Riforme del processo civile nel d.l. n. 69/2013* di Antonio Carratta e Pasquale D Ascola **

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1 Riforme del processo civile nel d.l. n. 69/2013* di Antonio Carratta e Pasquale D Ascola ** Il contributo esamina le novità normative contenute nel d.l , n. 69 (cd. decreto del fare), convertito con modificazioni dalla l , n. 98, in materia di giustizia civile. Dopo aver analizzato le ricadute organizzative e applicative di queste nuove disposizioni, vengono affrontate le più rilevanti questioni problematiche che le stesse pongono. SOMMARIO 1. La ricognizione 2. La focalizzazione 2.1 L introduzione del giudice «ausiliario» in corte d appello 2.2 I magistrati «assistenti» in Cassazione 2.3 Gli stages formativi presso gli uffici giudiziari 2.4 La nuova disciplina sul p.m. in Cassazione 2.5 Gli interventi sull opposizione a decreto ingiuntivo 3. I profili problematici 3.1 La dubbia sussistenza dei presupposti dell art. 77 Cost. 3.2 I problemi connessi alla figura del giudice «ausiliario» 3.3 Il rafforzamento della conciliazione giudiziale 3.4. La semplificazione della divisione su domanda congiunta 1. La ricognizione Con il d.l , n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l , n. 98, insieme a numerose disposizioni urgenti finalizzate al «rilancio dell economia», sono state introdotte anche alcune disposizioni in materia di giustizia civile. Si tratta di norme che, in parte, hanno carattere organizzativo e incidono sull ordinamento giudiziario e, per altra parte, introducono nuove modifiche al codice di rito civile. Tutte, però, sono accomunate dal consueto obiettivo del recupero di efficienza del sistema giudiziario. Per quanto riguarda le misure di carattere organizzativo, anzitutto viene introdotta la nuova figura del «giudice ausiliario» presso le corti d appello, nel numero massimo di 400 unità. Si prevede, cioè, il «reclutamento» dei nuovi «giudici ausiliari» fra i magistrati ordinari, contabili e amministrativi e avvocati dello Stato, a riposo da non più di tre anni, e i magistrati onorari, che abbiano esercitato le loro funzioni per almeno cinque anni; fra i professori universitari in materie giuridiche anche a tempo definito o a riposo da non più di tre anni e i ricercatori universitari sempre in materie giuridiche; fra gli avvocati, anche se cancellati dall albo da non più di tre anni e i notai anche se a riposo da non più di tre anni. Questo, evidentemente, al fine di favorire lo smaltimento dell arretrato, come chiaramente emerge dall art. 62 dello stesso d.l. Viene, inoltre, prevista la possibilità che laureati in giurisprudenza, particolarmente qualificati e opportunamente selezionati, svolgano stages formativi di 18 mesi presso gli uffici giudiziari, al fine di consentire, da un lato, ai giovani laureati di acquisire una specifica conoscenza pratica anche dell attività che si svolge presso questi uffici e, dall altro lato, ai magistrati di poter contare sulla collaborazione degli stagisti nella preparazione dell attività di loro competenza. Sempre con riferimento alle misure di carattere organizzativo, viene istituita anche la figura del giudice «assistente di studio» a supporto delle sezioni civili della Corte di cassazione (senza far parte dei collegi giudicanti), come misura temporanea (5 anni) per la celere definizione dei procedimenti pendenti. Per quanto riguarda, invece, gli interventi normativi di natura più squisitamente processuale, vanno richiamate le norme che: a) limitano i casi in cui il procuratore generale presso la Corte di cassazione deve intervenire nel giudizio davanti alla Suprema Corte; b) semplificano il procedimento per lo scioglimento della comunione, ereditaria o volontaria, quando non siano controversi il diritto alla divisione o le quote o non sussistano altre questioni pregiudiziali; c) prevedono il potere-dovere del giudice di formulare, in presenza di alcuni presupposti, una proposta 1

2 transattiva o conciliativa alla prima udienza ovvero fino a quando è esaurita l istruzione; d) snelliscono il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, sia con riferimento all anticipazione dell udienza per la comparizione delle parti, sia con riferimento alla pronuncia dell ordinanza di provvisoria esecutività del decreto dopo l opposizione; e) reintroducono, a partire dal 21 settembre 2013, l esperimento obbligatorio della procedura di mediazione in determinate materie del contenzioso civile, superando, così, gli effetti della pronuncia della Corte costituzionale , n. 272, che aveva dichiarato l illegittimità costituzionale per eccesso di delega delle disposizioni del d.lgs , n. 28 che già in precedenza la prevedevano (in proposito v. L. Breggia, La mediazione dopo Corte cost. n. 272/2012, in questo Volume). 