Le schede di pratica professionale di Ettore Trippitelli e Gianluca Festa

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1 Le schede di pratica professionale di Ettore Trippitelli e Gianluca Festa Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti: novità giurisprudenziali Considerazioni preliminari Mai come in questo periodo di diffusa crisi economica e finanziaria, indipendentemente da paventate e, per i più, impercettibili soffiate di ripresa, appare attuale affrontare, ancorché in pillole, due strumenti giuridici di risanamento della crisi d impresa attraverso soluzioni concordatarie con il ceto creditorio. Parliamo, ovviamente, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti: il primo, fortemente innovato con le recenti riforme della Legge fallimentare ed il secondo del tutto nuovo nell Ordinamento nazionale. In questa sede, per precisa volontà, non sarà esaminato l uso distorto (o meglio l abuso) di tali istituti che a volte sono utilizzati non tanto per sostenere le imprese in difficoltà, quanto per attuare un articolato piano che parte dalla forte riduzione dell indebitamento, passa dalla sofferenza dei creditori (solitamente quelli più deboli), per poi giungere alla costituzione di una newco e, nei casi più gravi, addirittura con il medesimo management. È, dunque, alto il rischio di vedere mutati questi istituti da strumento atto a rilanciare imprese non ancora in decozione, a mero espediente di liquidazione con forti sconti. Come detto, gli effetti certamente negativi della crisi si ripercuoteranno anche e soprattutto nei prossimi mesi sulla liquidità e sull indebitamento delle imprese ed è facilmente immaginabile che, laddove ne sussisteranno tutti i presupposti, l imprenditore potrà avere tutto l interesse a ricorrere a tali soluzioni concordatarie. Lungi dalle nostre intenzioni, in questa sede, trattare in modo approfondito tutti gli aspetti procedurali e le caratteristiche dei due Istituti. Nel presente contributo ci limiteremo a sintetizzare le particolarità e gli elementi distintivi dell uno (concordato) e dell altro (accordi), ponendoli in raffronto ed accennando agli aspetti fiscali, tutt'altro che irrilevanti. Infine, presenteremo una rassegna della giurisprudenza maggiormente significativa. Gli Istituti in pillole Concordato preventivo L istituto disciplinato dagli artt.160 e segg. della Legge fallimentare è stato, come detto nelle premesse, largamente modificato con i vari provvedimenti legislativi intervenuti tra il 2005 ed il 2007, nell ambito della più organica e complessiva riforma della materia concorsuale. Non v è dubbio che tra le novità più significative, meritevoli di essere evidenziate in questa sede, vi sono: da un lato la possibilità di offrire un pagamento parziale ai creditori privilegiati (siano essi muniti di privilegio speciale o generale); e, dall altro, la possibilità di suddividere i creditori in classi. Possiamo idealmente distinguere quattro fasi della procedura e precisamente: 8

2 FASE INIZIALE FASE DELL INTERVENTO DEI CREDITORI FASE DELL OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO FASE CONCLUSIVA DELL ESECUZIONE DEL CONCORDATO Comprende ogni attività preparatoria della domanda di concordato, l esame preliminare del ricorso da parte del Tribunale e la decisione in ordine all ammissione alla procedura. Ci limitiamo a sottolineare come la domanda di concordato debba essere accompagnata dalla relazione di un professionista che attesti sia la veridicità dei dati aziendali, sia la fattibilità del piano 1. Raggiunti da una specifica comunicazione del commissario giudiziale circa il contenuto della proposta concordataria e la data di adunanza, i creditori avranno titolo per esaminare tanto l inventario quanto, soprattutto, la relazione particolareggiata redatta dal commissario giudiziale. Proprio tale documento costituisce elemento conoscitivo essenziale per il ceto creditorio, sì da consentirgli le necessarie valutazioni di convenienza per ritenere ammissibile ed accettabile la proposta di concordato. È bene ricordare che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non hanno diritto a partecipare alle operazioni di voto, a meno