CEDAM CODICI CIVILE E PENALE. Luigi Tramontano ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA PER L ESAME DI AVVOCATO 2012 ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO

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1 Luigi Tramontano CODICI CIVILE E PENALE ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA PER L ESAME DI AVVOCATO 2012 ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO CEDAM

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5 Articolo 1. CAPACITÀ GIURIDICA Nascita indesiderata: risarcibile anche il nascituro La protezione del nascituro non passa necessariamente attraverso la sua istituzione a soggetto di diritto - ovvero attraverso la negazione di diritti del tutto immaginari, come quello a non nascere se non sano, locuzione che semplicemente non rappresenta un diritto; come non è certo riconducibile ad un diritto del concepito la più ferma negazione, da parte dell ordinamento (non soltanto italiano), di qualsiasi forma di aborto eugenetico. È tanto necessario quanto sufficiente, di converso, considerare il nascituro oggetto di tutela, se la qualità di soggetto di diritto (evidente astrazione rispetto all essere vivente) è attribuzione normativa funzionale all imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità protette. Cass. civ. 2 ottobre 2012, n Il vulnus lamentato da parte del minore malformato non è la malformazione in sé considerata - non è, in altri termini, l infermità intesa in senso naturalistico (o secondo i dettami della scienza medica), bensì lo stato funzionale di infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell esistenza. Cass. civ. 2 ottobre 2012, n Nel caso di nascita indesiderata nei confronti del nascituro si ritiene violato il dettato dell art. 32 della Costituzione, intesa la salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di malattia, ma come condizione dinamico/funzionale di benessere psicofisico - come testualmente si legge nell art. 1 lettera o) del d.lgs. n. 81 del Deve ancora ritenersi consumata: - la violazione della più generale norma dell art. 2 della Costituzione, apparendo innegabile la limitazione del diritto del minore allo svolgimento della propria personalità sia come singolo sia nelle formazioni sociali; - dell art. 3 della Costituzione, nella misura in cui si renderà sempre più evidente la limitazione al pieno sviluppo della persona; - degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione, volta che l arrivo del minore in una dimensione familiare alterata impedisce o rende più ardua la concreta e costante attuazione dei diritti-doveri dei genitori sanciti dal dettato costituzionale, che tutela la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell istruzione, educazione, mantenimento dei figli. Cass. civ. 2 ottobre 2012, n Pertanto l interesse giuridicamente protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore alla luce dei testè richiamati articoli della Carta fondamentale, è quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici dal Costituente: il quale ha identificato l intangibile essenza della Carta fondamentale nei diritti inviolabili da e- sercitarsi dall individuo come singolo e nelle formazioni sociali ove svolgere la propria personalità, nel pieno sviluppo della persona umana, nell istituzione familiare, nella salute. Non assume, pertanto, alcun rilievo giuridico la dimensione prenatale del minore, quella nel corso della quale la madre avrebbe, se informata, esercitato il diritto all interruzione della gravidanza. Se l esercizio di questo diritto fosse stato assicurato alla gestante, la dimensione del non essere del nascituro impedisce di attribuirle qualsivoglia rilevanza giuridica. Cass. civ. 2 ottobre 2012, n Articolo 151. SEPARAZIONE GIUDIZIALE Condizioni per la pronuncia di addebito L inosservanza dell obbligo di fedeltà coniugale non può giustificare, da sola, una pronuncia di addebito della separazione, qualora una tale condotta sia successiva al verificarsi di un accertata situazione di intollerabilità della convivenza, sì da costituire non la causa di detta intollerabilità ma una sua conseguenza (nel caso di specie, nel decidere sull addebito della separazione, la S.C. ha equiparato l inosservanza dell obbligo di fedeltà, con la dichiarata volontà dell altro coniuge di non procreare). Cass. civ. 21 settembre 2012, n

