1.1. Le fasi della mediazione.

Transcript

1 Introduzione alla mediazione 1. Introduzione alla mediazione Le fasi della mediazione. Quando si parla di fasi della mediazione esistono vari modelli a cui ci si può riferire. Quello che viene qui utilizzato per seguire i diversi momenti di una mediazione propone uno schema in quattro fasi: introduttiva, esplorativa, negoziale e conclusiva. La fase introduttiva è preceduta dalla preparazione dell incontro di mediazione, in parte a cura della segreteria dell organismo al quale una delle persone si è rivolta, in parte a cura del mediatore che, dopo aver ricevuto l incarico a mediare, inizia a conoscere i fatti oggetto della controversia attraverso la lettura della domanda di attivazione e di adesione alla procedura di mediazione. Avviene poi la presentazione del mediatore e delle parti e la spiegazione di come si svolge la mediazione e quali sono le sue regole. Nella fase esplorativa il compito principale del mediatore prende forma attraverso la tecnica delle domande le quali permettono di scendere al di sotto della superficie del conflitto, che si palesa spesso nei suoi elementi pretestuosi con richieste posizionali, al fine di comprendere i veri interessi e bisogni della parti; Nella fase negoziale, grazie alle domande poste dal mediatore nella fase esplorativa, che hanno permesso di fare emergere gli interessi sottostanti alle posizioni, identificare gli interessi comuni, comprendere gli interessi e i bisogni della controparte, si è attivato il processo di negoziazione delle parti. Nella fase conclusiva, infine, il mediatore, dopo aver aiutato le persone a ridefinire il problema in termini che conducono a una soluzione condivisa, le aiuta altresì a verificare la sostenibilità e operatività dell accordo raggiunto. Se invece un accordo non è raggiunto, il mediatore conclude in modo comunque positivo l incontro e, in alcuni casi, può essere tenuto a formulare una proposta di accordo, che le parti sono libere di prendere o meno in considerazione La fase introduttiva. Si tratta di una fase con un ruolo primario per la buona riuscita di una mediazione. Le sedi dove si svolgono le mediazioni sono gli organismi iscritti presso il Registro del Ministero della Giustizia, i quali possono essere enti pubblici o privati, con un regolamento, un codice etico e delle tabelle dalle quali poter dedurre i costi del servizio di mediazione. Normalmente una mediazione inizia perché una parte si è rivolta ad un organismo e scegliendolo ha determinato anche per la sua controparte il luogo dove avverrà la mediazione. 15

2 COME CONDURRE UNA MEDIAZIONE La domanda di mediazione. Nel momento in cui viene scelto l organismo la parte può presentare un istanza, ovvero una domanda di mediazione, la quale deve indicare l organismo, le parti, l oggetto e le ragioni della pretesa, anche se più comunemente la gran parte degli organismi, per aiutare le persone nella compilazione delle richieste, ha predisposto degli appositi moduli attraverso i quali è possibile fare l istanza e aderire alla richiesta di mediazione. Contenuto della domanda di mediazione Determinazione del costo della mediazione Termini I moduli di mediazione. Il modulo che consente di attivare una domanda di mediazione contiene i dati della persona che fa la richiesta, i dati della controparte, una breve descrizione della controversia e l indicazione del valore della lite. Tale modulo viene poi comunicato da parte dell organismo all altra parte, di solito tramite una raccomandata con ricevuta di ritorno. Nel caso in cui la controparte aderisca, compila anch essa un modulo di accettazione della domanda di mediazione dove viene indicato il valore della lite. Dalla comparazione dei valori indicati da entrambe le parti si stabilisce il costo della mediazione, il quale è predeterminato in base al valore della lite e fissato dalle tabelle per le indennità dovute all organismo. Le spese della mediazione sono comprensive dell IVA e sono dovute da ciascuna delle parti in lite. Le suddette spese coprono sia l onorario del conciliatore sia le spese di segreteria e sono dovute in solido da ciascuna parte. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda e per determinare la priorità si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione La fissazione dell incontro. Nel momento in cui giunge una richiesta di mediazione a un organismo questi è tenuto ad attivarsi, in tempi, peraltro, ristretti; l art. 8 del D.lvo 28/10 recita che all atto della presentazione della domanda, il responsabile dell organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La legge stabilisce che la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Poiché è molto improbabile che possa essere fissato un primo incontro in un tempo così breve è possibile inserire nella domanda di mediazione e in quella di adesione una esplicita dichiarazione di consapevolezza, da parte delle parti, delle possibili difficoltà organizzative del servizio relativamente alla fissazione del primo incontro di mediazione che potrebbe essere fissato in una data diversa da quella indicata dall art. 8. Dopo aver ricevuto una domanda di mediazione, la

