Giurisprudenza. Dottore commercialista, revisore contabile; professore di finanza aziendale nell'università Cattolica di Milano

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1 Piani di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo: analogie, differenze e possibili integrazioni di Roberto Moro Visconti * In caso di crisi d impresa, vi sono molteplici ipotesi di soluzioni pre-concorsuali, ciascuna con i suoi pro e contro. Districarsi tra le alternative, alla ricerca della soluzione più idonea, è operazione spesso difficile, soprattutto in un contesto di crisi. La versatilità delle soluzioni anti-fallimento (e talora, purtroppo ante fallimento) consente anche di passare da procedure più soft e rapide, come i piani ex art.67 L.F., a ristrutturazioni dei debiti, anche fiscali e previdenziali, ex artt.182-bis e 182-ter L.F., ovvero al concordato preventivo, utilizzando fonti documentali in parte comuni. Il D.L. n.83/12, art.33, ha introdotto numerose novità in materia. Le novità del Decreto Crescita Le novità introdotte dal D.L. n.83/12 (allo stato attuale, in attesa di conversione in legge) in materia fallimentare sono numerose. È stata integralmente sostituita la lett. d) dell art.67, co.3, che ora prevede la possibilità di depositare i piani di risanamento e riequilibrio al Registro delle Imprese. Con riferimento invece agli accordi di ristrutturazione dei debiti, il nuovo 1 comma dell art.182-bis prevede ora l integrale pagamento dei creditori (scaduti) estranei entro 120 giorni dall omologazione dell accordo. Viene poi prevista la possibilità, per il debitore che propone l ammissione alla procedura del concordato preventivo, di depositare il ricorso contenente la sola domanda concorsuale; la proposta, il piano di concordato e la documentazione necessaria possono essere presentati successivamente, entro un termine compreso tra 60 e 120 giorni, fissato dal giudice e prorogabile di non oltre 60 giorni (complessivamente, da 2 a 6 mesi). Un altra importante novità riguarda la sorte dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso per l ammissione alla procedura di concordato preventivo: il debitore, dietro apposita richiesta, può essere autorizzato dal tribunale o dal giudice delegato a sciogliere i suddetti contratti. L art.182-quinquies consente poi al debitore, sempre previa autorizzazione del Tribunale, di contrarre finanziamenti funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Il nuovo art.186-bis, poi, prevede l istituto del Concordato con continuità aziendale, la cui disamina esula dai contenuti del presente scritto. Per quanto concerne l attestazione, il D.L. n.83/12 ha introdotto la verifica della veridicità dei dati aziendali anche per i piani di risanamento e riequilibrio e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, precedentemente prevista per il solo concordato preventivo. Lascia o raddoppia? Il dilemma del banchiere Il dilemma del banchiere si verifica in tutti i casi, resi più frequenti dalla crisi economico-finanziaria, in cui la banca ha un credito anche talora rilevante verso un impresa affidata, che non è in grado di ripagare con puntualità interessi e/o capitale ma ha al tempo stesso necessità di reperire nuova finanza. Il rischio per la * Dottore commercialista, revisore contabile; professore di finanza aziendale nell'università Cattolica di Milano

