermarsi che anche in ordine alla separazione consensuale- i coniugi dovranno indicare: la decisione adottata in ordine all affidamento della prole con correlata individuazione specifica delle modalità di esercizio dei diritti/doveri riconosciuti all altro coniuge; il coniuge al quale risulterà assegnata la casa familiare, la decisione adottata in ordine al contributo versando a favore della prole (con le relative modalità di corresponsione tempi, luogo, mezzi di versamento-) nonché dell assegno di mantenimento a favore del coniuge. Le da ultime indicate pattuizioni sostanziano le pattuizioni necessarie ovverosia quegli accordi indispensabili affinché possa reputarsi compiutamente regolata la struttura vitae dei coniugi così separatisi e-soprattutto e laddove esistenti- dei figli degli stessi (soggetti evidentemente deboli e destinatari di un approccio incisivo a loro tutela e protezione- da parte dell ordinamento statuale). Nel complessivo accordo della separazione consensualmente convenuta potranno trovare positivo accoglimento anche quelle clausole eventuali che si porranno di ulteriore precisazione di aspetti secondari (nel senso di non rientranti nel paradigma della necessarietà per come innanzi richiamata). 1.3 Procedimento Il ricorso per la separazione consensuale viene normalmente predisposto e sottoscritto da entrambi i coniugi, non rilevando in alcun modo se, successivamente, l iscrizione a ruolo avvenga a cura di una sola delle parti interessate. Se non vi sono interessi contrastanti tra le parti, la domanda può essere presentata con l assistenza di un solo difensore per entrambi i coniugi, altrimenti viene redatta in forma disgiunta dai rispettivi difensori. 5 di 42

6 Appare opportuno specificare che attualmente sussiste la possibilità per i coniugi di stare personalmente in giudizio e, dunque, comparire in ogni fase del giudizio in argomento, sin dalla relativa introduzione, senza l assistenza tecnica di un legale. Tale possibilità trova il relativo riferimento normativo del disposto ex art. 711 c.p.c. e, dunque, nell inserimento della struttura dell istituto in esame nel più ampio ambito dei procedimenti di volontaria giurisdizione. In realtà al fine di poter legittimamente comparire in tale veste, la relativa previsione deve risultare da apposita concessione del Tribunale ove il procedimento viene radicato, pena la irritualità del procedimento medesimo 1. Nell ipotesi di mancanza dell assenso di un coniuge in tale fase- non potrà certamente reputarsi esistente un valido ricorso per la separazione consensuale non sussistendo tra l altro- alcun onere in capo al Presidente del tribunale di sollecitare l altro coniuge in tal senso-. Il procedimento trova il suo inizio nella fase presidenziale ovverosia con la doverosa comparizione dei coniugi avanti al Presidente del tribunale ovverosia del magistrato da lui designato e facentene le relative funzioni. La partecipazione del pubblico ministero al procedimento di separazione consensuale dei coniugi ex art. 711 c.p.c. non è prevista da tale norma, né è desumibile, come necessaria, dalla disciplina dei procedimenti camerali, senza che ciò determini dubbi di legittimità costituzionale in ordine alla citata norma, con riguardo ad ipotesi di applicazione della medesima, strumentale alla pronuncia di provvedimenti non concernenti l affidamento della prole e cioè specificamente incidenti sullo <<statuto>> del minore, anche se la posizione del medesimo viene indirettamente contemplata ai fini della quantificazione delle prestazioni economiche stabilite in favore del coniuge affidatario 2. Nella separazione consensuale, se uno dei coniugi -inizialmente sottoscrittore del ricorso de quonon compaia alla udienza presidenziale nel giorno fissato in decreto, il consenso del medesimo sarà 1 "I procedimenti di separazione personale consensuale dei coniugi, in quanto iscritti per circolare ministeriale nel registro degli affari contenziosi, debbono seguire le disposizioni proprie degli altri procedimenti camerali previsti per situazioni sostanziali di diritti soggettivi o di "status". Pertanto i coniugi che presentino personalmente domande di separazione personale consensuale o domande congiunte di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio devono avvalersi del patrocinio di un difensore" (Tribunale di Bologna, 20 settembre 2000 in Rassegna Forense, 164, 2002). 2 Cass. Civ., , n. 7774, in Mass. Giur. It., di 42