3 Introduzione alla mediazione segreteria dell organismo deve comunicare tale richiesta all altra parte. È buona norma far precedere la comunicazione da una telefonata dove vengono fornite le prime importanti informazioni su che cosa sia una mediazione, come funzioni e quale sia il suo scopo. Nel caso in cui la mediazione non si possa svolgere, in quanto una delle parti decide di non aderire alla richiesta, il decreto 28/10 all art. 8, comma 5, stabilisce che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell art. 116, comma 2, del c.p.c. A questo fine il responsabile dell organismo, nel momento in cui perviene la domanda di mediazione, designa il mediatore il quale, se l altra parte non aderisce, deve redigere verbale negativo, dove si dà atto della mancata partecipazione della controparte, che verrà portato nell eventuale giudizio successivo al giudice, il quale potrà così valutare il comportamento della parte che non ha aderito al tentativo di mediazione. Se anche la parte chiamata aderisce alla domanda, avviene il vero e proprio incontro di mediazione. Si tratta di un momento molto delicato, sia per le parti, che magari si rivedono per la prima volta dopo che è già trascorso un certo tempo dal momento in cui è nato il loro conflitto (considerato che è probabile che siano già intervenuti i loro avvocati e che siano magari intercorse tra di loro delle negoziazioni che non hanno portato a un risultato positivo), sia per il mediatore, che incontra per la prima volta le persone che hanno richiesto o dovuto richiedere il suo intervento (si tenga presente infatti che la mediazione è sia volontaria, sia condizione di procedibilità, ragion per cui, in questo ultimo caso le parti sono in un certo qual modo costrette ad esperire un tentativo di mediazione prima di poter adire il giudice; la questione potrebbe essere un primo ostacolo per il mediatore che si trova davanti due o più persone, anche assistite dai loro rispettivi legali o consulenti che potrebbero essere ancora più ostili). Ancora prima dell iniziale incontro tra mediatore e parti, quest ultimo è a conoscenza della questione che ha condotto i litiganti davanti a lui in quanto ha letto i moduli da loro compilati (domanda di mediazione e adesione alla mediazione) e gli eventuali allegati, carteggi, contratti o quant altra documentazione le parti avessero allegato ai moduli, le cui dimensioni sono in genere proporzionate al valore della controversia. In questo caso esistono due scuole di pensiero: quella che vuole che il mediatore non conosca anticipatamente nel dettaglio i termini della questione, se non nella breve descrizione che le parti ne fanno nel limitato spazio a loro disposizione nei moduli che compilano, e quella che invece vuole che il mediatore studi in anticipo tutti i carteggi che le parti hanno prodotto. È chiaro che entrambe le scuole di pensiero hanno In caso di mancata adesione alla richiesta In caso di adesione alla richiesta Conoscenza della questione 17