2 banca è quello di cristallizzare perdite, in caso di mancata concessione di nuovi finanziamenti che potrebbero spingere l impresa verso l insolvenza, ovvero quello di aumentare l esposizione, nel caso in cui gli affidamenti aggiuntivi non dovessero avere i risultati auspicati. La fattispecie trova un suo corollario anche normativo e giurisprudenziale, potendo la condotta omissiva o commissiva del banchiere (che rispettivamente blocca i fidi, chiedendo il rientro, ovvero ne eroga di nuovi) avere risvolti da cui discendono profili di responsabilità, talora anche di natura penale. Vi può infatti essere una concessione abusiva di credito 1 a società già decotta, con l artificioso mantenimento in vita di società non più in bonis e conseguente depauperamento dell attivo e incremento del passivo, ovvero il rischio di far mancare nuova finanza, con interruzione abusiva del credito, con ciò concorrendo indirettamente al venir meno della continuità aziendale; i rientri richiesti dagli affidamenti e il dissesto provocato (o aggravato) potrebbero inoltre comportare, se ingiustificati, oltre che un inadempimento contrattuale, un rischio di preferenzialità, anche in virtù dei privilegi informativi di cui la banca spesso può godere. La ratio antirevocatoria dei pianti di risanamento L art.67, co.3, lett. d), L.F., è così cambiato con il D.L. Sviluppo: Normativa precedente ( ) III. Non sono soggetti all azione revocatoria: ( ) d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art.28, lettere a) e b) ai sensi dell art.2501-bis, co.4 del codice civile. ( ) Nuova normativa ( ) III. Non sono soggetti all azione revocatoria: ( ) d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art.28, lett. a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art.2399 c.c. e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel Registro delle Imprese su richiesta del debitore; Gli obiettivi del piano, desumibili dalla sopra citata norma, sono dunque i seguenti: il risanamento dell esposizione debitoria, che riguarda il soddisfacimento di tutte le obbligazioni, attraverso qualsiasi modalità; il riequilibrio della situazione finanziaria, che sottende il ritorno ad una situazione normale di continuazione dell attività sociale. La legge non fornisce chiarimenti in merito alla forma e al contenuto del piano di risanamento e riequilibrio, né in merito alle modalità pratiche di esecuzione dello stesso; secondo le Linee Guida sul finanziamento alle imprese in crisi del 2010, elaborate dall Università di Firenze, dal Cndcec e dall Assonime 2, il piano in commento: deve avere data certa ed essere redatto in forma scritta (non sono previste forme obbligatorie di pubblicità); 1 2 Si veda B. Inzitari, L abusiva concessione di credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in V. Papagni, Abusiva concessione del credito e un "quid novum" sulla legittimazione del curatore fallimentare nei confronti della banca, Diritto e Giustizia, 2010, pag.293. In

3 deve indicare le cause della crisi, le ipotesi di base e le misure che s intendono intraprendere per ottenere il risanamento dell impresa, nonché la durata prevista. Il professionista, ai sensi del richiamato art.28, lett. a), L.F., dovrà dunque essere scelto tra gli avvocati, i dottori commercialisti, i ragionieri ed i ragionieri commercialisti. A differenza della previsione normativa precedente, nell ambito dei piani di risanamento e riequilibrio ex art.67, co.3, lett. d)., L.F., anche l attestazione richiesta al professionista dalla legge deve riguardare la veridicità dei dati e la fattibilità del piano. I vantaggi dei piani di risanamento e riequilibrio riguardano soprattutto la semplicità della procedura, la riservatezza, la possibilità di trattare i creditori in maniera diversa e la totale assenza di qualsiasi intervento da parte del Tribunale. Fra gli svantaggi dei piani di risanamento e riequilibrio rileva in particolare il fatto che essi, a differenza del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, non prevedono il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni cautelari ed esecutive 3 ; ai piani di risanamento non si applica altresì l art.182- quater L.F., che prevede la pre-deducibilità dei nuovi finanziamenti ricevuti 4 (anche dai soci) e dei compensi corrisposti al professionista attestatore. Così come per le altre procedure in commento, ex art.217 L.F., anche ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione di un piano di risanamento e riequilibrio non si applicano le norme che puniscono i reati di bancarotta semplice e preferenziale. Inoltre, secondo la circolare Assonime n.33 del 26 ottobre 2010, sempre nell ambito delle procedure di risanamento, sono da escludersi le responsabilità dei finanziatori per concessione abusiva di credito. In ambito fiscale, a differenza di quanto previsto in tema di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti, per i creditori non sono considerate automaticamente deducibili le insussistenze di crediti, conseguenti ad accordi con il debitore derivanti da piani di risanamento e riequilibrio. La ristrutturazione dei debiti L art.182-bis, co.1, L.F. 5 è così cambiato con il D.L. Sviluppo: Normativa precedente I. L imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all'art.161, l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art 67, co.3, lett. d) sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. II. L'accordo è pubblicato nel Registro delle Imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. III. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni Nuova normativa I. L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all'art.161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'art.67, co.3, lett. d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nei rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell'omologazione. II. L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione Il piano di risanamento e riequilibrio potrebbe però utilmente essere accompagnato da accordi stragiudiziali con i creditori, al fine di cristallizzare le singole situazioni creditorie. In dottrina, si veda E. Capobianco, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione della crisi d impresa. Profili funzionali e strutturali e conseguenze dell inadempimento del debitore, in Banca borsa titoli di credito, 3, 2010, pag.295. In realtà, tale fattispecie potrebbe essere sostituita attraverso la concessione di finanziamenti privilegiati e garantiti, ammessi dall art.67, co.3, lett. d), L.F. Per approfondimenti, si veda: A. Danovi, M. Masetti, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Il caso Snia, in Rivista dei dottori commercialisti, 1, 2012, pag.89; I. Maffezzoni, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Rivista dei dottori commercialisti, 3, 2009, pag.587.