6 6 CODICI CIVILE E PENALE ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA 2012 Civile Articolo 156. EFFETTI DELLA SEPARAZIONE SUI RAPPORTI PATRI- MONIALI TRA I CONIUGI Assegno di mantenimento L art. 156, comma 1, c.c. attribuisce al coniuge al quale non è addebitabile la separazione un assegno tendenzialmente idoneo ad assicurargli un tenore di vita analogo a quello che aveva in costanza di matrimonio, qualora non fruisca di redditi propri tali da permettergli una condizione simile e purché sussista una differenza di reddito tra i coniugi. Cass. civ. 27 settembre 2012, n Articolo 533. NOZIONE Prova della qualità di erede In tema di successioni, e quindi di petizione d eredità, l erede deve fornire esclusivamente la prova della propria qualità rispetto al dante causa e dell appartenenza del bene all asse ereditario al tempo dell apertura della successione: ciò onde dimostrare l anteriorità, e quindi la legittimità, del titolo rispetto ad eventuali successive vicende traslative. È, così, illegittima la sentenza con cui, accertata e dichiarata la qualità di erede del ricorrente e quindi qualificata (di fatto) la natura giuridica della relativa azione esperita, venga richiesto, per effetto di una diversa qualificazione della medesima azione processualmente proposta, il più stringente onere della prova previsto per un altra azione (come quella di rivendica della proprietà). Cass. civ. 30 agosto 2012, n Articolo 681. REVOCAZIONE DELLA REVOCAZIONE Revocazione di testamento pubblico successivo a testamento olografo Qualora ad un testamento olografo faccia seguito un testamento pubblico recante la medesima attribuzione patrimoniale in favore dello stesso erede, la successiva revoca, per atto notarile del testamento pubblico senza alcuna menzione del precedente olografo estende i propri effetti al testamento olografo precedente ove quello pubblico sia meramente riproduttivo, sicché ai fini della revoca espressa del testamento occorre guardare non tanto alla scheda testamentaria in sé, quanto piuttosto alle attribuzioni patrimoniali che essa reca. Cass. civ. 10 ottobre 2012, n Articolo PARTI COMUNI DELL EDIFICIO Sottotetto Il condomino, proprietario dell ultimo piano, sottostante al tetto comune, può effettuare la trasformazione di una parte del tetto dell edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio purché sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene. Cass. civ. 3 agosto 2012, n Articolo DIRITTI DEI PARTECIPANTI SULLE COSE COMUNI Uso del cortile condominiale Il diritto di parcheggiare la propria autovettura nel cortile condominiale non può mai essere configurato alla stregua di una servitù di parcheggio. La tutela del diritto, conseguentemente, non può passare attraverso l azione di reintegra. La servitù, infatti, presuppone l esistenza di un rapporto tra fondo servente e fondo dominante per cui il secondo viene posto al servizio del primo; di contro, il diritto di parcheggiare la propria autovettura sul fondo del vicino non può essere valutato alla stregua di una utilità inerente al fondo dominan-

7 Civile ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO 7 te bensì, in maniera molto più approssimativa, come una mera comodità, ovvero come un vantaggio del tutto personale. Cass. civ. 13 settembre 2012, n Articolo RAPPRESENTANZA Legittimazione processuale dell amministratore La legittimazione passiva dell amministratore del condominio a resistere in giudizio, esclusiva o concorrente con quella dei condomini, non incontra limiti e sussiste anche in ordine alle azioni di natura reale relative alle parti comuni dell edificio, promosse contro il Condominio da terzi o anche dal singolo condomino. In tal caso l amministratore ha il solo obbligo, di mera rilevanza interna e non incidente sui suoi poteri rappresentativi processuali, di riferire all assemblea, con la conseguenza che la sua presenza in giudizio esclude la necessità del litisconsorzio nei confronti di tutti i condomini. Cass. civ. 4 ottobre 2012, n Articolo POSSESSO DI BUONA FEDE Buona fede Con riferimento all azione di petizione ereditaria proposta dal figlio naturale, successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di riconoscimento del proprio status, gli eredi immessi nel possesso dei beni ereditari