SOVRANITÀ DEGLI STATI FEDERATI E COSTITUZIONALITÀ DELLA RIFORMA

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1 SOVRANITÀ DEGLI STATI FEDERATI E COSTITUZIONALITÀ DELLA RIFORMA SANITARIA: GLI EQUILIBRISMI DEL CHIEF JUSTICE ROBERTS * di Chiara Bologna (Ricercatrice di Diritto pubblico comparato Università di Bologna) 8 agosto La decisione National Federation of Independent Business v. Sebelius, Secretary of Health and Human Services del 28 giugno 2012 ha indubbiamente una portata storica: con essa la Corte suprema degli Stati Uniti d America salva la più imponente riforma del sistema sanitario statunitense, il Patient Protection and Affordable Care Act 1. La riforma, come noto, è al centro del dibattito (o meglio dello scontro) politico americano sin dalla campagna elettorale per le presidenziali che hanno visto la vittoria di Barack Obama nel L accusa di essere un socialist, che i repubblicani rivolgevano al candidato democratico, nasceva appunto dalla sua proposta di riformare il sistema sanitario al fine di garantire le prestazioni mediche anche alle decine di milioni di statunitensi privi di ogni forma di copertura sanitaria 2. * Articolo sottoposto a referaggio. 1 Per un commento sistematico alla riforma v. CCH (Commerce Clearing House), Law, explanation and analysis of the Patient Protection and Affordable Care Act : including Reconciliation Act impact, 2 volumi, Chicago, Wolters Kluwer, 2010; sul provvedimento vedi anche le sintesi e i dossier pubblicati sul sito della Casa Bianca (http://www.whitehouse.gov/healthreform). 2 Sulla proposta originaria dell amministrazione democratica cfr. J. HOLAHAN, L.J. BLUMBERG, An Analysis of the Obama Health Care Proposal, The Urban Institute Health Policy Center, 2008 (http://www.urban.org/uploadedpdf/411754_obama_health_proposal.pdf?rssfeed=ui_economy/taxes.xml). federalismi.it n. 16/2012

2 Il sistema sanitario americano era infatti basato sostanzialmente sul meccanismo delle assicurazioni private, che potevano essere acquistate individualmente o ottenute dai lavoratori come parte della retribuzione. Quest ultimo era il meccanismo prevalente: la maggior parte dei cittadini riceveva la copertura sanitaria tramite un employer sponsored program, nel quale i datori di lavoro garantivano la copertura di circa l ottanta per cento del costo dei premi assicurativi 3. Vi erano anche due programmi pubblici: il Medicare e il Medicaid, destinati il primo a sostenere le spese sanitarie degli ultrasessantacinquenni (fuori dal mercato del lavoro e dai sistemi di employer sponsored programs, ma che avevano a tal fine versato contributi durante il periodo lavorativo), il secondo ad alcune categorie di cittadini a basso reddito quali i disabili, gli anziani e le famiglie con prole. Restavano fuori da quest ultimo programma ampie fasce della popolazione a basso reddito, quali ad esempio le famiglie senza figli o gli individui soli che, pur indigenti, non fossero ultrasessantacinquenni o disabili 4. Affianco ai meno abbienti, vi erano anche molti cittadini che, pur essendo al di sopra della soglia di povertà, non avevano comunque un reddito sufficiente per l acquisto delle onerose polizze sanitarie. La riforma, nota come Obamacare, non mira a creare un sistema sanitario pubblico ma, comunque, ad un risultato storico: estendere in modo generalizzato la copertura assicurativa sanitaria, superando la cultura statunitense dei diritti sociali che, in assenza di una protezione costituzionale dei medesimi, si basava sul principio della responsabilità individuale e sulla libera scelta circa la stipula o meno di un assicurazione sanitaria 5. I conflitti culturali e politici alimentati dalla proposta di riforma prendono corpo nell accidentato percorso di approvazione del provvedimento, che si conclude anche grazie all uso (irrituale) della procedura seguita per gli atti legislativi di natura finanziaria 6 e 3 R. CASELLA, La riforma sanitaria di Barack Obama, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, nn , 2009, p. 32 ss. Sul sistema sanitario statunitense prima della riforma vedi anche A. LEIBOWITZ, M. PETERSON, Perspectives on the U.S. Health Care System, in Rivista italiana di politiche pubbliche, 2009, n. 2, p. 9 ss.; A. PIERINI, Federalismo e welfare state nell esperienza giuridica degli Stati Uniti, Torino, Giappichelli, 2003, p. 241 ss. 4 Sui due programmi cfr. M. GREENFIELD, Medicare and Medicaid; the 1965 and 