2. La focalizzazione Fatta questa preliminare ricognizione dei diversi profili interessati dal nuovo intervento legislativo in materia di giustizia civile, è opportuno concentrare l attenzione su alcuni di essi. 2.1 L introduzione del giudice «ausiliario» in corte d appello Da tempo indicato quale principale snodo critico del processo, l appello è oggetto del primo intervento volto alla definizione del contenzioso civile, tra quelli nel titolo III del d.l. n. 69/2013. Attraverso l introduzione di una nuova figura di giudice onorario, denominata giudice ausiliario, il legislatore mira a ridurre il carico delle corti di appello civili. È prevista la nomina (art. 63) di 400 giudici individuati dal Ministro su deliberazione del CSM, a séguito di proposta dei consigli giudiziari territorialmente competenti, corredata da parere del consiglio dell ordine cui è iscritto l aspirante magistrato onorario. La selezione dei giudici ausiliari avverrà tra magistrati togati a riposo da non oltre tre anni, ex magistrati onorari con almeno cinque anni di esperienza, docenti di materie giuridiche (ricercatori o professori di prima e seconda fascia), notai e avvocati; questi ultimi, con eccezione dei ricercatori, che dovranno essere attualmente in servizio, potranno essere anche a riposo o cancellati dall albo da non più di tre anni. In sede di conversione è caduta la limitazione dei provenienti dalle magistrature professionali a non più del dieci per cento dei posti, tuttavia rimane nella legge una netta preferenza per gli avvocati esercenti attualmente la professione. I criteri di selezione sono infatti rimessi a un decreto ministeriale (art. 65) che dovrà riconoscere preferenza agli avvocati iscritti all albo. Singolarmente contraddittoria è la prevedibile composizione anagrafica del nuovo corpo. Tra gli avvocati dovranno essere infatti preferiti, a parità di titoli (previsione che sarà di incerta declinazione), coloro che hanno minore età anagrafica, purché iscritti all albo da almeno cinque anni. Sempre gli avvocati e i notai non potranno presentare domanda (art. 64, co. 3) se avranno compiuto i sessanta anni di età. A questo plesso di ausiliari meno anziani si affiancherà un corpo di età più matura, giacché i provenienti dalle magistrature e i professori universitari potranno presentare domanda fino al limite dei settantacinque anni; tutti cessano dal servizio al compimento del settantottesimo anno (art. 67). Il riparto degli ausiliari tra le corti di appello sarà disposto con il decreto ministeriale, che dovrà fissare la pianta organica tenendo conto di scoperture d organico e di pendenze degli affari, sicché potrà essere congruamente supportata anche una Corte di appello avente organico pieno, ma gravata da un rilevante peso di affari arretrati, con il limite (art. 65) di non oltre 40 assegnazioni. Insoddisfacente è il regime dei compensi del nuovo giudice onorario. Egli può percepire un indennità di duecento euro per ciascun provvedimento che definisce anche parzialmente il processo (art. 72). L indennità massima, che è priva di contribuzione previdenziale, ma è cumulabile con i trattamenti pensionistici in godimento, non può superare i ventimila euro, sicché il 2

3 giudice ausiliario dovrà prevedibilmente esitare tra novanta (minimo di produttività impostogli dall art. 68, co. 2) e cento sentenze ogni anno. Da notare è l incidenza sui compensi che potrà avere il regime di incompatibilità previsto dall art. 69. Se è prevedibile che la maggior parte dei giudici ausiliari proverrà dall avvocatura, scatterà per essi l impossibilità di esercitare le funzioni nel distretto di corte di appello in cui ha sede il consiglio cui sono iscritti o cui erano iscritti al momento della nomina o nei cinque anni precedenti. Ciò comporterà un inevitabile costoso pendolarismo, che non è compensato da alcun rimborso spese. L incarico è di cinque anni, rinnovabile una sola volta per detto periodo. Complessivamente si tratta quindi di una figura di magistrato onorario apparentabile al giudice onorario aggregato (Goa) introdotto con le sezioni stralcio dei tribunali dalla l , n. 276, che hanno cessato di fatto di operare nel Non è decifrabile il profilo più probabile del nuovo magistrato, se un giovane avvocato in cerca di esperienze significative o un anziano professionista bisognoso di integrazioni retributive e di restare in contatto con il mondo del lavoro. Nell incertezza sulla scelta, il legislatore ha assemblato figure diverse e contraddittorie, il cui pregio principale è di scoraggiare la prospettiva di un surrettizio reclutamento straordinario di forze non adeguatamente selezionate, al prezzo però di arruolare soggetti aventi motivazioni ed esigenze troppo disomogenee. 