7 intenso caducato con consequenziale impossibilità per il giudice a provvedere in ordine alla domanda 3 4. Ai sensi e per gli effetti dell art. 711 c.p.c., il al Presidente del tribunale ovverosia il giudice delegato dovrà, necessariamente e preliminarmente- esperire il tentativo di conciliazione cercando di convincere i coniugi a non separarsi giusta previo raccoglimento delle dichiarazioni orali dei medesimi a tal peculiare riguardo. Laddove i coniugi persistano nella volontà di procedere alla separazione consensuale, trascritto nel verbale di udienza tale comune intento, il giudice procederà alla formalizzazione degli accordi. Non sarà possibile semplicemente richiamare per relationem gli accordi trasfusi nel libello introduttivo dovendosi trasfondere nella verbalizzazione del giudizio in corso la analitica descrizione dei medesimi. Nulla osterà in corso di udienza presidenziale ed al momento della verbalizzazione agli atti del giudizio del contenuto degli accordi di separazione- di effettuare tutte le modifiche reputate dai coniugi in quel momento- comuni alle rispettive posizioni. Il Presidente o il giudice delegato- non potrà apportare coattivamente modifiche agli accordi convenuti dai coniugi ben potendo, però, indirizzarli e consigliarli secondo il suo prudente apprezzamento. 3 Cass. Civ., , n. 1574: Quando il presidente del tribunale, nel ricorso per la separazione consensuale presentato da entrambi i coniugi, dia atto dell assenza di uno dei coniugi medesimi all udienza fissata per il tentativo di conciliazione nonché della revoca del consenso espresso nel ricorso da parte del coniuge non comparso, dichiara il non luogo a provvedere. Differente sarà, invece, il trattamento riservando al/i coniuge/i non comparsi laddove La mancata comparizione personale delle parti all'udienza presidenziale (udienza presidenziale cui abbiano partecipato dei nuncii delle parti, che in forza di procura speciale siano stati abilitati a "comparire dinanzi al presidente del tribunale, rispondendo negativamente al tentativo di conciliazione, rilasciare le necessarie dichiarazioni, sottoscrivere l'istanza di omologazione") non rende inefficace il ricorso per separazione consensuale dei coniugi e il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non è causa di nullità del procedimento, ai sensi dell'art. 156 comma 2 c.p.c. (App. Roma, , in Giust. Civ., 1999, I, 587). 4 la comparizione di un rappresentante del coniuge istante all udienza presidenziale, se pure non è idonea a consentire l esperimento del tentativo di conciliazione, il quale richiede inderogabilmente la presenza personale di entrambi i coniugi, non comporta l improcedibilità dell azione, né impone la fissazione di una nuova udienza per detto tentativo (Cass. Civ. (Ord.), , n di 42

8 Impostazione generale prospettata dal Presidente o dal giudice delegato- che assumerà particolare rilevanza e valenza soprattutto in ordine agli accordi afferenti l affidamento ed il mantenimento dei figli. Ciò sulla considerazione che tale tipologia di regolamentazione troverà, in ogni caso, il successivo sbarramento del controllo operando dal Tribunale in sede di omologa dei medesimi. In tale sede, invero, emergerà il potere/dovere del Tribunale di effettuare un controllo anche nel merito degli accordi che andranno ad incidere circa l affidamento ed il mantenimento della prole Omologazione del tribunale L art. 711 c.p.c. statuisce che: La separazione acquista efficacia con l omologazione del Tribunale Sulla forza dell omologazione anche a fini diversi da quelli tipici, si veda il disposto seguente nonché quello riportato nelle note seguenti 6, 7, 8: Non può essere accolta la richiesta di decreto ingiuntivo avente ad oggetto un credito fondato su una scrittura integrativa del ricorso per separazione consensuale, cui non sia seguita l'omologazione, quando tale pretesa, nella specie correlata alla ripartizione delle somme ricavate dalla vendita della casa familiare, attenga al contenuto necessario della separazione (Trib. Lucca, , in Famiglia e Diritto, 2001, 525, nota di DE MARZO). 6 Lo scioglimento della comunione legale tra i coniugi si realizza solamente ( ) con l'emissione del decreto di omologazione della separazione consensuale (Trib. Roma, , in Giur. di Merito, 2001, 355, nota di SENA) <<non spiegando, per converso, alcun effetto, al riguardo, il provvedimento presidenziale di cui all'art. 708 del codice di rito (autorizzativo dell'interruzione della convivenza tra i coniugi), attesone il contenuto (del tutto limitato) e la funzione (meramente provvisoria)>> (Cass. civ., Sez. I, , n. 8707, in Mass. Giur. It., 1998). 7 L'accordo alla separazione consensuale raggiunto dai coniugi nell'udienza presidenziale non ha natura tipicamente contrattuale in quanto regolamenta sia diritti sottratti alla libera disponibilità delle parti, sia diritti disponibili ma afferenti questioni connessi al regime della separazione e, pertanto, può essere unilateralmente revocato prima del provvedimento di omologazione, poiché solo a seguito di tale pronuncia acquista validità ed efficacia giuridica (App. Brescia, , in Arch. Civ., 2002, 204, nota di SOLDI). 8 Il decreto di omologazione della separazione consensuale dei coniugi può essere revocato, nell'ipotesi di simulazione degli accordi stipulati dai coniugi e da questi espressamente ammessa, applicando a tali accordi le disposizioni sui contratti in generale (App. Bologna, , in Foro It., 2000, I, 3616). 8 di 42