1967 Social Security amendments, Berkeley, Institute of Governmental Studies, University of California, A. PIN, La riforma sanitaria USA e il suo destino. Perché Obama è riuscito dove altri hanno fallito (e potrebbe perdere dove altri avrebbero vinto)?, in G.G. CARBONI (a cura di), La salute negli Stati composti. Tutela del diritto e livelli di governo, Atti del convegno dell Associazione di Diritto pubblico comparato ed europeo, Torino, Giappichelli, 2012, p Sul valore storico della riforma vedi le osservazioni di E. BALBONI, La fine della grande anomalia: la riforma sanitaria di Obama guarda all Europa, in Quaderni costituzionali, 2010, p. 386 ss. 6 Una volta persa la maggioranza di sessanta senatori, necessaria a superare il filibustering, a causa dell elezione di Scott Brown (succeduto allo scomparso Ted Kennedy), una parte della riforma sanitaria contente nuovi tributi è stata approvata nella Camera Alta con la procedura utilizzata per i reconciliation bills. Questi ultimi sono atti 2

3 all abbandono della contestata public option, la parte del provvedimento che prevedeva l istituzione di una società assicurativa in mano pubblica, in grado di instaurare un virtuoso meccanismo concorrenziale con le grandi assicurazioni private 7. Il disegno che emerge dalla versione definitiva della legge prevede che la copertura sanitaria generalizzata sia ottenuta attraverso una serie di strumenti: l estensione del Medicaid a tutti gli adulti con un reddito non superiore al 133 per cento della soglia di povertà federale; la concessione di crediti d imposta per l acquisto delle polizze ai cittadini non indigenti ma comunque con redditi non elevati; il doppio divieto per le compagnie assicurative di porre un massimale alle prestazioni rimborsabili e di negare la copertura assicurativa a soggetti con patologie pregresse; l ampliamento del numero dei datori di lavoro tenuti a fornire una polizza assicurativa; l obbligo per ciascun residente negli Stati Uniti di acquistare una polizza. I conflitti politici non cessano con l approvazione della legge 8. Quest ultima anzi, avvenuta nel marzo 2010, è al centro della campagna elettorale delle mid-term elections, che i repubblicani vincono nel novembre 2010, trainati dal movimento Tea Party 9 che contesta nella riforma l emergere di uno stato iper-interventista e assistenziale, in contrasto con le radici culturali e costituzionali degli Stati Uniti d America. La sentenza sulla legittimità costituzionale della riforma si inserisce inevitabilmente in questo conflitto, venendo adottata, peraltro, nel corso della campagna elettorale per le presidenziali del Secondo i ricorrenti alla Corte suprema la riforma eccede i poteri enumerati garantiti alla federazione; le misure di cui viene contestata la costituzionalità sono in particolare due: l obbligo individuale di acquistare un assicurazione sanitaria, il c.d. individual mandate, e l estensione del Medicaid a nuove fasce della popolazione. La decisione della Corte è decisamente articolata: inaspettatamente scrive l opinion of the Court il Chief Justice Roberts (nominato dal Presidente Bush nel 2005), il quale, costituendo legislativi di natura finanziaria utilizzati per introdurre nuove imposte o tagli alle spese necessari a rispettare la decisione di bilancio: a tali atti non possono essere opposte prassi ostruzionistiche. In tema sia consentito rinviare a C. BOLOGNA, Dopo le mid-term elections un nuovo caso di governo diviso: poteri condivisi o poteri contesi?, in Rassegna parlamentare, 2010, p Sul tormentato iter di approvazione della riforma vedi E. JORIO, Barack H. Obama ce l ha fatta, La riforma sanitaria è legge (24 marzo 2010), federalismi.it, n. 6/2010, e i contributi del medesimo Autore ivi richiamati. 7 Su questo profilo della proposta vedi J. HOLAHAN, L.J. BLUMBERG, Can a Public Insurance Plan Increase Competition and Lower the Costs of Health Reform?, The Urban Institute Health Policy Center, 2008 (http://www.urban.org/uploadedpdf/411762_public_insurance.pdf). 8 Si veda ad esempio il volume pubblicato dall ex Speaker della Camera dei Rappresentanti, Newt Gingrich, poi in corsa per la nomination repubblicana: N. GINGRICH, To save America: Stopping Obama s Secular-Socialist Machine, Washington, Regnery Publishing, In tema vedi il recente lavoro di T. SKOCPOL e V. WILLIAMSON, The Tea Party and remaking of Republican conservatism, Oxford, Oxford University Press,