che non rinuncino (anche parzialmente, ma almeno per 1/3) al diritto di prelazione. Il concordato è approvato dai creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi; se il piano prevede la suddivisione dei creditori in classi, la maggioranza si deve verificare, altresì, nel maggior numero delle classi stesse. Accertato il raggiungimento delle maggioranze previste dalla norma ed in assenza di opposizioni, il Tribunale, dovendo circoscrivere il proprio raggio d azione su un controllo di mera legittimità 2, omologa il concordato con decreto motivato, peraltro non soggetto a gravame. Solo se sono state proposte opposizioni, il decreto del Tribunale che omologa o respinge il concordato può essere appellato. Riteniamo importante porre in rilievo una tra le novità più salienti dell Istituto, ossia la facoltà, per il Tribunale, di omologare il concordato (ovviamente se approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti) anche qualora vi sia il dissenso di una o più classi dei creditori, sempre che la maggioranza delle classi abbia approvato il piano. Ciò a condizione che il Tribunale ritenga che il credito del creditore dissenziente e/o opponente sia comunque soddisfatto in misura non inferiore a quella derivabile da soluzioni alternative. Nel solo caso in cui il concordato preveda la cessione dei beni, il Tribunale nomina uno o più liquidatori nonché un comitato dei creditori. La procedura di concordato si chiude, appunto, con il decreto di omologa. Il commissario giudiziale, successivamente all omologazione del concordato, è tenuto a verificarne il corretto e puntuale adempimento, riferendo al Giudice ogni fatto, atto o circostanza che possa arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori. A seguito dell adempimento, è prassi che il Giudice, su relazione del commissario giudiziale, emani un decreto di accertata esecuzione del concordato con il quale è, peraltro, disposta la cessazione dell efficacia dei vari provvedimenti assunti in sede di omologa. Per ultimo, appare utile evidenziare come il debitore concordatario (ossia l impresa in crisi) riacquisti piena liberta di esercizio e, soprattutto, sia completamente liberato dalla percentuale di debiti (come detto anche privilegiati) esclusi dal concordato. 1 2 Sul punto, si rimanda ad un prossimo specifico approfondimento. È doveroso sottolineare come sull argomento sia fervente un forte contrasto, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che vede da un lato chi propende per la tesi del mero controllo di legittimità e dall altro chi sostiene l avversa tesi di un controllo esteso anche alla convenienza della proposta ed alla fattibilità del piano, con prevalenza della seconda sulla prima. 9

3 Accordi di ristrutturazione dei debiti Gli accordi di ristrutturazione dei debiti rappresentano, senza dubbio, una delle novità più rilevanti della riforma fallimentare, dove si rileggono, con tutta chiarezza, quei principi ispiratori del Legislatore, tra i quali: la c.d. privatizzazione dell insolvenza ; e la sacralità degli accordi di natura privatistica tra debitore e creditori; certamente caratteristiche presenti in misura ben maggiore rispetto al concordato preventivo. L imprenditore in stato di crisi, dopo aver stipulato singoli e separati accordi con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, deposita ricorso al Tribunale per chiedere l omologazione di tali intese, aventi carattere prettamente privatistico. Condizione essenziale affinché il Tribunale omologhi l accordo risiede nella necessità di accertare non solo l attuabilità degli accordi stessi ma, anche e soprattutto, l idoneità ad assicurare il pagamento integrale dei creditori che non hanno partecipato agli accordi stessi. Per tale ragione, così come nel concordato preventivo, anche negli accordi il ricorso dovrà essere accompagnato dalla relazione di un professionista che attesti la realizzabilità dello stesso e la sua capacità a garantire il regolare pagamento dei creditori estranei. Questi sono sia i creditori non raggiunti dall imprenditore sia quelli che, per varie ragioni, non hanno ritenuto di aderire al proposto accordo. In ordine alla relazione del