in buona fede, permangono nella condizione di buona fede sino al momento della notificazione della domanda di restituzione dei beni ereditari. Cass. civ. 5 settembre 2012, n Articolo COMPORTAMENTO SECONDO CORRETTEZZA Buona fede del creditore La circostanza che il creditore abbia tenuto un modus operandi contrario al dovere di buona fede e correttezza contrattuale può essere provata con ogni mezzo consentito dall ordinamento, ivi compreso il ricorso a presunzioni, secondo la regola sancita dal combinato degli artt e 2729 c.c. (nel caso di specie una banca, ampliando notevolmente il credito concesso alla debitrice principale ormai palesemente insolvente, secondo la S.C. aveva violato i propri doveri di buona fede verso il fideiussore). Cass. civ. 1 ottobre 2012, n Articolo RESPONSABILITÀ DEL DEBITORE Lettera di patronage Con la lettera di patronage, il patrocinante assume degli impegni nei confronti del creditore, senza che sia necessario per il perfezionamento della fattispecie l accettazione Trattasi di una obbligazione di garanzia atipica con promessa di risultato, sia pure a contenuto variabile. Da ciò consegue che ai fini della liberazione del patronnant dal risarcimento dei danni da inadempimento, ai sensi dell art c.c., lo stesso dovrà fornire la prova della determinazione della impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Cass. civ. 25 settembre 2012, n Articolo INTERPRETAZIONE COMPLESSIVA DELLE CAUSE Procedura interpretativa In tema di interpretazione del contratto, l art c.c. impone di procedere al coordinamento delle varie clausole e di interpretarle complessivamente le une a mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso risultante dall intero negozio, così da individuare gli interessi contrapposti delle parti che quelle clausole com-

8 8 CODICI CIVILE E PENALE ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA 2012 Civile pongono in unità, rapportandoli allo scopo pratico che il contratto intende realizzare (nel caso di specie, la S.C. ha statuito che l obbligo assunto con un contratto preliminare di ultimazione dei lavori di un appartamento vada correlato con l obbligo di consegnare e trasferire la proprietà dell erigendo bene corredato di tutte le certificazione di abitabilità). Cass. civ. 27 settembre 2012, n Articolo EFFICACIA DEL CONTRATTO Casistica In base al principio previsto dall art c.c., per il quale il contratto non produce alcun effetto nei confronti dei terzi se non nei casi stabiliti dalla legge, la società che ha ricevuto in appalto i servizi di gestione del patrimonio immobiliare risponde solo verso l appaltatore dell inadempimento agli obblighi contrattuali assunti. Cass. civ. 21 settembre 2012, n Articolo LEGITTIMAZIONE ALL AZIONE DI NULLITÀ Rilevabilità d ufficio della nullità del contratto anche in caso di domanda di risoluzione La funzione dell art c.c. è di impedire che il contratto nullo, sul quale l ordinamento esprime un giudizio di disvalore, possa spiegare i suoi effetti. Il compito di far valere la nullità è in via di azione affidato a chiunque abbia interesse, ma al giudice, al quale si chiede di giudicare secundum ius, spetta di rilevare se un atto è nullo e quindi di evidenziare in giudizio la mancanza di fondamento di una domanda che presupponga la sussistenza dei requisiti di validità del contratto. Cass. civ., S.U., 4 settembre 2012, n L orientamento contrario alla rilevabilità d ufficio della nullità in caso di domanda di risoluzione, annullamento, rescissione del contratto, in primo luogo svilisce la categoria della nullità, l essenza della quale risiede nella tutela di interessi generali, di valori fondamentali o che comunque trascendono quelli del singolo. In secondo luogo viene depotenziato il ruolo che l ordinamento affida all istituto della nullità, per esprimere il disvalore di un assetto di interessi negoziale. Non può infatti negarsi che esso è stato negli ultimi decenni ampliato, introducendo con la legislazione speciale nuovi casi di nullità contrattuale. Questo ruolo trae forza anche dalla previsione della rilevabilità di ufficio, che, salvi i casi di espressa deroga, contribuisce a definire il carattere indisponibile delle norme in tema di nullità. Cass. civ., S.U., 4 settembre 2012, n Un esito del rilievo d ufficio della nullità e del relativo