9 Su relazione del Presidente che, raccolto il parere (obbligatorio ma non vincolante) del P.M. 9, riferisce al Tribunale, il Collegio provvede in camera di consiglio giusta emissione del decreto di omologazione della separazione consensualmente determinata ovvero rigetto del ricorso. Principalmente ed in ossequio all art. 158 cit., il Tribunale dovrebbe limitare la propria verifica al contenuto delle pattuizioni aventi ad oggetto l affidamento ed il mantenimento della prole. L'atto che da sostanza e fondamento alla separazione consensuale ha, infatti, natura negoziale e nella individuazione di tale accordo si dispiega pienamente l'autonomia dei coniugi e la loro valutazione della gravità della crisi coniugale, con esclusione di ogni potere di indagine del giudice sui motivi della decisione di separarsi e di valutazione circa la validità di tali motivi, in piena coerenza con la centralità del principio del consenso nel modello di famiglia delineato dalla legge di riforma e in ragione del tasso di negozialità dalla stessa legge riconosciuto in relazione ai diversi momenti e aspetti della dinamica familiare In realtà, il margine operativo di controllo si pone più ampio proprio perché il Collegio dovrà altresì verificare l avvenuto rispetto delle norme in materia di competenza, dell avvenuto esperimento del tentativo di conciliazione, dell avvenuta acquisizione del parere del P.M., la ricorrenza di eventuali 9 Contra: M. BESSONE, giurisprudenza del diritto di famiglia, Giuffrè, Milano, 2007, 843: Il p.m. nei procedimenti in Camera di consiglio deve essere sentito nei soli casi tassativamente previsti dalla legge (arg. ex art. 738, c. 2, c.p.c.) e l art. 711, che regola il procedimento di separazione consensuale, non prevede che debba essere sentito per il procedimento di omologazione il parere del p.m.. né, peraltro, soccorre il disposto dell art. 70, n. 2, c.p.c., perché ivi è previsto l intervento obbligatorio del p.m. nelle <<cause>> di separazione personale e con il termine <<cause>>, come è fatto palese dal significato letterale della parola, considerata tanto singolarmente quanto nella connessione con gli artt. 72, 73 e 74 c.p.c. sui poteri, astensione e responsabilità del p.m. nel processo civile, il legislatore allude manifestamente al procedimento contenzioso di separazione non a quello volontario quale è appunto il procedimento di separazione consensuale. 10 Cass. Civ., Sez. I, , n , in Guida al Diritto, 2004, 7, << il procedimento di cui all'art. 711 c.p.c. "dà vita ad una fattispecie complessa nella quale il contenuto del regolamento concordato tra i coniugi, se trova la sua fonte nel relativo accordo, acquista però efficacia giuridica soltanto in seguito al provvedimento di omologazione, cui compete l'essenziale funzione di controllare che i patti intervenuti tra i coniugi siano conformi agli interessi superiori della famiglia". Ne deriva che può riconoscersi autonoma efficacia solo a quelle convenzioni che, pur inserite nell'ambito di un accordo destinato a disciplinare una separazione consensuale, si collochino in una posizione di "non interferenza" o di "autonomia", in quanto non immediatamente riferibili né collegate al contenuto necessario del regime di separazione>> (Trib. Brescia, Sez. I, , in Mass. Trib. Brescia, 2004, 214). 9 di 42