professionista, al suo contenuto ed alla responsabilità professionale collegata, si rimanda ad un prossimo contributo sempre su questa rivista. A differenza del concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione sono caratterizzati da due momenti: una fase prettamente stragiudiziale ed una giudiziale nella quale il debitore tratta con i creditori la propria situazione debitoria giungendo alla definizione dell accordo che normalmente consiste nella rinuncia parziale al credito con dilazioni di pagamento e moratoria sugli interessi. È prevedibile anche la concessione di nuove garanzie. nella quale il debitore, raggiunto l accordo (più propriamente accordi), ne chiede l omologa al Tribunale al quale fornisce sostanzialmente la medesima documentazione prevista in sede di concordato preventivo; ossia: relazione dettagliata ed aggiornata in ordine alla situazione patrimoniale, finanziaria ed economica dell impresa; indicazione analitica, descrittiva e stimativa, delle singole attività; elenco dei creditori con separata indicazione di quelli titolari di diritti reali o personali sui beni di proprietà; in caso di esistenza di soci illimitatamente responsabili (evenienza in realtà oramai poco diffusa) anche il valore dei beni dei soci e i loro creditori particolari; la relazione del professionista. Dopo il deposito in Tribunale, l accordo deve essere pubblicato nel Registro delle Imprese affinché possano decorrere i 30 giorni per l opposizione da parte dei creditori estranei o non aderenti. 10

4 Giova ricordare in questa sede che, visto lo scarso iniziale interesse da parte degli operatori economici e professionali a tale Istituto, il Legislatore ha previsto modifiche favorevoli con il fine di rendere più appetibile l Istituto in esame: le azioni cautelari ed esecutive non posso essere iniziate (o se in corso sono sospese) per un periodo di 60 giorni dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese; sono esenti da revocatoria gli atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione dell accordo omologato; è ammissibile la proposta di transazione fiscale ex art.182-ter anche nell ambito delle trattative che precedono il ricorso per l omologa dell accordo. Tavola sinottica di raffronto Parti della procedura Fasi della procedura Intervento dei creditori Relazione del professionista Effetti nei confronti dei creditori Aspetti fiscali Concordato Preventivo Imprenditore-debitore Tribunale Giudice delegato Pubblico Ministero In caso di ammissione alla procedura anche: Creditori (tutti) Commissario Giudiziale Eventuale liquidatore Fase preparatoria Approvazione dei creditori Omologazione Esecuzione I creditori approvano il piano concordatario durante la fase giudiziale Deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano Se omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura Non costituiscono materia imponibile le plusvalenze e sopravvenienze attive Per il creditore è deducibile la perdita ex art.101 co.5 Tuir Accordi di ristrutturazione Imprenditore-debitore Creditori aderenti Tribunale Fase stragiudiziale Fase giudiziale L approvazione dei creditori che si concretizza con la sottoscrizione dell accordo avviene nella fase stragiudiziale Deve certificare l attuabilità dell accordo con particolare riferimento alla sua idoneità a soddisfare regolarmente i creditori estranei Vincola esclusivamente i creditori aderenti, lasciando impregiudicati i diritti dei creditori estranei. Alla riduzione dei debiti sono applicabili le norme generali del Tuir: tassazione della sopravvenienza attiva. 3 La perdita non è deducibile (C.M. n.8/e/09) Da segnalare diversa interpretazione assunta dalla D.R.E. dell Emilia Romagna con nota del Interpretazione criticabile laddove la perdita derivante dall accordo omologato è comunque deducibile poiché risultante da elementi certi e precisi, indipendentemente che l accordo non sia configurabile quale procedura concorsuale. 11