2.2 I magistrati «assistenti» in Cassazione Altra novità di rilievo sotto il profilo istituzionale è rinvenibile nel capo III di questo titolo della l. n. 98/2013, che modifica (art. 74) l organico dei magistrati addetti alla Corte di cassazione. Il d.l. n. 69/2013 prevedeva l inserimento di una nuova figura temporanea di magistrato destinato alla Corte, l assistente di studio presso le sezioni civili. La selezione doveva avvenire tra magistrati ordinari con non meno di cinque anni di effettivo esercizio delle funzioni di merito, non soggetti a trasferimento prima di cinque anni e destinati a formare un ruolo ad esaurimento. Si trattava di una figura ibrida, con attribuzioni rimesse al primo Presidente della Corte di cassazione, ferma la impossibilità di far parte del collegio giudicante. L improvvida creazione di una nuova figura di magistrato addetto alla Corte Suprema è stata neutralizzata in sede di conversione, disponendo l aumento da 37 a 67 del numero dei magistrati con funzioni di merito destinati all Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di cassazione. Quest ufficio non si limita alla redazione delle Massime tratte dalle sentenze della Corte, che formano la banca dati cui attingere per la ricerca giurisprudenziale. Contribuisce infatti all opera di nomofilachia mediante la predisposizione di relazioni preliminari che illustrano i ricorsi assegnati alle Sezioni Unite, relazioni di notevole complessità quando sono destinate alla risoluzione dei contrasti giurisprudenziali o di questioni di massima di particolare importanza. Esso inoltre, non a caso denominato Ufficio del massimario e del ruolo, ha sempre curato in varie forme la classificazione dei ricorsi, contribuendo alla conoscenza dei ruoli di cause pervenute, da distinguere in relazione alle materie e alle questioni poste. È dunque già nell esperienza dell Ufficio l opera di collaborazione con i magistrati addetti alle sezioni. Il legislatore ha ritenuto di ampliare la capacità della Corte di esaminare l arretrato pendente e affrontare le ingenti sopravvenienze, con un supporto più diretto alle sezioni da parte di magistrati, verosimilmente più giovani, destinati al compito di assistenti di studio. Questa figura, nota nell ambito della Corte costituzionale e in altre esperienze nazionali, dovrà essere armonizzata con l attuale organizzazione della Corte Suprema, articolata, nel settore civile, in sei sezioni. 3

4 L ultima di esse è investita dall art. 376 c.p.c., novellato dall art. 47, co. 1, lett. b), l , n. 69, del compito di verificare se sussistono i presupposti per la pronuncia in camera di consiglio ai sensi dell art. 375 c.p.c. Probabilmente i nuovi assistenti di studio troveranno iniziale impiego nell espletamento delle attività della sesta sezione, potendo contribuire alla selezione dei ricorsi da rimettere alla pubblica udienza, allo studio dei fascicoli suscettibili di definizione in camera di consiglio, alla preparazione di bozze di relazioni preliminari da depositare ex art. 380 bis. È da credere che l attività degli assistenti sarà modulata da ogni sezione in relazione alle peculiarità del contenzioso che è rimesso a ciascuna di esse, alla possibilità di intercettare filoni seriali o all esigenza di accelerare lo spoglio dei ricorsi giacenti. La norma consente agli assistenti di partecipare alle camere di consiglio, rendendo così possibile una loro piena integrazione nel circuito decisionale delle sezioni, un più rapido loro conformarsi alle tecniche di esame e di decisione dei consiglieri con i quali devono collaborare e l impiego del loro apporto anche per lo studio dei casi più complessi. L art. 74 si limita a precisare che agli assistenti è preclusa la partecipazione alla deliberazione o di esprimere il voto sulla decisione, compiti che restano ovviamente in capo ai consiglieri, ma l attitudine allo studio e alla ricerca, che è tradizionale patrimonio dell Ufficio del massimario, favorirà l utilizzo anche in funzione più propriamente nomofilattica, per prevenire e intercettare contrasti inconsapevoli, accelerare la circolazione di conoscenze tra i vari collegi, approfondire le questioni più difficili con ricerche mirate agli interessi della singola sezione. Sull attività svolta dai magistrati addetti all Ufficio del massimario, il Primo Presidente informerà annualmente il CSM e il Ministro, restando obbligato, ai fini di una più celere definizione dei procedimenti pendenti, a destinare almeno metà (e non più di 40) dei magistrati alle sezioni civili, proprio con compiti di assistenti di studio. La norma si preoccupa infine di sollecitare la copertura (centottanta giorni, un termine relativamente breve per uno spostamento cospicuo di magistrati a uno stesso ufficio) dei nuovi posti aggiunti in organico. 