10 pattuizioni qualificabili affette da nullità 12 13, restando al contempo esclusa la pronunciabilità in ordine a differenti istanze L omologazione 16 attribuisce all accordo di separazione la forza di titolo esecutivo, che vale anche ai fini dell iscrizione di ipoteca giudiziale, al pari della sentenza di separazione giudiziale Va negata l'omologazione della separazione consensuale quando nell'udienza presidenziale non sia stato possibile effettuare il tentativo di conciliazione in quanto i coniugi, anziché comparire personalmente in udienza, si siano fatti sostituire da procuratori speciali -Trib. (Decr.) Pavia, 09/04/2003, in Foro It., 2003, 1, Non è consentita l'omologazione d'una separazione consensuale tra coniugi in base a un accordo che preveda - come condizione sine qua non perchè la separazione abbia effetto - il trasferimento della proprietà d'un immobile da un coniuge all'altro, verso pagamento d'un prezzo (Trib. Napoli, , in Giur. di Merito, 1997, 926). 14 Nel procedimento di omologazione degli accordi tra coniugi, in seno alla separazione consensuale, il giudice non può avere il compito di determinare l'effetto traslativo reale derivante da accordi "inter coniuges" aventi per oggetto trasferimenti immobiliari, l'ambito della giurisdizione non comprendendo l'attività di ricevimento di atti negoziali: l'effetto traslativo reale predetto può, invero, essere realizzato solo nelle forme dell'atto pubblico di cui all'art. 2699, ovvero in via contenziosa giudiziale (Trib. Napoli, , in Dir. Famiglia, 1998, 992). 15 Nel procedimento per la separazione consensuale, di cui all'art. 711 c.p.c., il provvedimento di omologazione del Tribunale, operando sul piano del controllo, ha lo scopo di attribuire efficacia all'accordo privato dall'esterno, senza operare alcuna integrazione della volontà negoziale delle parti. Di conseguenza, ove nell'accordo i coniugi abbiano convenuto una donazione, l'omologazione non vale a rivestire l'atto negoziale della forma dell'atto pubblico, richiesto dall'art. 782 c.c., che gli art e 2700 c.c. impongono sia "redatto" e "formato" dal pubblico ufficiale (Cass. Civ., Sez. I, , n. 2700, in Guida al Diritto, 2003, 49, 34). 16 Fino alla pronuncia del decreto di omologazione, è sempre rilevante il ripensamento dei coniugi circa l accordo di separazione, e, pertanto, la revoca motivata del consenso, anche se unilaterale, impedisce l omologazione della separazione (App. Reggio Calabria, decr. 2 marzo 2006, in Giur. mer., 2007, 80). È illegittima l omologazione della separazione qualora uno dei coniugi abbia revocato il consenso prestato nel ricorso (Trib. Bari, , in Foro it., 1994, I, 2913) 17 Corte Costituzionale, 18 febbraio 1988 n. 186, in G. cost. 1988, I, p. 712 ss.. va doverosamente ricordato che, invece, l ordinanza, ex art. 708, comma terzo, c.p.c., con la quale il presidente del tribunale adotta le misure provvisorie, di carattere patrimoniale, ritenute opportune nell interesse dei coniugi o della prole e l ordinanza, emessa dal giudice designato, che modifica i predetti provvedimenti, pur essendo titoli esecutivi -ai sensi e per gli effetti dell art. 189 disp. att. c.p.c.- NON sono idonee al fine in narrativa (Cass. 25 novembre 2000, n. 1100, in D. & G. 46/2000, p Trib. Roma, 18 febbraio 1997, in F. pad. 1998, c. 100). 10 di 42

11 L omologazione diviene efficace solo in seguito alla scadenza del termine, assegnato alle parti ed al P.M. per proporre reclamo 18. Inoltre, sebbene l accordo divenuto efficace 19 rappresenta e sostanzia, come anticipato, titolo per la trascrizione dei diritti reali immobiliari, non potrà divenire cosa giudicata proprio perché emesso a definizione di un procedimento di volontaria giurisdizione (per sua natura non contenzioso). Mediante l omologazione, in capo ai coniugi sorge l obbligo di osservare le condizioni che hanno stabilito nell accordo omologato 20 e in caso di inadempienza, possono chiederne l esecuzione coattiva, nonché invocare le misure cautelari di cui all art. 156 c.c Poiché l istituto è disciplinato dalla normativa regolante i procedimenti in camera di consiglio, l impugnazione contemplata coinciderà con il reclamo. In quanto provvedimento emesso dal Tribunale, esso (trafuso in un ricorso) dovrà essere indirizzato alla Corte d Appello e contenere specificamente le motivazioni dedotte a sostegno dell impugnazione de qua. <<Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del decreto se è dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione se è dato in confronto di più parti. art. 739 c.p.c.->>. Legittimati attivi all impugnazione in disamina sono evidentemente- entrambi i coniugi nonché il P.M.. Così radicatosi il procedimento innanzi alla Corte di Appello, esso seguirà a sua volta lo schema tipico del procedimento in camera di consiglio con nomina da parte del Presidente della Corte di Appello- di un consigliere relatore, eventuale assunzione di provvedimenti istruttori reputati indispensabili ai fini del decidere ed emissione di decreto di accoglimento e/o rigetto. 19 Il provvedimento di omologazione di cui all'art. 711, 4 comma, c. p. c. attribuisce efficacia alla separazione consensuale dei coniugi per il solo fatto che il riscontro sulla sussistenza delle condizioni di legge è stato effettuato con esito positivo; esso non va notificato o comunicato alle parti ed al p. m. ai fini della successiva pronuncia di divorzio (Cass. Civ., Sez. I, , n. 7647, in Mass. Giur. It., 1987). 20 Negli effetti non patrimoniali derivanti dalla separazione consensuale vanno ricompresi anche la sospensione dell obbligo di fedeltà e la sospensione degli obblighi di coabitazione e di collaborazione. 21 Il regime di comunione legale dei coniugi cessa con la pronuncia definitiva di separazione dei coniugi (omologazione della separazione consensuale o passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale), ma gli effetti dello scioglimento retroagiscono al momento della presentazione della domanda di separazione (Trib. Milano, 20/07/1995, in Gius, 1995, 3877). 22 Pur acquisendo la separazione consensuale efficacia con l'omologazione non è esclusa la validità di pattuizioni stipulate fra i coniugi, anche al di fuori degli accordi omologati, sia posteriori all'omologazione, sia anteriori o contemporanee all'accordo omologato, purché queste non ledano il contenuto minimo indispensabile del regime di separazione e non interferiscano con esso, ma si configurino in termini di maggiore rispondenza all'interesse della famiglia, in quanto incrementino, ad esempio, la misura dell'assegno di mantenimento o concernano altro aspetto non incluso nell'accordo omologato e compatibile con esso (Cass. civ., sez. I, 30/08/2004, n.17434, in Guida al Diritto, 2004, 42, 73). 11 di 42