4 una maggioranza con i giudici liberal Ginsburg, Breyer, Sotomayor e Kagan, sostiene la legittimità costituzionale dell individual mandate. Il giudice Ginsburg scrive a sua volta un opinione concorrente (cui aderiscono in toto Sotomayor e in parte Breyer e Kagan), mentre il giudice Scalia scrive una dissenting opinion cui aderiscono Kennedy, Thomas e Alito 10. L individual mandate, l obbligo di acquistare una polizza sanitaria, è, senza dubbio, la misura più contestata della riforma, in quanto percepita dalla destra conservatrice come una violazione della libertà individuale e del principio di autodeterminazione. La federazione aveva sostenuto di avere la competenza di imporre tale misura grazie al potere riconosciutole dalla Costituzione di disciplinare il commercio interstatale: premessa la possibilità per il Congresso, in base al commerce power, di disciplinare il mercato delle assicurazioni, da ciò derivava secondo l amministrazione democratica anche il potere di disciplinare le fattispecie che, pur distinte dal mercato delle assicurazioni, avessero su di esso effetti diretti. Il riferimento è alla lettura teleologica del potere sul commercio affermatasi nella giurisprudenza della Corte suprema a partire dal New Deal: in base ad essa, ad esempio, la Corte ha sostenuto nel 1964 la possibilità per il Congresso federale di adottare una legge contro la segregazione razziale quale esercizio del commerce power, in virtù degli effetti negativi che la segregazione stessa produceva sulla circolazione di persone e cose 11. Il mancato acquisto di una polizza sanitaria da parte di un singolo ha dunque, secondo il Governo di Washington, effetti immediati sul mercato delle assicurazioni: i non assicurati, infatti, hanno comunque diritto a non vedersi negate le prestazioni urgenti, e le strutture che erogano tali prestazioni gratuite recuperano i mancati introiti alzando le tariffe dei pazienti paganti e producendo, conseguentemente, un aumento dei premi assicurativi. L interpretazione teleologica, che come si ricordava ha già ricevuto applicazioni estensive, nel caso dell individual mandate riceverebbe però, secondo i critici, un applicazione senza precedenti: ad essere disciplinata non sarebbe infatti una attività che produce effetti sul commercio interstatale, ma una mancata attività (inactivity), cioè il mancato acquisto di una polizza. Il Congresso si ritaglierebbe il potere di regolare, tramite il commerce power, i comportamenti di soggetti che del mercato non sono neanche parte, avvicinandosi 10 Il giudice Thomas, in realtà, aggiunge una brevissima dissenting opinion autonoma, nonostante aderisca completamente a quella di Scalia. 11 Si tratta delle decisioni Heart of Atlanta Motel v. United States (379 U.S. 241) e Katzenbach v. McClung (379 U.S. 294), entrambe del 1964: sulla lettura teleologica in generale e su queste decisioni in particolare sia consentito rinviare a C. BOLOGNA, Stato federale e National interest. Le istanze unitarie nell esperienza statunitense, Bologna, Bononia University Press, 2010, p. 156 ss. 4

5 definitivamente, secondo la dottrina conservatrice, ad un modello incostituzionale di National Government non più a poteri enumerati, ma con potestà generale di governo 12. Il giudice Roberts, infatti, non sceglie questa strada e ritiene l individual mandate esercizio legittimo del potere di imposizione fiscale federale: la riforma stabilisce infatti l obbligo di acquistare una polizza prevedendo per gli inadempienti il pagamento di una penalty proporzionale al reddito individuale. Il fatto che la legge definisca come penalty, ossia come sanzione, il pagamento dovuto in caso di inadempimento, non pregiudica, secondo il Chief Justice, la natura tributaria della disposizione: la federazione sta in questo caso, sostanzialmente, imponendo un tributo a coloro che decidono di non acquistare una polizza. Il compito dei giudici costituzionali, ricorda il Presidente della Corte, è quello di rintracciare «ogni ragionevole ricostruzione ( ) idonea a salvare una legge dall incostituzionalità» 13 ; la ricostruzione della misura come tributo è proposta dallo stesso Governo federale quale fondamento costituzionale in alternativa al commerce power e la Corte deve, per quanto possibile, assecondarla. L uso regolatore del potere di imposizione fiscale in materie escluse dal catalogo dei poteri enumerati non costituisce d altro canto una novità nella giurisprudenza