accertamento è l accoglimento di ogni richiesta formulata unitamente alla domanda di risoluzione e compatibile con la diversa ragione rappresentata dalla nullità, come avviene nel caso di domanda restitutoria. Questa conseguenza si verifica senz altro in ipotesi di modifica della domanda con richiesta di declaratoria della nullità. Altrettanto avverrà però in ipotesi di rigetto - fondato sulla nullità contrattuale rilevata d ufficio - della domanda di risoluzione, alla quale sia associata, anche originariamente, la richiesta di condanna alle restituzioni. Il rilievo della nullità fa venir meno la causa adquirendi e la richiesta di restituzione del bene consegnato in esecuzione del contratto, che era già stata formulata con la pretesa iniziale, sarà accolta sulla base di questo presupposto, senza bisogno di espressa dichiarazione della nullità. Va infatti confermato che qualora venga acclarata la mancanza di una causa a- dquirendi - tanto nel caso di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente - l azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso è quella di ripetizione di indebito oggettivo; ne consegue che, ove sia proposta una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento e il giudice rilevi, d ufficio, la nullità del medesimo, l accoglimento della richiesta restitutoria conseguente alla declaratoria di nullità, non mutando la causa petendi, non viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Cass. civ., S.U., 4 settembre 2012, n Il giudice di merito ha il potere di rilevare, dai fatti allegati e provati o emergenti ex actis, ogni forma di nullità non soggetta a regime speciale e, provocato il contraddittorio sulla questione, deve rigettare la domanda di risoluzione, volta ad invocare la forza del contratto. Pronuncerà con efficacia idonea al giudicato sulla questione di nullità ove, anche a seguito di rimessione in termini, sia stata proposta la relativa domanda. Nell uno e nell altro caso dovrà disporre, se richiesto, le restituzioni. Cass. civ., S.U., 4 settembre 2012, n

9 Civile ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO 9 Articolo COMODATO SENZA DETERMINAZIONE DI DURATA Casa coniugale Nel caso di bene concesso in comodato a tempo indeterminato, il comodante è tenuto a consentire la continuazione del godimento per l uso previsto nel contratto, salva l ipotesi di sopravvenienza di un urgente ed impreveduto bisogno ai sensi dell art. 1809, comma 2 c.c. Inoltre la destinazione a casa familiare dell immobile oggetto di comodato non muta per mano del provvedimento di separazione personale, che anzi è idoneo ad ampliare la posizione giuridica del coniuge assegnatario non comodatario. Invero, la destinazione a casa coniugale fa sì che il rapporto contrattuale di comodato prosegua in favore del coniuge assegnatario, nei modi e nei limiti pattuiti in origine. Cass. civ. 2 ottobre 2012, n Articolo CONDIZIONI DELLA PRELAZIONE Pegno su un credito derivante dal mandato ad acquistare titoli di Stato non individuati Il pegno di credito all acquisto e alla consegna di titoli non ancora emessi ha natura di pegno di credito futuro, che fino a quando non si verifica la consegna ha effetti obbligatori e non attribuisce prelazione, che sorge solo dopo la specificazione o la consegna. A differenza del pegno di credito alla consegna di denaro o di altra cosa fungibile (art c.c.) già esistenti al momento della convenzione, i titoli di Stato, in regime di materializzazione, non sono ancora esistenti fino a quando non viene formato il documento che li incorpora e pertanto, fino a che non viene effettuata l individuazione non può sussistere la prelazione. Né può tralasciarsi che la disciplina delle condizioni in presenza delle quali può sorgere la prelazione anche in caso di pegno non avente ad oggetto una cosa, suscettibile di traditio, (art c.c.) prevede che la scrittura contenente la convenzione di pegno su crediti o su altri diritti debba essere notificata o accettata dal debitore del credito sottoposto a pegno, facendo intendere che, al di là della possibilità in generale di sottoporre a vincolo in favore di un soggetto la prestazione della quale lo stesso sia debitore (come avviene nel caso di pignoramento o di sequestro conservativo di un proprio debito verso l esecutato o il debitore sequestrato fatta