12 1.5. La separazione giudiziale I basilari riferimenti normativi sono l art. 151 del codice civile -di seguito testualmente riprodotto) ed il combinato disposto ex art. 706 et ss. del codice di procedura civile-, sfalsatamene richiamati nell esposizione di cui appresso-. Uno dei presupposti indispensabili per pronunciare giudizialmente la separazione è la ricorrenza di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla prole. La locuzione suindicata attesanane la evidente genericità/elasticità- va individuata nella sua pragmatica individuazione attraverso l inquadramento degli elementi che la qualificano. Sia in Dottrina che in Giurisprudenza, si sono profilati due differenti orientamenti: l uno privilegiante la rilevanza della percezione soggettiva dei fatti de quibus, l altra ancorando il ritrovamento degli stessi a parametri oggettivi, eteroindividuabili. La posizione soggettivistica veniva rappresentata da chi ascriveva a potestativo il diritto della persona a svincolarsi dal rapporto matrimoniale, senza operare un necessario riferimento ad un numerus di fatti soggettivamente rapportabili ad almeno un numero minimo di persone. La critica a tale concezione consisteva nell evidenza dell amplissima gamma di fattispecie riscontrabili, pari nell accezione più permissiva- ad un numero di persone pari a quelle coniugate. La posizione oggettivistica veniva sostenuta da chi 25 evidenziava che la teoria soggettivistica escludesse, in buona sostanza, ogni controllo e/o analisi delle circostanze fattuali inerenti la richiesta giudiziale con la preminenza di una richiedibilità di scioglimento del vincolo matrimoniale ad libitum. Anche la giurisprudenza prediligeva pressoché univocamente tale secondo orientamento FALZEA, La separazione personale, Milano, 1943, 154, 24 FORTINO, La separazione personale tra coniugi, in Trattato di diritto di famiglia diretto da ZATTI, II, 2, Milano, 2002, MOROZZO DELLA ROCCA, Separazione personale (diritto privato), Enc. Dir., XLI, Milano, 1989, 1384; BRIGUGLIO, Separazione personale dei coniugi, Nov. Dig. App. VII, Torino, 1987, Cass. Civ., , n. 6970, in Fam. e Dir., 2003, 319, secondo la quale la manifestazione unilaterale di volontà di separarsi non concreta, di per sé sola, il presupposto per la pronuncia di separazione coniugale. 12 di 42

13 Più recentemente, però e nella considerazione di un effettivo riequilibro tra le suindicate tesi contrapposte, interveniva un significativo pronunciamento della Corte Suprema di Cassazione 28 a mezzo del quale riconquistava positiva valutazione la disamina della intollerabilità della convivenza in termini soggettivi. E ciò sulla scorta del riconosciuto fondamento costituzionale del diritto di ciascun coniuge di chiedere la separazione App. Genova, , in Nuova Giur. Civ. Comm., 1988, 254, secondo cui era insufficiente ed inidonea a giustificare la domanda di separazione la prospettazione di una situazione di conflitto con il coniuge anziano, malato e bisognoso di assistenza. 28 Cass. Civ., Sez. I, , n , in Fam. e Dir., 2008, 1, La riconciliazione successiva al provvedimento di omologazione della separazione consensuale, sia nel vigore della precedente disciplina degli art. 157 e 158 c. c., che secondo la formulazione di queste norme a seguito della riforma del diritto di famiglia (art. 39 e 40 l. 19 maggio 1975, n. 151), determina la cessazione degli effetti della separazione, con caducazione del detto provvedimento e separa possibilità di ripristino della sua efficacia per la fattuale ripresa della vita separata, con la conseguenza che un nuovo titolo di separazione può derivare solo da un successivo provvedimento contenzioso o dalla omologazione di un ulteriore accordo di separazione consensuale (Cass. Civ., , n. 6330, in Mass. Giur. It., 1982). 13 di 42

14 2 Della separazione personale dei coniugi Libro Quarto: DEI PROCEDIMENTI SPECIALI Titolo II: DEI PROCEDIMENTI IN MATERIA DI FAMIGLIA E DI STATO DELLE PERSONE Art (Forma della domanda) La domanda di separazione personale si propone al tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali la domanda e' fondata. Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi e' residente all'estero, a qualunque tribunale della Repubblica. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate. Nel ricorso deve essere indicata l'esistenza di figli legittimi, legittimati o adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio La competenza L art. 50 bis c.p.c., prevede per il giudizio di separazione nella fase di cognizione, una competenza esclusiva e funzionale del Tribunale in composizione collegiale, con la ulteriore previsione della necessaria partecipazione del Pubblico Ministero ex art. 70 c.p.c.. A mente dell art. 706 c.p.c., competente per la domanda di separazione è il Tribunale del luogo dell ultima residenza comune dei coniugi. Art.706. (Forma della domanda) La domanda di separazione personale si propone al tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali la domanda e' fondata. 14 di 42