2.3 Gli stages formativi presso gli uffici giudiziari Sempre fra le misure di carattere organizzativo rientra anche la previsione della possibilità che i laureati in giurisprudenza svolgano stages formativi di 18 mesi presso i tribunali ordinari, gli uffici e i tribunali di sorveglianza e i tribunali per i minorenni (nel settore penale, esclusivamente presso il giudice del dibattimento) o presso le sezioni, sia giurisdizionali che consultive, del Consiglio di Stato e, infine, presso i tribunali amministrativi regionali. A questi stages formativi possono esse ammessi i laureati in giurisprudenza che: a) abbiano un età inferiore a 30 anni; b) non abbiano riportato condanne penali per delitti non colposi o a pena detentiva per contravvenzioni e non siano sottoposti a misure di prevenzione o di sicurezza; c) abbiano riportato una media di almeno 27/30 negli esami universitari di diritto costituzionale, privato, processuale civile, commerciale, penale, procedura penale, del lavoro, amministrativo o, in alternativa, abbiano conseguito un voto di laurea non inferiore a 105/110. Dovrebbe trattarsi, dunque, di un embrionale realizzazione del cd. ufficio del giudice, sebbene venga aggiunto che «lo svolgimento dello stage non dà diritto ad alcun compenso e non determina il sorgere di alcun rapporto di lavoro subordinato o autonomo, né di obblighi previdenziali e assicurativi» (art. 73, co. 8, d.l. cit.) e che lo svolgimento del tirocinio formativo è compatibile sia con i corsi di dottorato di ricerca, sia con il tirocinio per l accesso alla professione di avvocato o notaio, sia con la frequenza delle scuole di specializzazione per le professioni legali (art. 73, co. 10, d.l. cit.). 4

5 2.4 La nuova disciplina sul p.m. in Cassazione Come già detto, il d.l. n. 69/2013 interviene anche su alcune disposizioni del codice di procedura civile, con il duplice obiettivo di snellire l applicazione di alcuni istituti (come, ad es., la partecipazione del p.m. nei giudizi davanti alla Cassazione o il giudizio divisorio in caso di domanda congiunta) e di rafforzare il ricorso alla conciliazione giudiziale (nuovo art. 185 bis). Si tratta di modifiche opportune, ma certo non decisive per la risoluzione dell annoso problema dell eccessiva durata dei processi civili. Partiamo dall intervento sicuramente più rilevante: quello che riguarda la partecipazione del p.m. ai giudizi davanti alla Corte di cassazione. Anzitutto, intervenendo sull ordinamento giudiziario, il d.l. n. 69/2013, in vigore dal 22 giugno 2013, ha modificato le attribuzioni del p.m. presso la Corte di cassazione. Secondo la nuova disciplina il p.m. interviene e conclude (nuovo art. 76, co. 1, r.d , n. 12): a) in tutte le udienze penali; b) in tutte le udienze dinanzi alle Sezioni Unite civili e nelle udienze pubbliche dinanzi alle sezioni semplici della Corte di cassazione, ad eccezione di quelle che si svolgono dinanzi alla cd. sezione filtro (VI sezione) (prevista dall art. 376, co. 1, primo periodo, c.p.c.). Il p.m. presso la Cassazione redige inoltre requisitorie scritte nei casi stabiliti dalla legge (nuovo art. 76, co. 2, r.d. n. 12/1941). Contestualmente, il d.l.. n. 69/2013 ha anche modificato alcune disposizioni del codice di rito che riguardano proprio l attività del p.m. presso la Cassazione. Alla luce delle modifiche introdotte: a) il p.m. deve intervenire nelle cause davanti alla Corte di cassazione nei soli casi stabiliti dalla legge (così il nuovo art. 70, co. 2, c.p.c.) e dunque b) deve intervenire e concludere in tutti i giudizi davanti alle Sezioni Unite civili; c) deve intervenire e concludere nelle sole udienze pubbliche dinanzi alle sezioni semplici della Cassazione; d) mentre, nel procedimento per la decisione sull inammissibilità del ricorso e per la decisione in camera di consiglio non è più prevista l obbligatoria attivazione del contraddittorio nei confronti del p.m.; di conseguenza, ora si prevede che, dopo che il Presidente fissa con decreto l adunanza della Corte, almeno 20 giorni prima della data stabilita per l adunanza, il decreto e la relazione sono notificati soltanto agli avvocati delle parti, i quali hanno facoltà di presentare memorie non oltre 5 giorni prima, e di chiedere di essere sentiti, se compaiono (così il nuovo art. 380 bis, co. 2, c.p.c.); e) in tema di rinuncia al ricorso la nuova formulazione del co. 1 dell art. 390 c.p.c. prevede che la parte possa rinunciare al ricorso principale o incidentale finché non sia cominciata la relazione all udienza, o siano notificate le conclusioni scritte del p.m. nei casi di regolamento di giurisdizione e di competenza (art. 380 ter c.p.c.). L obiettivo dell intervento è evidente: ridurre la presenza del