4 COME CONDURRE UNA MEDIAZIONE i loro vantaggi e svantaggi. Non conoscere in anticipo il fascicolo della mediazione permette al mediatore di muoversi in massima imparzialità, mentre conoscere anticipatamente i termini della questione, se da un lato permette al mediatore di arrivare all incontro preparato, dall altro gli fornirebbe elementi di fatto e giuridici che potrebbero sviarlo dalla vera disamina degli interessi delle parti, ponendolo magari in un ottica più valutativa, orientata cioè alle posizioni e alle ragioni delle parti. È sempre meglio orientarsi in base al caso concreto decidendo se è il caso, quando si ha a che fare con mediazioni complesse, dove le parti stesse hanno depositato molta documentazione, di studiare anticipatamente le carte oppure evitare anticipatamente di saperne troppo. Comunque, anche nel caso in cui il mediatore decida di prepararsi all incontro studiando il fascicolo, è sempre meglio procedere dando la parola alle parti, facendo sì che siano loro stesse a spiegare i fatti e ascoltare come se fosse la prima volta che il mediatore viene a conoscenza di quelle informazioni. Luogo della mediazione L incontro di mediazione. Una volta concordata la data in cui saranno presenti le parti e il mediatore, occorre ricordare che il primo momento in cui avverrà l incontro tra i partecipanti alla mediazione è anch esso una importante circostanza. Può essere buona regola accogliere ciascuna parte in una stanza separata dove il mediatore potrà recarsi per portarle poi nella stanza dove avverrà la mediazione. In questo caso si evita di accogliere le parti e lasciarle da sole in una sala d attesa dove le stesse potrebbero trovarsi a disagio, dato il conflitto che le ha condotte a quella controversia. La stanza dove si svolgerà la mediazione è anch essa elemento da non trascurare. Anche se il legislatore nel decreto 28/2010 ha stabilito che il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità, alcune scelte, come il luogo stesso dove svolgere la mediazione, possono infatti rivestire particolare importanza. L ambiente può di per sé facilitare la migliore riuscita dell incontro tra le parti; occorre quindi che l ambiente sia confortevole, accogliente, spazioso e ben illuminato, possibilmente da luce naturale. Il tavolo dove accomodarsi dovrebbe essere rotondo o ovale, ovvero privo di posizioni di autorità prestabilite; in mancanza del tavolo le parti dovrebbero sedere a semicerchio con in mezzo il mediatore ed è importante che le sedie non siano scomode o diverse l una dall altra. La stanza dove si svolge la mediazione deve essere chiusa così da offrire la privacy totale, al fine di garantire la riservatezza di tutto ciò che avviene. È inoltre necessario disporre di almeno un altra stanza dove poter svolgere gli incontri individuali. Può essere utile mettere a disposizione delle parti del materiale per facilitare la mediazione come bevande, dei block notes e penne per prendere appunti e anche fazzolettini di carta in caso di

5 Introduzione alla mediazione necessità. Piante e quadri devono essere di aiuto nel creare un ambiente rilassante e la temperatura non deve creare disagio. Prima di iniziare l incontro, anche se dovrebbe essere l organismo, tramite la sua segreteria, a spiegare alle parti il funzionamento della mediazione e le sue regole, può essere utile che il mediatore, nel momento in cui ha fatto accomodare le parti al tavolo, spieghi che cosa sia la mediazione, il suo scopo, il suo funzionamento e quale sia il suo ruolo. Ancora prima della spiegazione introduttiva il mediatore deve decidere come far accomodare le parti ed eventualmente i loro consulenti, al tavolo. Un altro aspetto rilevante è infatti la disposizione delle parti intorno al tavolo, il cosiddetto setting. A seconda del tipo di tavolo con il quale si lavora, anche se si preferisce sempre un tavolo rotondo, è buona regola far accomodare le parti, chiamandole per nome (buongiorno sig. Rossi, buongiorno sig. Bianchi), ciascuna a fianco del mediatore e poi far accomodare vicino ai loro clienti i consulenti o gli avvocati presenti (chiamando per nome anch essi). Il mediatore deve essere in una posizione in cui possa guardare tutte le parti presenti e le stesse devono essere fatte accomodare in modo da potersi guardare a loro volta in modo da poter comunicare in maniera efficace La presentazione del mediatore. La presentazione iniziale ha come scopo l instaurazione di un rapporto positivo e di fiducia tra il mediatore e i litiganti. Occorre creare un atmosfera in cui le persone si sentano tranquille nel parlare liberamente. Il mediatore deve quindi inizialmente presentarsi, chiarendo il suo ruolo e la sua posizione e presentare le parti con il loro nome e posizione/ruolo. È importante anche verificare che le parti abbiano i necessari poteri per poter definire con l accordo la controversia. È dunque sempre buona regola verificarli prima. Il mediatore deve poi spiegare loro cos è una mediazione, qual è il suo scopo e come funziona. Questa spiegazione va a costituire le basi per il rapporto reciproco che si deve instaurare e dunque è molto importante che i litiganti sappiano qual è lo scopo della mediazione, ovvero negoziare e comunicare efficacemente, trovare una soluzione alle questioni, in modo da soddisfare reciprocamente le parti coinvolte, esprimere e ascoltare i reciproci interessi, usufruire di tecniche di comunicazione per scambiare opinioni efficacemente, contrattare una soluzione reciprocamente vantaggiosa. Occorre poi che il mediatore spieghi come funziona una mediazione e quali sono le sue regole. È importante spiegare alle parti che dovranno parlare una alla volta, in modo da facilitare e gestire al meglio la comunicazione, che il mediatore potrà fare degli incontri privati con ciascuna delle parti, per agevolare l esposizione del conflitto e capire le loro posizioni e che il ruolo del mediatore è guidare la procedura al fine Setting Introduzione del mediatore 19