5 Rassegna della giurisprudenza più significativa CONCORDATO PREVENTIVO Secondo i giudici milanesi, il Tribunale in sede di pronuncia sull ammissione alla procedura non deve limitarsi a verificare la completezza e regolarità della documentazione, ma deve anche valutare la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi. In altri termini, attraverso un giudizio di legittimità e non di merito, il Tribunale verifica che la suddivisione dei creditori in classi sia coerente con il piano e funzionale alla sua esecuzione. Tribunale di Milano 9 febbraio 2007 In relazione al compenso spettante al professionista attestatore della fattibilità del piano è applicabile l art.31 lett.a) della Tariffa professionale vista l assimilazione all attività prestata ad un motivato parere piuttosto che ad una valutazione di azienda. Tribunale di Ancona 24 giugno 2008 Il termine assegnato al debitore per il deposito delle somme che si presumono necessarie per la procedura deve ritenersi ordinatorio. Tribunale di Messina 24 settembre 2008 In sede di omologazione del concordato preventivo, anche in assenza di opposizioni, il Tribunale oltre alla regolarità formale della procedura deve verificare l esistenza delle condizioni di ammissibilità della proposta e la concreta fattibilità del piano. Il termine di sei mesi, decorrenti dal deposito del ricorso, per la conclusione del giudizio di omologazione, è soggetto a sospensione nel periodo feriale. Tribunale di Pescara 16 ottobre 2008 È ammissibile la proposta di concordato preventivo in forza del quale un terzo si accolla tutte le obbligazioni concordatarie dichiarandosi cessionario delle attività del debitore, qualora a garanzia degli impegni assunti sia costituito un trust. Nello stesso devono affluire le attività della società concordataria e di quella assuntrice. Tribunale di Napoli 19 novembre 2008 Qualora intervenga il fallimento in seguito ad un concordato preventivo non omologato e l incarico di curatore sia assunto dal medesimo professionista già nominato commissario giudiziale, al professionista spetta il riconoscimenti di un duplice compenso. Cass., sent. n.1608/09 confermata da Cass. n.3901/09 Nel caso di transazione fiscale proposta nell ambito della procedura di concordato preventivo, l Erario non ha un potere di veto sulla proposta rimanendo comunque vincolato all esito della votazione dei creditori ed all eventuale omologazione del concordato. Tribunale di Roma 27 gennaio

6 Per principio generale, i crediti di rimborso dei soci per finanziamento a favore della società postergati rispetto agli altri creditori non possono essere inseriti nella medesima classe dei creditori chirografari. Tuttavia, è ammessa la deroga al principio della postergazione qualora oltre il consenso della maggioranza assoluta dei creditori chirografari vi sia anche il consenso di ciascuna altra classe Cassazione 4 febbraio 2009 n.2706 L iniziativa del P.M. ai fini della dichiarazioni di fallimento non può essere assunta in base alla segnalazione proveniente dal Tribunale fallimentare. Cass. n.4632/09 (contraria Corte d Appello di Brescia 7 ottobre 2009) ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI Il Tribunale con un giudizio prognostico ex ante deve valutare l attuabilità dell accordo anche in relazione alla circostanza che in caso di eventuale e successivo inadempimento del debitore, sarebbero sempre esenti da revocatoria gli atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione dell accordo omologato, con evidente danno nei confronti dei creditori estranei. Il Tribunale deve quindi valutare il merito del ricorso, ponendo particolare attenzione alla concreta attuabilità del piano e alle concrete possibilità di realizzo, tali da consentire il regolare pagamento dei creditori estranei. Tribunale di Ancona 12 novembre 2008 Contrariamente ad altre pronunce, il Tribunale non ha richiesto le adesioni alla proposta in forma autenticata limitandosi a richiedere la conformità del documento ai sensi dell art.19 DPR n.445/00. Il Tribunale, seppur non previsto dalla norma, ha ritenuto di nominare un proprio consulente tecnico per la verifica dei presupposti ex art.182-bis, co.1, non ritenendo sufficiente l attestazione del professionista. Il Tribunale, proprio sulla scorta della CTU, ha concesso termine per l integrazione della documentazione ai fini della successiva (intervenuta) omologazione. Tribunale di Rimini - 12 marzo