4 Normativa precedente cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l'art.168, co.2. ( ) VI. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell'art.9 la documentazione di cui all'art.161, primo e secondo comma, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'art.67, co.3, lett. d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel Registro delle Imprese e produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. VII. Il Tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. ( ) Nuova normativa III. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore nè acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l'art.168 co.2. ( ) VI. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell'articolo 9 la documentazione di cui all'art.161, primo e secondo comma, lettere a), b), c) e d), e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'art.67, co.3, lett. d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel Registro delle Imprese e produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. VII. Il Tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. VIII. A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal Tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma. Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo. Il citato art.161 L.F. prevede, nell ambito della procedura di concordato preventivo, la seguente documentazione (da allegare alla domanda di ammissione): un aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

5 uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in merito alla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei 6 entro 120 giorni dall omologazione dell accordo. L'accordo deve essere pubblicato nel Registro delle Imprese; i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Per evitare che, nel corso delle trattative per il perfezionamento dell accordo, i creditori possano iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, il sesto comma dell art.182-bis L.F. prevede inoltre che il debitore possa depositare, unitamente alla citata documentazione di cui all art.161 L.F.: una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e da una dichiarazione del professionista ( ) circa l idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione, pubblicata nel Registro delle Imprese, produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione; dal deposito dell istanza predetta alla presentazione dell accordo definitivo, possono intercorrere al massimo 90 giorni. La legge non disciplina il contenuto dell accordo, né le modalità relative alla sua esecuzione; secondo le citate Linee Guida sul finanziamento alle imprese in crisi del 2010, l accordo, da redigersi in forma scritta, deve contenere un piano di risanamento (che non ecceda la durata di 3-5 anni) e può prevedere dilazioni di pagamento, stralci dei crediti, cessione dei crediti, rinunce, cessioni di rami d azienda ( ). I vantaggi degli accordi di ristrutturazione dei debiti riguardano in particolare la rapidità e flessibilità del procedimento (il vaglio del Tribunale è di tipo formale) e la sospensione (per un periodo limitato) delle azioni individuali dei creditori; gli accordi ex art.182-bis L.F. possono inoltre favorire l accesso a nuove risorse finanziarie, attraverso la possibilità di ammettere in pre-deduzione i finanziamenti effettuati da banche e soci (questi ultimi nella misura dell 80%), così come sancito dall art.182-quater L.F. Fra gli svantaggi, si segnalano la necessità di soddisfare integralmente i creditori estranei all accordo (entro 120 giorni) e di raggiungere la maggioranza di almeno il 60% dei creditori. Per quanto concerne gli eventuali profili di bancarotta e concessione abusiva del credito, per gli accordi di ristrutturazione dei debiti valgono le medesime considerazioni già svolte in precedenza, in tema di piani di risanamento e riequilibrio. In caso di successivo fallimento del debitore, gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse posti in essere in esecuzione dell accordo omologato non soggiacciono ad azione revocatoria (art.67, co.3, lett. e), L.F. Il concordato preventivo Il concordato preventivo, disciplinato dagli artt L.F. è una procedura concorsuale, sempre più diffusa, a cui può ricorrere un debitore che si trovi in stato di crisi, per tentare il risanamento ovvero per 6 Si veda E. Bertacchini, Accordi di ristrutturazione dei debiti (art.182-bis) e piani di risanamento (art.67, co.3, lett. d): brevi considerazioni sul ruolo dei professionisti, in Impresa c.i., 10, 2007, pag