6 COME CONDURRE UNA MEDIAZIONE Regole della singola mediazione 20 di aiutare le parti nella ricerca di un accordo amichevole, lasciando loro la responsabilità di trovare la soluzione più adeguata, oppure, nel caso in cui entrambe concordemente gliela chiedano, fare una proposta per la risoluzione della loro controversia. Il mediatore deve anche dare delle regole di base invitando le parti a una comunicazione non aggressiva, al fine di promuovere una discussione produttiva e armoniosa. Dando queste regole il mediatore si prepara a gestire la mediazione in modo ragionevolmente pacifico evitando liti che possono ulteriormente danneggiare il rapporto già instabile tra le parti. Fondamentalmente le regole di base dovranno includere: il rispetto reciproco, sia fisicamente che verbalmente, il non interrompersi, ognuna delle parti avrà l opportunità di parlare a turno; l uso di un linguaggio moderato, sia nel contenuto che nel volume. È utile anche avere la conferma da parte dei partecipanti della propria volontà a prendere parte alla mediazione, offrendo piena collaborazione e impegno nella ricerca di una soluzione vantaggiosa per tutti. Un altro importante aspetto da verificare è il tempo che le parti ritengono di avere a disposizione per la mediazione. Potrebbe infatti essere che una parte, a mediazione già iniziata, chieda di sospendere l incontro dovendosi recare a un altro appuntamento precedentemente preso. Se il mediatore verifica gli orari che le parti hanno a disposizione potrà meglio gestire il tempo dell incontro di mediazione. Vediamo ora un discorso introduttivo che può fare il mediatore Il discorso introduttivo del mediatore. Buongiorno, sono (nome e cognome), svolgo la professione di ma in questa sede non svolgerò tale funzione, bensì sono stato nominato dall organismo al quale vi siete rivolti per svolgere il diverso ruolo di mediatore. Non sono né un giudice, né un arbitro; il mio compito qui non sarà quello di decidere la questione che avete portato a questo incontro, di fornirvi pareri giuridici o di attribuire torti e ragioni, ma unicamente quello di aiutarvi ad intraprendere un percorso di dialogo e di comprensione reciproci attraverso una procedura cooperativa ed informale, nel tentativo di ricercare insieme un possibile punto di intesa che sia per voi reciprocamente soddisfacente. Sarò quindi un facilitatore della vostra comunicazione, vi assisterò nella trattativa e nell individuare i problemi di cui parlare, ma vi ricordo che voi e solo voi resterete i veri protagonisti di questa procedura di mediazione, che potrà concludersi con un accordo solo qualora siate voi a deciderlo e nei termini che concorderete direttamente; il successo di questo tentativo dipenderà quindi dalla vostra volontà di cooperare attivamente per trovare insieme la migliore soluzione al problema che vi accomuna. Sono assolutamente imparziale sia rispetto a voi, nel senso che non ho