15 Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi e' residente all'estero, a qualunque tribunale della Repubblica. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate. Nel ricorso deve essere indicata l'esistenza di figli legittimi, legittimati o adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio. Nel caso in cui i coniugi hanno sempre avuto residenze diverse, è competente il Tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio. Se, invece, il coniuge convenuto ha residenza all estero o risulta irreperibile, la domanda è proposta al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente. Infine, se anche quest ultimo è residente all estero, è competente qualunque Tribunale della Repubblica. La competenza per territorio è determinata nel momento in cui viene depositato il ricorso introduttivo del procedimento 30. In ipotesi di litispendenza, per stabilire l anteriorità di una causa rispetto all altra, si segue il principio generale secondo il quale se la stessa causa di separazione viene introdotta davanti a giudici diversi, per l individuazione del giudice preventivamente adito, bisogna avere riguardo non alla data di notifica degli atti introduttivi dei giudizi, ma alla data del deposito dei rispettivi ricorsi in cancelleria. Infine, ai sensi dell art. 38 c.p.c., l incompetenza per territorio può essere rilevata non oltre la prima udienza di trattazione (entro l udienza di cui all art. 183 c.p.c.), e l eccezione può essere sollevata già durante l udienza presidenziale Le parti del giudizio 30 Nel giudizio di separazione giudiziale la competenza territoriale si determina al momento della proposizione della domanda che coincide con il deposito in cancelleria del ricorso introduttivo (Trib. Napoli, , in Giur. napoletana, 2000, 366). 15 di 42

16 La legittimazione ad agire spetta a ciascuno dei coniugi, come previsto espressamente dall art. 150 c.c.. La natura personalissima dell azione e la circostanza che il matrimonio si scioglie con la morte di uno dei coniugi (art. 149 c.c.), escludono qualsiasi iniziativa intrapresa dagli eredi, e per la medesima ragione, ai terzi non è consentito l intervento con domande relative allo status ed al vincolo matrimoniale 31. Veniva altresì negato 32 ai nonni di intervenire nel giudizio di separazione giudiziale dei coniugi sul rilievo precipuo che il diritto dei minori a mantenere sani ed equilibrati rapporti con gli ascendenti trova puntuale tutela nella legge (L. 54/2006). Veniva, invece, ritenuto ammissibile l intervento del terzo comodante dell immobile, che ne chiedeva il rilascio al coniuge a cui lo aveva concesso in comodato, poiché tale soggetto si sostanziava portatore di un interesse di natura patrimoniale avente obiettiva attinenza con l'oggetto della lite. Invero, oggetto del giudizio di separazione coniugale non è solo l'accertamento della rottura del coniugio, ma anche la determinazione degli effetti personali e patrimoniali che da tale crisi discendono, sia nei rapporti tra i coniugi che tra i coniugi e i figli. Anche se il terzo non ha legittimazione ad agire in relazione ai rapporti personali fra i coniugi e fra i coniugi e i figli, potrebbe avere interesse ad intervenire nei rapporti patrimoniali, quando ad esempio voglia rivendicare un bene proprio erroneamente attribuito ad uno dei coniugi 33. Per ciò che concerne l interesse ad agire, esso risiede nello scopo stesso dell azione esercitata, per cui viene definito in re ipsa. Uno scopo ulteriore, che può fornire autonomo e complementare interesse all azione, è rappresentato dalla volontà di far addebitare la responsabilità della separazione all altro coniuge. 31 Ritenuto che, nel procedimento di separazione personale giudiziale tra coniugi, la richiesta della dichiarazione di addebito integra una domanda in senso tecnico, proponibile solo da coloro che sono legittimati ad agire, il p.m., che nel procedimento "de quo" ha la veste di interventore necessario e può produrre documenti, dedurre prove e prendere conclusioni, ma soltanto nei limiti delle domande di parte, non può richiedere che la separazione sia pronunciata con addebito, qualora una domanda in tal senso non sia stata avanzata da uno o da entrambe le parti (Trib. S. Maria Capua Vetere, , in Dir. Famiglia, 1998, 1499). 32 Cass. Civ., Sez. I, , n Trib. Foggia, 26/11/ di 42