6 liquidare il proprio patrimonio, evitando il fallimento. Pur se non previsto dall attuale normativa, la giurisprudenza ha ultimamente ammesso la possibilità di presentare un piano di concordato di gruppo 7. L art.160 L.F. stabilisce che l imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere : la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito; l attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato; la suddivisione dei creditori in classi, secondo la loro posizione giuridica (pre-deducibili, privilegiati 8, chirografari e postergati) e interessi economici omogenei (dipendenti, fornitori, fisco, banche ); trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse (secondo Trib. Monza, 5 luglio 2011, le classi devono essere dispari). La proposta di concordato può altresì prevedere che i creditori muniti di diritto di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. La legge prevede tuttavia solo alcuni possibili proposte di piano di concordato, il cui contenuto è piuttosto libero e flessibile; la proposta di concordato deve indicare specificatamente le percentuale offerta ai creditori di ciascuna classe 9 e definire con certezza i tempi dei pagamenti 10. La domanda per l ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al Tribunale del luogo in cui l impresa ha la propria sede principale (art.161 L.F.). Il ricorso deve essere ora, a cura del cancelliere, pubblicato presso il Registro delle Imprese. I seguenti articoli sono cambiati col citato D.L. Sviluppo: Normativa precedente Art.161 L.F. I. La domanda per l ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al Tribunale del luogo in cui l impresa ha la propria sede principale ( ). II. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l elenco dei titolari dei diritti reali o Nuova normativa Art.161 L.F. I. La domanda per l ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al Tribunale del luogo in cui l impresa ha la propria sede principale ( ). II. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei Trib. Roma, 7 marzo 2011; App. Genova, 23 dicembre Si vedano gli artt ss. c.c. Trib. Piacenza, 23 giugno 2009 Trib. Vicenza, 6 luglio 2009

7 Normativa precedente personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. III. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art.67, co.3, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. IV. Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell art.152. V. La domanda di concordato è comunicata al Pubblico Ministero. Art.168 L.F. I. Dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. II. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. ( ) Nuova normativa tempi di adempimento della proposta. III. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'art.67, co.3, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. IV. Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell art.152. V. La domanda di concordato è comunicata al Pubblico Ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel Registro delle Imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. VI. L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'art.182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l'art.162, commi secondo e terzo. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'art.163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'art.111. Art.168 L.F. I. Dalla data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. II. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. ( ) III. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Una novità di rilievo è rappresentata dal nuovo sesto comma dell art.161 L.F., che prevede la possibilità, come per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, di presentare con il ricorso la sola domanda di concordato, riservandosi di presentare la proposta successivamente. Il debitore deve presentare con il ricorso la stessa documentazione richiesta nell ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti, oltre al piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta (così come previsto dal D.L. Sviluppo).

8 La relazione del professionista, prevista dall art.161, co.3, L.F., deve riguardare l attestazione della veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di concordato 11, che va ora predisposta anche in caso di modifiche al piano. Ai sensi dell art.152 L.F., la proposta di concordato per la società è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale; la decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel Registro delle Imprese a norma dell art.2436 c.c. Il Tribunale può concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti (art.162 L.F.). Ai sensi dell art.163 L.F., il Tribunale, dopo una verifica formale (Cass., sent. n del 25 ottobre 2010), se ritiene ammissibile la proposta, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo e: delega un giudice alla procedura di concordato; ordina la convocazione dei creditori non oltre trenta giorni dalla data del provvedimento; nomina il commissario giudiziale; stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del Tribunale la somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura. Ai sensi dell art.167 L.F., durante la procedura di concordato, il debitore conserva l amministrazione dei suoi beni e l esercizio dell impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale. I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l ordinaria amministrazione, compiuti senza l autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato; il Tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l autorizzazione di cui al secondo comma. Dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore (art.168 L.F.). Ai sensi dell art.177 L.F., il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto; ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero delle classi (il voto dei creditori sarà altresì basato sulla relazione del commissario giudiziale, ex art.171, co.1, L.F.). Successivamente all approvazione da parte dei creditori, il Tribunale procede con l omologazione del concordato; Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura (art.184 L.F.). Ottenuta l omologazione, il debitore deve dare piena esecuzione del piano, secondo le modalità e le regole in esso previste; qualora siano previste cessioni di beni, il Tribunale può nominare uno o più liquidatori (art.182, L.F.). È stato poi introdotto ex novo l art.169-bis, L.F., secondo cui: I. Il debitore nel ricorso di cui all'art.161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. II. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. III. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. IV. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, e 80, primo comma. 11 Si veda P. Riva, L attestazione dei piani delle aziende in crisi, Giuffrè, Milano 2009.