p.m. nei giudizi civili davanti alla Cassazione, prendendo atto dello scarso funzionamento che quest istituto ha evidenziato nel tempo (in particolare nei giudizi che si svolgono in camera di consiglio). Tuttavia, nella forma generalizzata nella quale la riduzione è stata adottata dall odierno legislatore, essa inevitabilmente comporta anche un eccessiva e discutibile attenuazione del ruolo che l ordinamento assegna all intervento del p.m. nei giudizi civili: «portare nel processo, operandovi come una parte, l espressione degli interessi obbiettivi dell ordinamento». Tali novità si applicano ai giudizi dinanzi alla corte i cui decreti di fissazione dell udienza o dell adunanza in camera di consiglio sono stati adottati dal 22 agosto 2013 (giorno successivo all entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 69/2013) (art. 75, co., d.l. cit.). Di conseguenza, esse si applicano immediatamente a tutti i giudizi pendenti davanti alla Corte di cassazione, con la sola esclusione di quelli per i quali sia stata già fissata la data dell udienza o dell adunanza in camera di consiglio. 5

6 2.5 Gli interventi sull opposizione a decreto ingiuntivo L art. 78 d.l. n. 69/2013, poi, introduce alcune modifiche al giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, intervenendo sia sull art. 645 che sull art. 648 c.p.c. Nel primo caso viene aggiunto un periodo al co. 2 che prevede per l anticipazione della prima udienza di comparizione e trattazione. Come noto, l art. 163 bis, co. 3, c.p.c. prevede che, qualora il termine a comparire assegnato dall attore con la notifica dell atto di citazione ecceda il termine minimo di 90 giorni (se la notificazione avvenga in Italia) o di 150 giorni (se la notificazione avvenga all estero), il convenuto, costituendosi prima della scadenza del termine minimo, può chiedere al giudice che l udienza per la comparizione e trattazione sia fissata «con congruo anticipo su quella indicata dall attore», sebbene sempre nel rispetto del termine minimo. Per effetto della modifica introdotta nel co. 2 dell art. 645 c.p.c. con specifico riferimento all applicazione del co. 3 dell art. 163 bis al giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, l anticipazione della prima udienza di comparizione e trattazione dovrà essere disposta dal giudice fissando tale udienza a non oltre 30 giorni dalla scadenza del termine minimo a comparire. L obiettivo è evidente: consentire al convenuto nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, e cioè al titolare del credito oggetto dell originario ricorso, che si presume maggiormente interessato ad arrivare nel più breve tempo possibile alla definizione della controversia, di ottenere un anticipazione dell udienza di prima comparizione e trattazione fissata dall attore-opponente ad una data individuata entro i 30 giorni dalla scadenza del termine minimo a comparire, così come indicato dal co. 1 dell art. 163 bis c.p.c. Quanto alla seconda modifica che interessa il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, essa si ritrova nel co. 1 dell art. 648 c.p.c. Qui viene ora stabilito espressamente che l ordinanza sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto vada pronunciata nel corso della prima udienza di comparizione e trattazione. Il che implicitamente comporta che la relativa istanza per la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto dovrà essere formulata dal creditore opposto già nella sua comparsa di costituzione e risposta, insieme alla dimostrazione della sussistenza dei presupposti indicati dall art. 648 per concederla e non potrà essere reiterata in un momento successivo. Entrambe le modifiche sono divenute applicabili ai decreti ingiuntivi notificati a partire dal 22 giugno Esse non fanno altro che recepire alcune buone prassi già seguite nella partica. Ma, come è facilmente intuibile, si tratta di due interventi che avranno un incidenza limitata sul giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo. 3. I profili problematici In questa sede, tuttavia, non si può tralasciare di considerare anche alcuni aspetti problematici della nuova disciplina, a cominciare dalla scelta di utilizzare, in maniera del tutto particolare ed anche con riferimento a modifiche che attengono all ordinamento giudiziario, lo strumento eccezionale del decreto legge. 3.1 La dubbia sussistenza dei presupposti dell art. 77 Cost. Ancora una volta il legislatore sceglie di intervenire sul processo civile ricorrendo al decreto legge. E questo, se è di per sé discutibile per l incertezza che inevitabilmente genera nella disciplina processuale, la quale, per la sua stessa natura, disdegna repentini mutamenti, lo è ancor più in questa occasione, visto che il d.l. in questione prevede che le nuove disposizioni in materia di giustizia civile siano destinate ad entrare in vigore solo successivamente all approvazione della legge di conversione. Evidenziando per tabulas che, nel caso di specie, le previste modifiche normative 6