dal creditore pignoratizio o sequestrante presso se stesso) la coincidenza tra il soggetto debitore della prestazione oggetto del credito sottoposto a pegno e di creditore della prestazione garantita non è compatibile con la disciplina del pegno. Cass. civ., S.U., 2 ottobre 2012, n Ne deriva che non si può costituire in pegno un credito derivante dal mandato ad acquistare titoli di Stato che non siano materialmente formati al momento del contratto, e quindi la banca non può far valere la prelazione nell ambito del fallimento della società mandante. Cass. civ., S.U., 2 ottobre 2012, n Articolo LOCAZIONI Stipula del contratto di locazione dopo il pignoramento dell immobile o per un prezzo esiguo Il contratto di locazione dell immobile trasferito per effetto di vendita giudiziaria, per essere tutelalo successivamente all aggiudicazione, deve essere stipulato in data certa - precedente il pignoramento - e per un prezzo non inferiore ad un terzo del giusto prezzo o di quello risultante dalle precedenti locazioni. I due requisiti devono essere valutati disgiuntamente, quindi, il contratto dovrà essere posto nel nulla anche quando il requisito temporale è rispettato ma non quello relativo al prezzo o viceversa. Cass. civ. 1 ottobre 2012, n

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13 Articolo 1. REATI E PENE: DISPOSIZIONE ESPRESSA DI LEGGE Determinatezza e tassatività della fattispecie L aggravante della ingente quantità, di cui al comma 2 dell art. 80 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non è di norma ravvisante quando la quantità sia inferiore a volte il valore massimo in milligrammi (valoresoglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al d.m. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata. Ciò che conta è il numero dei fruitori finali e l area su cui essi insistono: è evidente che la nozione di ingente quantità deve essere ancorata ad un significato oggettivo, che consiste nel valore ponderale ed in particolare nel numero di dosi aventi effetto stupefacente. Alla luce di tale criterio non possono di regola definirsi ingenti quantitativi di droghe pesanti in particolare eroina e cocaina- inferiori ai due chilogrammi, e quantitativi di droghe leggere in particolare hashish e marijuana- inferiori ai cinquanta chilogrammi, con riferimento ai valori di purezza media. Ove non si ancorasse la nozione di ingente quantità a un parametro oggettivo, si paventerebbe il rischio di esporre l aggravante in questione alla violazione del principio di determinatezza, quale corollario del più generale principio di legalità. Cass. pen. 20 settembre 2012, n Articolo 2. SUCCESSIONE DI LEGGI PENALI Formazione del giudicato L art. 673 c.p.p. fa riferimento alle sole norme che prevedono specifiche fattispecie incriminatrici e stabilisce che, in caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale delle stesse nella loro interezza, il giudice dell esecuzione, nel revocare la sentenza di condanna, deve dichiarare che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adottare i conseguenti provvedimenti. Appare invece più opportuno fare richiamo alla l. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, che ha una portata di più ampio respiro, nel senso che impedisce anche l esecuzione della pena o della frazione di pena inflitta in base alla norma dichiarata costituzionalmente illegittima, e ciò in coerenza con la funzione che la pena, ex art. 27 Cost., deve assolvere dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione. Trattasi di disposizione che, derogando al principio dell intangibilità del giudicato, va ad incidere su una situazione esecutiva non ancora esaurita. Cass. pen., S.U., 10 settembre 2012, n Articolo 15. MATERIA REGOLATA DA PIÙ LEGGI PENALI O DA PIÙ DI- SPOSIZIONI DELLA MEDESIMA LEGGE PENALE Distruzione o occultamento della documentazione fiscale La condotta di distruzione o occultamento della documentazione ex art 10 d.lgs. 74/2000 non comporta da sola alcuna alterazione delle somme riportate in contabilità e nella dichiarazione annuale, così che non incide sui rapporti di debito/credito con l Amministrazione finanziaria e rimane priva della natura di frode comportante un danno diretto per l Erario. Ne consegue che sussiste concorso tra la fattispecie di cui all art. 10 del D.Lgs. n. 74/2000 e il reato di truffa aggravata ai danni dello Stato ex art. 640, co. 2, n. 1, c.p.. Cass. pen. 26 settembre 2012, n Criteri di assorbimento. Il reato di minaccia aggravata è assorbito, in virtù del principio di cui all art. 84 c.p., in quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante minaccia, posto che la minaccia converge interamente nella fattispe-