9 Il concordato preventivo consente dunque un ampia flessibilità, sia avendo a riguardo delle percentuali di soddisfazione dei creditori, sia in merito alle modalità di esecuzione del piano e vincola tutti i creditori; per contro, la procedura presenta tempistiche e costi maggiori e un controllo più penetrante del Tribunale. Il concordato preventivo, rispetto sia al piano di risanamento attestato, sia all accordo di ristrutturazione dei debiti, assicura inoltre la protezione dalle azioni esecutive individuali ben oltre il ridotto limite temporale previsto dall art. 182-bis L.F.; facilita poi la formazione del consenso dei creditori, attraverso lo strumento della deliberazione a maggioranza, che estende a tutti i creditori la volontà espressa dalla maggioranza di questi. Ciò lo rende idoneo anche in casi in cui il debito complessivo dell impresa in crisi sia frammentato verso una moltitudine di creditori (circostanza nella quale sia il piano di risanamento attestato, sia l accordo di ristrutturazione dei debiti, sono meno praticabili, in quanto presuppongono il raggiungimento di intese con ciascuno dei creditori a cui sono rivolti). Anche per il concordato preventivo, la legge prevede la non assoggettabilità, in caso di successivo fallimento, degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse posti in essere in esecuzione del piano di concordato (art.67, co.3, lett. e), L.F.), nonché la possibilità di ammettere in pre-deduzione i finanziamenti effettuati da banche e soci (questi ultimi nella misura dell 80%), così come sancito dall art.182-quater L.F., nel corso della procedura. Il passaggio da una procedura all altra: profili di coordinamento procedurale e temporale Nell ambito delle soluzioni pre-concorsuali, le esigenze primarie di un azienda in crisi riguardano la necessità di evitare azioni cautelari ed esecutive dei creditori e di tutelare le eventuali nuove risorse finanziarie, necessarie al superamento della crisi stessa. Come già rilevato, i piani di risanamento non prevedono forme di sospensione automatica delle azioni individuali dei creditori; tale mancanza potrebbe, durante l esecuzione del piano, obbligare il debitore (che non ha raggiunto accordi stragiudiziali con i singoli creditori) a convertire il piano medesimo in un accordo di ristrutturazione o in concordato preventivo, che appaiono procedure più idonee alla cristallizzazione delle singole posizioni creditorie. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sospendono (per un periodo limitato di tempo) le azioni individuali dei creditori, ma non la possibilità per i terzi di presentare istanze di fallimento 12. In pendenza dell istruttoria per la dichiarazione di fallimento, il resistente può depositare un accordo di ristrutturazione dei debiti; in tal caso, il Tribunale deve verificare se esistono i presupposti per l omologazione dell accordo: se non esistono, l istruttoria pre-fallimentare prosegue, mentre al contrario, l eventuale omologa dell accordo rimuove lo stato di crisi/insolvenza, escludendo il presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento 13. In caso di passaggio da un accordo di ristrutturazione dei debiti al concordato preventivo, il debitore potrà utilmente riutilizzare la documentazione ex art.161 L.F:, richiesta per entrambe le procedure, ma l accordo non potrà essere convertito in un piano di concordato in tempi rapidi. Appare invece più semplice l eventuale adattamento del piano di risanamento ex art.67 L.F. a un piano di concordato, anche se andrà predisposta l ulteriore documentazione di cui all art.161 L.F. Il concordato è la procedura più complessa e invasiva tra quelle qui esaminate, al punto che è difficile derubricarla, spostandosi verso piani di risanamento o accordi di ristrutturazione dei debiti, soprattutto se è già intervenuta l omologa. Se l accordo di ristrutturazione dei debiti raggiunge la maggioranza ma non il quorum previsto dalla norma del 60%, si può prevedere il passaggio ad un concordato preventivo, che oltretutto vincolerebbe anche i creditori dissenzienti, anche se emergerebbero problemi nuovi, legati alla maggiore invasività della procedura e all eventuale ripartizione dei creditori in classi. Il concordato può sfociare in fallimento (per inammissibilità della proposta, per mancata approvazione dei creditori, su richiesta del P.M., per inadempimento del debitore, per annullamento, revoca ) e tale rischio è presente anche nelle altre procedure pre-concorsuali Trib. Milano, 10 novembre App. Milano, 21 giugno 2011.