della Corte suprema, grazie al principio enunciato nel caso Butler 14 del 1936: in quella circostanza i giudici costituzionali chiarirono che il potere di tassare e spendere (taxing and spending power), essendo riconosciuto al Congresso da una specifica disposizione della Costituzione 15, costituisce un potere autonomo rispetto a quello legislativo, che non deve essere letto, pertanto, alla luce dell elenco delle competenze legislative federali. La federazione nell esercizio del taxing and spending power non è vincolata dal catalogo dei poteri enumerati; essa può, al contrario, esigere tributi e concedere finanziamenti anche in materie appartenenti alla potestà legislativa statale: là dove il governo centrale non può normare esso può comunque tassare e spendere Sui presunti profili di incostituzionalità dell individual mandate vedi P. URBANOWICZ, D.G. SMITH, Constitutional Implications of an Individual Mandate in Health Care Reform, The Federalist Society for Law and Public Policy Studies, 10 luglio 2009, (http://www.fed-soc.org/publications/detail/constitutionalimplications-of-an-individual-mandate-in-health-care-reform). Per i principali argomenti a favore della costituzionalità dell individual mandate cfr. invece M.C. DORF, The Constitutionality of Health Insurance Reform, Part II: Congressional Power, in FindLaw, 2 novembre 2009, (http://writ.news.findlaw.com/dorf/ html). 13 Opinion of Roberts C.J., p. 32 (slip opinion). 14 United States vs. Butler, 297 U.S. 1 (1936). 15 Art. I, sez. VIII, cl L unico limite è deducibile dalla stessa disposizione costituzionale che stabilisce che il taxing and spending power debba essere esercitato per il general welfare: la conseguenza, spiega la Corte, è che le finalità per cui il governo federale può tassare e spendere devono essere «generali e non locali», devono concernere «questioni di benessere nazionale, distinguibili da quelle legate al benessere locale». Là dove la federazione non può legiferare 5

6 3. Il taxing and spending power, di cui il giudice Roberts conferma l ampiezza considerandolo fondamento dell individual mandate, viene invece circoscritto nell esame della seconda questione affrontata dalla Corte. Una maggioranza differente, costituita dai cinque giudici di nomina repubblicana e, inaspettatamente, dai giudici Breyer e Kagan, ritiene non compatibile con la Costituzione la disciplina dell estensione del Medicaid (esercizio stavolta del potere di spesa), in quanto costituirebbe una fattispecie incostituzionale di finanziamento condizionato, conditional grant in aid. L intero programma Medicaid nasce in effetti nel 1965 come programma di spesa: la federazione cioè stanzia dei finanziamenti agli stati chiedendo loro, contestualmente, di adottare, quale condizione per l ottenimento dei fondi, una disciplina che garantisca la copertura sanitaria a determinate categorie di indigenti. La federazione, cioè, evita il rischio di una disciplina federale invasiva delle competenze legislative statali e si avvale del suo potere di spesa: seguendo un modello che lo stesso Roberts ricorda essere di tipo contrattuale 17, la federazione offre risorse e la controparte, gli stati, decidono se accettare tali risorse e con esse le condizioni. Questo meccanismo di finanziamenti (vincolati e) condizionati, c.d. conditional grants, ha costituito uno dei principali strumenti di espansione del potere federale, al punto di essere stato efficacemente definito dalla dottrina statunitense «il cavallo di Troia del federalismo americano» 18. Per la prima volta dopo quasi ottant anni, invece, la Corte suprema, nella sentenza qui commentata, dichiara un conditional grant incostituzionale. Recuperando parametri meramente enunciati e finora mai applicati dalla stessa Corte suprema, il giudice Roberts sostiene che la normativa federale costituisca un illegittima condizione coercitiva 19, in quanto prevede che gli stati che non vogliano estendere il Medicaid a nuove fasce della popolazione perdano non solo i fondi destinati all ampliamento del programma, ma anche quelli già in corso di erogazione da decenni nell ambito dello stesso Medicaid 20. L entità dei fondi che gli stati si vedrebbero negati è tale da minare il modello essa può comunque tassare e spendere, purché nel perseguimento di finalità generali. Vedi United States vs. Butler, cit., p. 67. In tema cfr. A.J. ROSENTHAL, Conditional Federal Spending and the