14 14 CODICI CIVILE E PENALE ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA 2012 Penale cie di cui all art. 393 c.p., tanto da perdere la sua autonomia e diventare elemento costitutivo di quest ultimo reato. Cass. pen. 11 settembre 2012, n Articolo 40. RAPPORTO DI CAUSALITÀ Responsabilità del datore di lavoro Laddove in azienda ci sia un responsabile della sicurezza, è quest ultimo che deve attivarsi per il rispetto delle norme antinfortunistiche, fermo restando comunque che il datore di lavoro ha un generale obbligo di vigilare in ordine al corretto espletamento da parte di quest ultimo delle attività a lui delegate e concernenti l adozione delle misure di prevenzione degli infortuni sul lavoro. Cass. pen. 30 agosto 2012, n Articolo 41. CONCORSO DI CAUSE Responsabilità del datore di lavoro Il datore di lavoro, in caso di violazione delle norme poste a tutela dell integrità fisica del lavoratore, è interamente responsabile dell infortunio che ne sia conseguito e non può invocare il concorso di colpa del danneggiato, avendo egli il dovere di proteggere l incolumità di quest ultimo nonostante la sua imprudenza o negligenza. Cass. pen. 27 settembre 2012, n Articolo 43. ELEMENTO PSICOLOGICO DEL REATO Dolo eventuale Sussiste l elemento psicologico del dolo eventuale quando l agente, pur non avendo di mira il fatto a rischio, ne abbia accettato - nella proiezione della propria azione verso la realizzazione di un fatto primario - la concreta possibilità del suo verificarsi, in un necessario rapporto eziologico con l azione medesima. L autore non respinge quindi il rischio, e non adegua la propria condotta in maniera coerente e funzionale a manifestare una controvolontà verso l evento diverso, rispetto a quello primariamente voluto. Si deve quindi concludere che [l imputato], pur essendo in grado di rappresentarsi la concreta possibilità che la sua azione reticente e depistante potesse causare un evento diverso da quello per cui materialmente agiva (continuare indisturbato il menage familiare, lasciando in clandestinità il contagio di HIV alla moglie e ostacolando tempestivi interventi terapeutici), non ha escluso la possibilità di cagionare l evento a rischio (l aggravamento irreversibile della già cagionata lesione della salute della moglie): gli è mancata quindi la controvolontà verso l evento altro, con accettazione del rischio e quindi con la volizione dell evento medesimo. Cass. pen. 3 ottobre 2012, n Giudizio di prevedibilità In tema di delitti colposi, nel giudizio di prevedibilità, richiesto per la configurazione della colpa, va considerata anche la sola possibilità per il soggetto di rappresentarsi una categoria di danni, sia pure indistinta, potenzialmente derivante dal suo agire, che avrebbe dovuto convincerlo ad astenersi o ad adottare regole di prevenzione più sicure: in altri termini, ai fini del giudizio di prevedibilità, deve aversi riguardo alla potenziale idoneità della condotta a dar vita ad una situazione di danno e non anche alla specifica rappresentazione ex ante dell evento dannoso, quale si è concretamente verificato in tutta la sua gravità ed estensione. Cass. pen. 27 agosto 2012, n Responsabilità medica Al medico chirurgo compete la verifica delle condizioni di adeguata preparazione anestesiologica del paziente, nel complesso delle valutazioni da compiersi in vista dell esecuzione dell intervento. Sicché, l apposizione di un sondino naso-gastrico - quale presidio terapeutico indispensabile -, l omesso differimento dell intervento chirurgico e la mancanza di altri accorgimenti atti ad evitare l ingestione di materiale gastro-