10 Con riferimento ai profili di confidenzialità delle procedure in commento, si rileva che, mentre i piani di risanamento non prevedono alcuna formalità obbligatoria pubblicistica, garantendo dunque un certo grado di riservatezza, con gli accordi di ristrutturazione dei debiti (da pubblicare nel Registro delle Imprese) e ancora di più con il concordato preventivo (che deve essere anch esso pubblicato nel Registro delle Imprese e approvato dai creditori nel corso di un apposita adunanza), la riservatezza viene evidentemente meno. Delicate sono anche le fattispecie che riguardano i gruppi d impresa, soprattutto in presenza di rapporti finanziari e/o commerciali intercompany, che possono richiedere una trattazione congiunta, fino al punto di prevedere procedure di gruppo, non regolamentate espressamente dal Legislatore. Nella tabella di seguito riportata si illustrano in sintesi i principali vantaggi e svantaggi delle singole procedure in commento. Piani di risanamento e riequilibrio Art.67, co.3, lett. d), L.F. Vantaggi e svantaggi delle procedure Procedura Vantaggi Svantaggi sono possibili trattamenti differenziati per ciascun creditore; non sono previsti vagli, autorizzazioni o controlli del Tribunale; semplicità della procedura; non sono previste forme di pubblicità obbligatorie; può prevedere tempistiche anche lunghe di esecuzione; in caso di fallimento, atti e pagamenti in esecuzione del piano sono esenti da revocatoria e da bancarotta semplice e preferenziale. Accordi di ristrutturazione dei debiti Art. 182-bis L.F. Concordato preventivo Artt L.F. possono favorire l accesso a nuove risorse finanziarie, attraverso la possibilità di ammettere in prededuzione i finanziamenti effettuati da banche e soci (questi ultimi nella misura dell 80%); sospendono le azioni cautelari ed esecutive individuali dei creditori (per un periodo limitato), anche a trattative in corso; il controllo del Tribunale è formale; è possibile concordare transazioni con tutti i creditori. vincola tutti i creditori; è deliberato a maggioranza; sospende le azioni cautelari ed esecutive individuali dei creditori per un periodo più esteso; consente la suddivisione dei creditori in classi; può favorire l accesso a nuove risorse finanziarie, attraverso la possibilità di ammettere in pre-deduzione i finanziamenti effettuati da banche e soci (questi ultimi nella misura dell 80%); non sospendono le azioni cautelari ed esecutive individuali dei creditori; non ammettono in pre-deduzione nuovi finanziamenti di banche e soci; non è possibile concordare transazioni per debiti fiscali e contributivi; il Tribunale non vigila sull esecuzione del piano. richiedono l integrale pagamento dei creditori estranei all accordo (entro 120 giorni); in presenza di numerosi creditori, le tempistiche per il raggiungimento dell accordo si allungano; prevede l accordo del 60% dei creditori; il Tribunale non vigila sull esecuzione dell accordo. complessità della procedura e tempistiche più lunghe; il controllo del Tribunale non è solo formale, ma di merito; la procedura è coadiuvata dal giudice delegato e dal commissario giudiziale; può sfociare nel fallimento (in caso di non ammissione alla procedura, di mancata deliberazione dei creditori o di inadempimento); entro 15 giorni dal decreto del Tribunale di ammissione alla

11 Vantaggi e svantaggi delle procedure Procedura Vantaggi Svantaggi il Tribunale vigila sull esecuzione del piano. procedura, il debitore deve depositare tra il 20% e il 50% delle spese stimate per la procedura.