7 apportate dal decreto legge non sembrano giustificate dai presupposti della «necessità e urgenza» esplicitamente indicati dall art. 77 Cost. quale limite alla straordinarietà dell emanazione di «decreti che abbiano valore di legge ordinaria». Né si può sostenere che il vizio iniziale del d.l. sia stato sanato dalla legge di conversione. La Corte costituzionale, infatti, ha evidenziato, anche di recente, come l assenza dei presupposti di «necessità e urgenza» nel d.l. finisce per viziare la stessa legge di conversione (così la nota sent , n. 171). Ancor più discutibile, poi, appare l intervento con d.l. sull ordinamento giudiziario. Come noto, infatti, ai sensi degli artt. 102 e 108 Cost. la materia dell ordinamento giudiziario è sottoposta a riserva di legge, la quale si giustifica come espressione diretta del principio di separazione dei poteri e come garanzia del potere giudiziario contro il rischio di interventi del potere esecutivo. 3.2 I problemi connessi alla figura del giudice «ausiliario» L esperienza dei giudici onorari aggregati di tribunale, in un tempo (1997) in cui la collegialità in tribunale era appena stata ridimensionata, ha segnato critiche e disfunzioni a causa della monocraticità della funzione. Essa ha portato un corpo reclutato senza particolare selezione ad affrontare il contenzioso più complesso, che giaceva presso le cd. sezioni stralcio, alle quali vennero assegnate le cause pendenti all entrata in vigore delle riforme del rito (l , n. 353 e l , n. 534) e del giudice unico (l. delega , n. 254 e d.lgs , n. 51). Sono note le ricadute in termini di impugnazioni avverso sentenze rese da magistrati onorari non sempre muniti della necessaria esperienza. Il problema della monocraticità non si pone per i giudici ausiliari di appello, chiamati ad operare nell ambito del collegio, al quale saranno applicati previa destinazione alla sezione da parte del presidente della corte di appello, che, a mente dell art. 65, co. 4, della l , n. 98 «assegna i giudici ausiliari alle diverse sezioni dell ufficio». L art. 68, a garanzia di un adeguata collegialità e dell uniformità degli orientamenti giurisprudenziali, stabilisce che del collegio giudicante non può far parte più di un giudice ausiliario. È però comunque da notare che all incremento di produttività che dipenderà dal lavoro dei nuovi 400 giudici onorari corrisponderà, se si ha di mira una collegialità autentica, una maggior gravosità (e forse minor produttività) a carico dei presidenti dei collegi giudicanti, che dovranno conoscere attentamente tutti i fascicoli sui quali il giudice onorario dovrà riferire, e un maggior tempo da dedicare alle camere di consiglio della sezione e al riesame della stesura delle motivazioni. La normativa non si cura ovviamente dei profili logistici (locali per studio, assistenza di cancelleria, ecc.) e organizzativi relativi ai nuovi ingressi nelle corti di appello, le quali dovranno rielaborare i programmi previsti dall art. 37, co. 1, d.l , n. 98 convertito nella l , n. 111, e dovranno anche auspicabilmente munirsi di regole e protocolli per la migliore integrazione dei magistrati onorari. Il legislatore ha ritenuto che la creazione del giudice ausiliario collegiale di appello non sia impedita dal disposto dell art. 106 Cost., che reca: «Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso./ La legge sull ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli». La Corte costituzionale ha già risolto una questione analoga con riguardo all art. 90, co. 5, l , n. 353 e all art. 9 d.l , n. 432 convertito nella l , n Tale disposizione prevedeva che, al fine di esaurire le controversie civili pendenti, il presidente del tribunale, in ragione di particolari esigenze di servizio, potesse disporre le supplenze di cui all art. 105 r.d , n

8 I dubbi di legittimità costituzionale sono stati allora fugati (cfr. C. cost., , n. 103 e in precedenza, utilmente, C. cost., , n. 99), osservando che si trattava di supplenza rispondente a «esigenze eccezionali», al limitato scopo di esaurire i giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995, in modo da consentire il ripristino dell ordinario andamento della giurisdizione civile. Vennero ritenute infondate sia la presunta lesione dell art. 3 che quella dell art. 97 Cost., in relazione al correlato recupero di efficienza dell'amministrazione della giustizia. A quanto consta, in sede di predisposizione della normativa si è tenuto conto non solo di questo precedente, ma anche della necessità di superare