15 Penale ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO 15 enterico determinano la responsabilità del chirurgo per omissione, anche per le attività più propriamente riconducibili alle competenze del medico anestesista. Cass. pen. 3 settembre 2012, n Le linee guida pur rappresentando un importante ausilio scientifico, con il quale il medico è tenuto a confrontarsi, non eliminano la sua autonomia nelle scelte terapeutiche, poiché, l arte medica, mancando per sua stessa natura di protocolli scientifici a base matematica, spesso prospetta diverse pratiche o soluzioni che l esperienza ha dimostrato efficaci, da scegliere oculatamente in relazione ad una cospicua serie di varianti che, legate al caso specifico, solo il medico nella contingenza della terapia, può apprezzare. Ne consegue le linee guida e i protocolli, proprio in ragione delle peculiarità della attività del medico, che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assumere il rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma normativo dell articolo 43 c.p.. Cass. pen. 19 settembre 2012, n Articolo 44. CONDIZIONE OBIETTIVA DI PUNIBILITÀ Contraffazione e alterazione di marchi Alla luce delle modifiche apportate dalla l. n. 99 del 2009 all art. 473 c.p. - secondo il quale le norme incriminatrici in tema di contraffazione e alterazione dei marchi o dei segni si applicano sempre che siano state osservate le norme delle leggi interne o delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale - per la sussistenza del reato è necessario che il titolo di privativa sia stato effettivamente conseguito, non bastando la semplice domanda. Le norme di cui agli artt. 473 e 474 c.p. tutelano, in via principale e diretta, la pubblica fede e, cioè, l affidamento presso i cittadini dei marchi e dei segni distintivi che individuano le opere di ingegno o i prodotti industriali. Cass. pen. 21 settembre 2012, n Articolo 49. REATO SUPPOSTO ERRONEAMENTE E REATO IMPOSSIBILE Calunnia Per ritenere configurabile la calunnia indiretta occorre che la falsa incolpazione sia idonea, per modalità e circostanze sottese alla falsa attribuzione del fatto reato, ad esprimere l univoca riferibilità dell accusa ad una persona reale e determinata o determinabile, nel senso che questa e soltanto questa risulti essere la persona cui attribuire il fatto illecito denunciato, pur in difetto di una formulazione nominativa dell accusa. Cass. pen. 4 settembre 2012, n Stupefacenti In tema di stupefacenti, la coltivazione costituisce illecito penale indipendentemente dalla successiva destinazione che il singolo imputato intende dare alla sostanza ottenuta. Cass. pen. 14 settembre 2012, n Articolo 51. ESERCIZIO DI UN DIRITTO O ADEMPIMENTO DI UN DOVERE Consenso dell avente diritto Il consenso dell avente diritto per avere effetto scriminante deve essere in correlazione cronologica con il compimento del fatto tipizzato come illecito, per cui per quanto attiene agli atti sessuali, tale consenso deve permanere durante lo svolgimento dell attività sessuale, la quale si caratterizza nella sua liceità proprio per la presenza costante del consenso, espresso e/o presunto tra le parti, o comunque per la non manifestazione del dissenso agli specifici atti posti in essere da uno dei due partner. In relazione a certe pratiche estreme, per escludere l antigiuridicità della condotta lesiva, non basta il consenso del partner espresso nel momento iniziale della condotta, per cui la scriminante non può essere invocata se l avente diritto manifesta, esplicitamente o mediante comportamenti univoci, di non essere più consenziente al protrarsi dell azione alla quale aveva inizialmente aderito, per un ripensamento od una non condivisione sulle modalità di consumazione dell amplesso. Cass. pen. 1 ottobre 2012, n

16 16 CODICI CIVILE E PENALE ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA 2012 Penale Riduzione in schiavitù Commette il reato di riduzione in schiavitù in danno di un minore colui che mantiene lo stato di soggezione continuativa del soggetto ridotto in schiavitù, costringendolo all accattonaggio. In tema di riduzione e mantenimento in servitù posta in essere dai genitori nei confronti dei figli e di altri bambini in rapporto di parentela, ridotti in stato di soggezione continuativa e costretti all accattonaggio, non è invocabile da parte degli autori delle condotte la causa di giustificazione dell esercizio del diritto, per richiamo alle consuetudini delle popolazioni zingare di usare i bambini nell accattonaggio, atteso che la consuetudine può avere efficacia scriminante solo in quanto sia stata richiamata da una legge, secondo