17 La giurisprudenza, nel solco di una interpretazione univoca e costante, esclude la legittimazione attiva del coniuge interdetto -nonché del tutore- per chiedere la separazione 34 mentre ammette al tutore dell interdetto giudiziale per infermità di mente di rappresentarlo in giudizio se convenuto con legittimazione anche a proporre domanda riconvenzionale di addebito 35. Si è negata legittimazione all azione di separazione al coniuge infermo di mente, anche se parte della dottrina ha osservato che il tutore può agire, ai sensi dell art. 119 c.c., per far dichiarare la nullità del matrimonio dell infermo di mente, per cui è da considerarsi ammissibile che lo stesso agisca anche per la pronuncia di separazione personale 36. Solo la legge sul divorzio ha espressamente previsto che al coniuge convenuto, infermo di mente o legalmente incapace, venga nominato dal Presidente, un curatore speciale. Tale disposizione non contemplata anche per il giudizio di separazione, deve in ogni caso ritenersi applicabile, sulla scorta di un principio generale, volto alla tutela di determinati soggetti. L art. 707, comma 1, c.p.c., dispone che i coniugi devono comparire personalmente davanti al Presidente con l assistenza dei difensori. Ciò in quanto, in seguito a numerose modifiche di tale aspetto, l assistenza del difensore è divenuto elemento necessario del contraddittorio, sin dalla fase preliminare del giudizio. Altro soggetto di cui si prevede espressamente l intervento, a pena di nullità rilevabile d ufficio, è il Pubblico Ministero, ex art. 70, co 1 n. 2, c.p.c.. L ufficio, infatti, ha l obbligo, ai sensi dell art. 709, comma 1, c.p.c., di dare al Pubblico Ministero comunicazione della pendenza della causa. Resta, dunque, una scelta discrezionale dello stesso quella di prendere parte al procedimento, ed i poteri di cui egli è investito possono consistere nel: produrre documenti; richiedere prove; proporre impugnazioni limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci. Non ha, invece, alcun potere inerente l impugnazione della sentenza di separazione. Infine, i figli minori e maggiorenni non indipendenti economicamente possono divenire parti del giudizio di separazione e divorzio, agendo in giudizio mediante intervento adesivo autonomo e litisconsortile, 34 Cass. Civ., , n. 364, in Fam. e Dir., 1996, Cass. Civ., cit. 36 Trib. Cagliari, (dec.), giugno 2010, in 17 di 42

18 ovvero in via principale, ai sensi dell art. 155quinquies c.c., che riconosce loro un proprio diritto al mantenimento La fase introduttiva del giudizio La domanda di separazione è proposta con ricorso, depositato nella cancelleria del Tribunale competente. Il ricorso deve contenere tutti i requisiti che valgano ad identificare correttamente la domanda introduttiva ed i soggetti cui si riferisce 37. Accanto alla esposizione dei fatti, non è invece necessaria l esposizione degli elementi di diritto su cui si fonda la domanda, ciò in virtù della struttura bifasica della procedura, che distingue nettamente la fase prodromica presidenziale da quella di cognizione vera e propria. Il ricorso deve, inoltre, contenere l indicazione dell ufficio giudiziario, delle parti, dell oggetto della domanda e delle conclusioni, come sancito dall art. 125 c.p.c.. Risulta altresì contemplata l allegazione in uno al ricorso- delle ultime dichiarazioni dei redditi delle parti contraddittrici, laddove rispettivamente percettrici di reddito. Tali documenti potranno, in ogni caso, risultare acquisiti anche successivamente al deposito del ricorso, d ufficio o giusta versamento agli atti di causa ad opera della controparte diligente. Sempre all interno del ricorso introduttivo, e secondo consolidata dottrina non anche nella memoria integrativa, deve essere proposta la richiesta di addebito della separazione. L addebito della separazione potrà trovare positivo accoglimento solo nella ricorrenza (rectius: nella dimostrazione in giudizio della ricorrenza) dell ascrivibilità ad uno dei soggetti contraddittori di comportamenti coscienti e voluti concretizzatisi in violazione dei doveri che derivano dal matrimonio. 37 Nei giudizi di separazione e di divorzio, il ricorso introduttivo, ritualmente notificato, è idoneo ad assolvere definitivamente alle funzioni di "edictio actionis" e di "vocatio in ius" proprie della domanda giudiziale; conseguentemente, anche la costituzione del convenuto deve avvenire anteriormente all'udienza presidenziale, secondo i termini previsti dal regime ordinario, ridotti alla metà, e le preclusioni ad essi connesse, mentre ogni domanda successivamente proposta, salve le facoltà ex art. 183 c.p.c., deve ritenersi inammissibile perchè tardiva, a nulla rilevando un'eventuale accettazione del contraddittorio, espressa od implicita, ad opera della controparte (Trib. Milano, , in Dir. Famiglia, 1998, 1009, nota di DANOVI). 18 di 42