un interpretazione letterale del riferimento ai giudici monocratici contenuto nella disposizione costituzionale. Infatti, a seguito della cd. riforma del giudice unico di primo grado (il citato d.lgs. n. 51/1998), la monocraticità dell organo giudicante non corrisponde alla cognizione sugli affari di minore importanza, come poteva ipotizzarsi al tempo in cui vi era distinzione tra pretura e tribunale collegiale e non era emersa la rilevanza delle attribuzioni in materia cautelare e locatizia riservate al pretore giudice monocratico. Oggi sarebbe quindi illogico interpretare la disposizione nel senso che il magistrato onorario non possa integrare il collegio giudicante, potendo invece decidere quale giudice unico di primo grado controversie di rilevantissimo importo. In ogni caso, poiché il nuovo giudice ausiliario è figura ad esaurimento, con durata dell incarico di 5 anni prorogabile di altrettanti, sembra emergere sia la temporaneità della figura che la sua l eccezionalità, giustificata dall esigenza di far fronte, in via straordinaria, all arretrato di cause civili pendente presso le Corti di appello. 3.3 Il rafforzamento della conciliazione giudiziale Importante anche la novità contenuta nell art. 185 bis c.p.c., che mira a rendere più effettiva l utilizzazione della conciliazione giudiziale. A dire il vero la portata della disposizione è stata attenuata in sede di approvazione della legge di conversione del d.l., ma è comunque significativa l attenzione mostrata dal legislatore per l istituto della conciliazione giudiziale. Nella sua versione originaria, infatti, l art. 185 bis prevedeva che «Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l istruzione, deve formulare alle parti una proposta transattiva o conciliativa. Il rifiuto della proposta transattiva o conciliativa del giudice, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile ai fini del giudizio». In sede di conversione del d.l., tuttavia, è stato opportunamente sostituito il previsto dovere del giudice con un più ragionevole potere dello stesso di avanzare una proposta conciliativa o transattiva ove ciò sia possibile e, al tempo stesso, è stata soppressa anche la prevista rilevanza del rifiuto della proposta senza giustificato motivo come comportamento valutabile ai fini del giudizio. Ciò, peraltro, a differenza di quel che è previsto con riferimento al rito del lavoro, dove il rifiuto della proposta transattiva o conciliativa del giudice, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio (art. 420, co. 1, secondo periodo, c.p.c.). Secondo la definitiva formulazione dell art. 185 bis, il giudice può effettuare la proposta conciliativa o transattiva fino a quando la fase istruttoria non sia chiusa e quindi fino a quando la causa non sia rimessa in decisione, ove ciò sia possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. Ultronea sembra la distinzione che il legislatore fa tra proposta «conciliativa» e proposta «transattiva»: essa sta solo ad indicare che il giudice può, a seconda dei casi, optare per un proposta che preveda reciproche concessioni fra le parti oppure per una proposta che semplicemente preveda il superamento della controversia senza che ci sia bisogno di arrivare a 8

9 soluzioni di natura transattiva. Ma anche se non ci fosse stata tale puntualizzazione non potevano esserci dubbi in proposito. Parimenti sovrabbondanti appaiono le puntualizzazioni secondo cui il giudice, nel fare la proposta, deve tener conto della natura del giudizio, del valore della controversia e dell esistenza di questioni di facile e pronta soluzione. Va da sé, infatti, che nell esperire il tentativo di conciliazione il giudice non possa prescindere dal valutare la natura disponibile o meno del diritto controverso, l animosità fra le parti, le questioni di diritto coinvolte dalla controversia. Infine, l ultimo periodo dell art. 185 bis precisa che la proposta transattiva o conciliativa non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice. Ciò che è implicito nel riconoscimento in capo al giudice dello stesso potere di «provocare la conciliazione» della controversia (secondo la formula utilizzata dall art. 185 c.p.c.). Va aggiunto che la nuova disposizione sulla conciliazione giudiziale è applicabile a partire dal 21 agosto La semplificazione della divisione su domanda congiunta Sempre all esigenza di accelerazione nella definizione del contenzioso civile risponde l introduzione del nuovo art. 791 bis c.p.c., in vigore dal 21 agosto Esso introduce la possibilità di affidare la divisione su domanda congiunta ad un professionista (notaio o avvocato). In realtà, il codice già prevede la possibilità che il giudice, nel corso del giudizio divisorio, deleghi le operazioni di divisione ad un