il principio di gerarchia delle fonti di cui all art. 8 disp. prel. c.c. Cass. pen. 28 settembre 2012, n Articolo 56. DELITTO TENTATO Tentativo di rapina È configurabile il tentativo di rapina impropria (e non invece il concorso tra tentativo di furto e i reati di violenza o minaccia) nel caso in cui l agente, dopo aver compiuto atti idonei all impossessamento della res altrui, non portati a compimento per cause indipendenti dalla propria volontà, adoperi violenza o minaccia per assicurarsi l impunità. Cass. pen., S.U., 12 settembre 2012, n Tentato omicidio Al fine della qualificazione del fatto quale reato di lesione personale o quale reato di tentato omicidio, si deve aver riguardo al diverso atteggiamento psicologico dell agente e alla diversa potenzialità dell azione lesiva. Se nel primo reato la carica offensiva dell azione si esaurisce nell evento prodotto, nel secondo vi è un quid pluris che tende ed è idoneo a causare un evento più grave di quello realizzato in danno dello stesso bene giuridico o di uno superiore, riguardante lo stesso soggetto passivo, che non si realizza per ragioni e- stranee alla volontà dell agente. Cass. pen. 30 settembre 2012, n Articolo 81. CONCORSO FORMALE. REATO CONTINUATO Presupposti di applicabilità Per l applicazione della disciplina del reato continuato, non può valere, da solo, lo stato di tossicodipendenza in cui versi l imputato,non costituendo esso prova dell originaria ideazione e deliberazione di tutte le violazioni, nei loro caratteri essenziali. Lo status di tossicodipendenza può dunque essere incluso fra gli elementi da prendere in esame onde verificare se sussista o meno l unicità del disegno criminoso con riguardo ai reati che siano da esso dipendenti ma sempre che ricorrano anche le altre condizioni individuate dalla giurisprudenza per la sussistenza della continuazione. Cass. pen. 17 settembre 2012, n Articolo 84. REATO COMPLESSO Casistica Il reato di minaccia aggravata è assorbito, in virtù del principio di cui all art. 84 c.p., in quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante minaccia, posto che la minaccia converge interamente nella fattispecie di cui all art. 393 c.p., tanto da perdere la sua autonomia e diventare elemento costitutivo di quest ultimo reato. Cass. pen. 11 settembre 2012, n

17 Penale ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO 17 Articolo 110. PENA PER COLORO CHE CONCORRONO NEL REATO Aiuto prestato in corso d opera L aiuto prestato in corso d opera rientra nella fattispecie del concorso di persona nel reato, e non del favoreggiamento, purché vi sia la consapevolezza di contribuire anche in minima parte alla realizzazione di una più articolata fattispecie. Cass. pen. 18 settembre 2012, n Articolo 147. RINVIO FACOLTATIVO DELL ESECUZIONE DELLA PENA Limiti di applicabilità Non è consentito il rinvio dell esecuzione della pena di carattere facoltativo ex art. 147 c.p. e, di conseguenza, la concessione della detenzione domiciliare ex art. 47 ter, ord. pen., nei confronti del soggetto afflitto da sofferenza psichica o anche da patologia psichiatrica che non abbia però comportato anche uno stato di grave infermità fisica. Cass. pen. 11 ottobre 2012, n Articolo 570. VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI ASSISTENZA FAMILIARE Applicabilità della norma In tema di violazione dell obbligo di corresponsione dell assegno divorzile, come più in generale per il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare, la responsabilità per omessa prestazione dei mezzi di sussistenza non è esclusa dall indisponibilità dei mezzi necessari, quando questa sia dovuta, anche parzialmente, a colpa dell obbligato e incombe all interessato l onere di allegare gli elementi dai quali possa desumersi l impossibilità di adempiere alla relativa obbligazione, di talché la sua responsabilità non può essere esclusa, tra l altro, neppure in base alla generica indicazione dello stato di disoccupazione. Cass. pen. 11 settembre 2012, n Articolo 628. RAPINA Configurabilità del reato È configurabile il tentativo di rapina impropria nei caso in cui l agente, dopo aver compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco alfa sottrazione della cosa altrui, adoperi violenza o minaccia per procurare a sé o ad altri l impunità. Cass. pen., S.U., 19 aprile 2012, n