7 Introduzione alla mediazione coinvolgimenti e/o rapporti con ognuno di voi, sia rispetto alla questione da voi portata in mediazione; vi garantisco che manterrò questa posizione di imparzialità per tutta la durata della procedura e, se doveste riscontrare osservazioni rispetto a questo, vi prego di segnalarmelo. Desidero, inoltre, ricordarvi alcune caratteristiche fondamentali della mediazione: si tratta di una procedura caratterizzata dalla assoluta volontarietà ed autodeterminazione delle parti, che restano libere di interromperla in qualunque momento se non la ritengono più rispondente alle loro esigenze e non sono costrette né a raggiungere un accordo, né a rinunciare ad altre vie per risolvere la questione. È poi una procedura totalmente riservata, nel senso che tutte le dichiarazioni, informazioni e documenti che ciascuno di voi porterà a questo incontro non potranno essere diffusi od utilizzati né da me né da voi, né all interno né all esterno del procedimento, senza la vostra espressa autorizzazione ed io non potrò essere chiamato a testimoniare in un eventuale successivo giudizio tra di voi. Questa riservatezza resterà garantita anche durante gli incontri individuali che terrò con ognuno di voi, una volta conclusa questa riunione congiunta, nell ambito delle sessioni private che avranno all incirca la stessa durata per ciascuno. In queste sessioni ci incontreremo separatamente e tutto ciò che mi direte io non potrò riferirlo all altra parte salvo vostro esplicito consenso. Vi ricordo anche che nel caso non riusciate a raggiungere un accordo e nel caso in cui me lo chiediate concordemente io potrò farvi una proposta, che voi sarete liberi di accettare o rifiutare. In questo secondo caso, però, la legge prevede (art. 13 D.lvo 28/10) che la parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione può vedersi addossate le spese dell eventuale successivo giudizio, anche nel caso in cui risulti vittoriosa, quando vi sia piena coincidenza tra il contenuto della mia proposta e il provvedimento che definisce il giudizio, ovvero la sentenza del giudice. Come vi ho già detto, si tratta di una procedura informale; tuttavia, vi chiederò di osservare alcune semplici regole per garantirne lo svolgimento ottimale: ciascuno di voi avrà il tempo necessario per esporre il proprio punto di vista; durante questo tempo, vi chiedo di non interrompervi a vicenda, ma potrete appuntarvi eventuali note o precisazioni nei fogli che vi abbiamo messo a disposizione, per poi illustrarle durante il vostro turno di parola. Anch io potrò prendere appunti, ma non si tratta di un verbale, bensì di un aiuto per la mia memoria e comunque verranno distrutti al termine dell incontro. Credo non sia necessario ricordarvelo, ma vi prego di mantenere sempre il dialogo in toni di correttezza e rispetto reciproco. Avete domande da farmi, qualche dubbio..?. Dopo aver concluso il suo discorso introduttivo, il mediatore dà la 21

8 COME CONDURRE UNA MEDIAZIONE parola alle parti e le ascolta congiuntamente. Normalmente viene data la parola a chi ha fatto per primo la domanda di mediazione ma ogni criterio può essere valido, l importante è che il mediatore lo stabilisca La tecnica della parafrasi. Ogni volta che le parti parlano, è consigliabile che il mediatore effettui la parafrasi di quanto detto da ciascuna di loro. Parafrasare o riassumere ha un duplice scopo: permettere al mediatore di verificare la sua comprensione di ciò che viene detto e far capire ai contendenti di aver prestato loro ascolto. La parafrasi va effettuata eliminando le parti negative e concentrandosi sugli elementi oggettivi del conflitto, ovvero su quelli che non sono oggetto di contestazione tra le parti. È infatti importante per il mediatore riuscire a trovare una nuova e neutrale definizione del problema in modo da descrivere le questioni del conflitto dando una base comune dalla quale incominciare a negoziare. Tale descrizione va fatta con tono estremamente neutro. È importante che il mediatore, nel trovare una comune e neutrale definizione del problema, il quale accomuna sempre le parti, utilizzi una comunicazione che non penda né sulla definizione del problema data da una parte, né sulla definizione del problema data dall altra parte. Se così facesse commetterebbe l errore di avvalorare torti e ragioni delle parti e di colpevolizzarle. Occorre effettuare una descrizione del problema in modo tale che non possa essere attaccata da nessuno dei litiganti, per esempio descrivere il conflitto come un problema di comunicazione Frazionamento del conflitto. Quando la questione che le parti sottopongono al mediatore è complessa può essere utile frazionarla in una serie di micro obiettivi in modo da prendere in considerazione tutti gli aspetti del conflitto ponendoli in un ordine di trattazione. A tal fine il mediatore può costruire una lista delle problematiche (se vuole può farlo anche su una lavagna) inserendo i punti salienti del conflitto (se qualcuno fa notare qualcosa viene ringraziato per l intervento e viene inserita l osservazione sul piano del problema evidenziato). Il mediatore può anche chiedere alle parti qual è il loro punto numero uno (ovvero il più importante in scala, e lo segna sulla lavagna chiedendo anche all altra parte di fare lo stesso). Ogni obiezione di una parte può rappresentare un bisogno al quale occorre che il mediatore dia spazio rassicurando che quel punto verrà trattato. Si può fare anche una lista delle parole chiave che ogni parte utilizza per spiegare il proprio problema e stabilire un ordine delle problematiche da trattare. L utilizzo della lavagna serve anche alle parti per ricordare e visualizzare. Si possono anche annotare le problematiche nel centro della lavagna e segnare con delle crocette se il problema è di A, oppure di B, oppure di entrambi.