professionista (notaio o avvocato) (artt. 786, 790 e 791 c.p.c.). La novità dell art. 791 bis, quindi, sta solo nel fatto che si riconosce alle parti coinvolte dalla divisione di rivolgersi fin dall inizio al professionista. Si prevede, così, che, laddove non esista controversia sul diritto alla divisione, né sulle quote o altre questioni pregiudiziali, gli eredi o condomini e gli eventuali creditori e aventi causa che hanno notificato o trascritto l opposizione alla divisione possano domandare la nomina di un notaio o di un avvocato avente sede nel circondario, al quale demandare le operazioni di divisione. Duplice, quindi, è il presupposto per poter ricorrere a questo istituto: a) l assenza di contestazioni sul diritto alla divisione, sulle quote e su altre questioni pregiudiziali; b) l accordo fra tutti i comproprietari e gli eventuali creditori e aventi causa che si oppongano alla divisione per affidare le operazioni di divisione al professionista. La domanda (che, ove riguardi gli immobili, va trascritta a norma dell art c.c., dopo il deposito presso la cancelleria) deve essere proposta con ricorso congiunto al tribunale competente per territorio e le sottoscrizioni apposte in calce al ricorso possono essere autenticate, quando le parti lo richiedano, da un notaio o da un avvocato. Trattandosi di un ipotesi riconducibile alla giurisdizione volontaria, al procedimento che si apre con la domanda si applicano le regole dei procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 ss. c.p.c.). Di conseguenza, il giudice, con decreto, nomina il professionista incaricato eventualmente indicato dalle parti e, su richiesta di quest ultimo, nomina un esperto estimatore. Ove, poi, dovesse risultare che una parte non ha sottoscritto il ricorso, il professionista incaricato rimette gli atti al giudice che, con decreto reclamabile, dichiara inammissibile la domanda e ordina la cancellazione della relativa trascrizione. Il professionista incaricato, sentite le parti e gli eventuali creditori iscritti o aventi causa da uno dei partecipanti che hanno acquistato diritti sull immobile (a norma dell art c.c.), nel termine assegnato nel decreto di nomina predispone il progetto di divisione o dispone la vendita dei beni non comodamente divisibili e dà avviso alle parti e agli altri interessati del progetto o della vendita. Alla vendita dei beni si applica, in quanto compatibile, la disciplina prevista dal codice di procedura civile in materia di espropriazione immobiliare delegata al professionista (artt. 591 bis ss. c.p.c.). Entro 30 giorni dal versamento del prezzo il professionista incaricato predispone il progetto di 9

10 divisione e ne dà avviso alle parti e agli altri interessati. Ciascuna delle parti o degli altri interessati può opporsi alla vendita di beni o contestare il progetto di divisione con ricorso al tribunale nel termine perentorio di 30 giorni dalla ricezione dell avviso. In questo caso, si apre un vero e proprio giudizio diretto a risolvere le contestazioni sorte. E difatti, secondo quel che prevede lo stesso art. 791 bis c.p.c., sull opposizione il giudice procede secondo le disposizioni relative al procedimento sommario di cognizione (fatta eccezione per la norma dell art. 702 ter, co. 2 e 3, c.p.c.). Quindi, il rito da applicare alla controversia che sorge a seguito dell opposizione è necessariamente quello del procedimento sommario di cognizione, senza alcuna possibilità di mutazione dello stesso nell ordinario processo. Ciò a differenza di quel che prevedono gli artt. 789, co. 2, e 791, co. 2, c.p.c. per l ipotesi in cui, non sussistendo domanda congiunta di divisione, sorgano contestazioni sul progetto predisposto dal giudice istruttore o dal professionista delegato: qui, infatti, si prevede che il giudice provveda a norma dell art. 187 c.p.c., e dunque con le forme dell ordinario processo di cognizione. Se l opposizione è accolta (e dunque, dopo che sia passata in giudicato la relativa decisione) il giudice dà le disposizioni necessarie per proseguire le operazioni di divisione e rimette le parti avanti al professionista incaricato. Se non sono proposte opposizioni, il professionista incaricato deposita in cancelleria il progetto con la prova degli avvisi effettuati ed il giudice dichiara esecutivo il progetto con decreto (ad instar dell ordinanza di cui all art. 789, co. 2, c.p.c., non impugnabile, né ricorribile per cassazione, salvo che non si sia in presenza di provvedimento cd. abnorme) * Il presente testo anticipa, in una versione priva delle note, il contenuto del contributo in corso di pubblicazione nel Libro dell anno del diritto 2014 ** I 1, 2.3, 2.4, 2.5, 3.1, 3.3, e 3.4 sono stati redatti da Antonio Carratta; i 2.1, 2.2 e 3.2 da Pasquale D Ascola 10