19 Di converso, non ogni aspetto di contrasto coniugale potrà essere sussunto nella previsione astratta della norma ma, evidentemente, solo quelle mancanze di rilevante pregnanza violativa dei precetti ex art. 151, ultimo comma, c.c. per come fissati dall art. 143 c.c. e, cioè: obbligo di fedeltà 38 39, obbligo di assistenza morale e materiale 40, obbligo di collaborazione nell interesse familiare 41, obbligo di coabitazione 42 43, 38 In sede di separazione giudiziale tra coniugi, al fine della pronuncia dell'addebito il tribunale deve valutare il complessivo comportamento tenuto da entrambi i coniugi durante il matrimonio (nella specie l'accertato adulterio del marito non è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'addebito, in presenza di un atteggiamento dell'altro coniuge di totale disinteresse nei confronti dell'unica figlia minore della coppia) -Trib. Napoli, , in Giur. It., 1996, I, 2, La reiterata violazione, in assenza di una consolidata separazione di fatto, dell'obbligo della fedeltà coniugale, soprattutto se attuata attraverso una stabile relazione extraconiugale, rappresenta una violazione particolarmente grave dell'obbligo della fedeltà coniugale, che, determinando normalmente l'intollerabilità della prosecuzione della convivenza, deve ritenersi di regola causa della separazione personale dei coniugi e, quindi, circostanza sufficiente a giustificare l'addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempreché non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso e una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, da cui risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale (Cass. Civ., Sez. I, , n. 5090, in Guida al Diritto, 2004, 18, 62). 40 La pronuncia giudiziale di addebito della separazione non può fondarsi sulla mera violazione dei doveri di cui all'articolo 143 del codice civile, dovendo, per converso, sempre verificarsi l'effettiva causalità della relativa inosservanza nel determinare una irreversibile crisi dell'unione coniugale. Un accertamento tale si rende ancor più necessario quando il comportamento aggressivo addebitato a uno dei coniugi si sia estrinsecato in un solo episodio come nel caso di specie (App. Roma, , in Guida al Diritto, 2004, 15, 83). 41 Trib. Napoli, 03/04/1996, cit. 42 In sede di separazione giudiziale, è giustificata la pronuncia di addebito a carico del coniuge che rifiuti di seguire l'altro nella dimora coniugale per rimanere presso il suo originario nucleo familiare (App. Milano, , in Gius, 2002, 326). Un singolo episodio (violazione dell obbligo di stabilire concordemente il domicilio familiare), non può determinare addebito della separazione (Cass. Civ., Sez. I, , n. 1744, in Guida al Diritto, 2003, 10, 57). 43 In tema di separazione personale dei coniugi, l'abbandono della casa familiare non costituisce causa di addebitabilità della separazione quando sia stato determinato dal comportamento dell'altro coniuge, ovvero quando il suddetto abbandono sia intervenuto nel momento in cui l'intollerabilità della prosecuzione della 19 di 42

20 obbligo di contribuire ai bisogni familiari 44. In rito, va sottolineato che la domanda di addebito non può essere proposta per la prima volta davanti al Presidente in quanto, nel giudizio di separazione personale, il ricorso introduttivo rappresenta l atto di riscontro della tempestività delle domande avanzate dal ricorrente, cosicché la domanda di quest ultimo non contenuta nel ricorso medesimo, ma avanzata o nella fase davanti al presidente o in un momento ancora successivo ad essa, soggiace alla sanzione dell inammissibilità, là dove introduca, nell originario contenzioso, un nuovo ed inaccettabile tema d indagine 45. Diversa, invece, la problematica del se l addebito possa costituire l oggetto di una domanda separata ed autonoma successiva rispetto a quella di separazione dei coniugi (anche se normalmente riferita a fatti verificatisi nel corso del rapporto coniugale). La risposta al quesito si pone positiva Analogamente al ricorso introduttivo, anche la memoria con la quale il convenuto si costituisce, può essere circoscritta all enunciazione delle ragioni, per le quali ci si oppone all altrui domanda. Il procedimento di separazione, nel tempo, è stato modificato nel senso di consentire successivamente alla fase presidenziale, la vera e propria introduzione del giudizio, tutte le volte in cui la conciliazione non riesca o i coniugi non convengano di consentire entrambi alla separazione, così che l atto contenente le prime difese, può non rendere subito manifeste le argomentazioni, le contestazioni e le prove che si intende utilizzare nel prosieguo. Per la medesima ragione, la domanda riconvenzionale (ad esempio contenente la richiesta di addebitabilità della separazione al ricorrente) è tempestivamente introdotta nel giudizio giusta convivenza si sia già verificata, ed in conseguenza di tale fatto (Cass. Civ., Sez. I, 11/08/2000, n , in Mass. Giur. It., 2000). 44 Costituisce causa di addebito della separazione personale il comportamento del coniuge che, concretandosi nel disinteresse ai bisogni materiali della famiglia e nell allontanamento ingiustificato dalla casa coniugale, in violazione dei doveri generali sanciti dall art. 143 c.c., sia risultato fattore causale esclusivo del fallimento del matrimonio, e non una mera reazione immediata e proporzionata ad un torto subito. (Il marito, dedito all alcool ed al gioco destinava tutti i propri guadagni ed il proprio tempo a tali vizi, disinteressandosi dei bisogni della famiglia) -Tribunale di Nola, sentenza 3/2009, in 45 Cass. Civ., 11305/2007, in 46 Cass. Civ., Sez. I, , n. 4936, in Foro It., 1993, I, Trib. Vercelli, , in Giur. Merito, 1992, di 42

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