Constitution, in Stanford Law Review, 1987, vol. 39, p ss. 17 Opinion of Roberts C.J., p. 46. Sulla natura contrattuale dei finanziamenti condizionati vedi D.E. ENGDAHL, The Contract thesis of the Federal Spending Power, in South Dakota Law Review, 2007, vol. 52, p. 496 ss. 18 T.R. MCCOY, B. FRIEDMAN, Conditional federal spending: federalism s Trojan horse, in Supreme Court Review, 1989, p. 85 ss. 19 Sul c.d. coercion test cfr. K. SAYERS-FAY, Conditional federal spending: a back door to enhanced free exercise protection, in California Law Review, 2000, vol. 88, p ss. 20 In questo caso il finanziamento condizionato costituisce quello che la dottrina ha definito una crossover sanction, una sanzione incrociata in quanto la federazione minaccia uno stato che dovesse mancare di adempiere alle condizioni poste da una legge del Congresso con la perdita di finanziamenti previsti da una 6

7 contrattuale, che presuppone il libero incontro della volontà delle parti; gli stati invece, nel caso analizzato, perderebbero fondi che costituiscono parte integrante dei loro attuali bilanci, essendo conseguentemente impossibilitati a rifiutare l estensione del Medicaid: ad essere illegittimamente compromessa è, secondo la maggioranza della Corte, la loro stessa «sovranità» 21. L esito concreto di questa pronuncia di incostituzionalità è il venir meno della condizione coercitiva: nel caso cioè in cui uno stato desideri rifiutare l estensione del Medicaid a nuove fasce della popolazione, con il c.d. opting out, esso perderà solo i fondi destinati a finanziare l ampliamento del programma e non quelli che già riceve nell ambito del medesimo. L estensione del Medicaid, spiega Roberts, muta la «natura» di questo programma, che cessa di essere «un provvedimento per i più poveri e si trasforma in un organico piano nazionale per la fornitura di una copertura sanitaria universale» 22 : una modifica così radicale necessita una volontaria adesione dei singoli stati. 4. La ratio della pronuncia di incostituzionalità della condizione coercitiva ci fornisce in realtà la chiave di lettura della sentenza. Nelle sue argomentazioni il Chief Justice ribadisce ripetutamente la titolarità della sovranità in capo agli stati e dunque il loro diritto all autodeterminazione, escludendo chiaramente l idea di un governo federale competente a provvedere al benessere generale dei cittadini. Salvando l individual mandate, il giudice Roberts ha voluto allontanare dalla Corte suprema i dubbi di un eccessivo attivismo politico, che sarebbero inevitabilmente nati da una Corte a maggioranza conservatrice che cassa il principale lascito di un Presidente democratico legittimato dal voto popolare 23. Il self restraint giudiziario dinanzi a grandi decisioni politiche precedente legge federale: v. J.F. ZIMMERMAN, Contemporary American Federalism. The Growth of National Power, New York-Westport, Praeger, 1992, p Il tema della sovranità statale attraversa in più punti l opinione del giudice Roberts. Nel contesto dei finanziamenti condizionati v. in particolare p. 49. La questione della sovranità degli stati federati è molto presente nella giurisprudenza della Corte suprema degli ultimi decenni, in linea con le tendenze centrifughe del c.d. New Federalism emergenti a partire dagli anni Settanta. Sul Nuovo Federalismo v. T. CONLAN, From New Federalism to Devolution, Washington, Brookings Institution Press, Sui filoni giurisprudenziali nei quali emerge chiaramente il tema della sovranità statale vedi M.R. KILLENBECK, (a cura di), The Tenth amendment and state sovereignty, Rowman & Littlefield, Lanham (Maryland), 2002; E.H. CAMINKER, Printz, state sovereignty and the limits of formalism, in Supreme Court Review, 1997, p. 199 ss. 22 Opinion of Roberts C.J., p La necessità di salvare la maggioranza conservatrice della Corte suprema dall accusa di eccessivo attivismo politico, e dunque dal forte rischio di delegittimazione, è indicata quale ragione principale del voto del Chief Justice da vari commentatori. Cfr. ad es. J. DEAN, Why Chief Justice Roberts dared not to overturn President Obama s Healthcare Plan, in Verdict, 29 giugno 2012 (http://verdict.justia.com/2012/06/29/why-chief-justiceroberts-dared-not-overturn-president-obamas-healthcare-plan). 7

8 dei rappresentanti eletti dal popolo è, d altro canto, una componente della cultura costituzionale statunitense 24. Il Chief justice tuttavia, contemporaneamente, pone le basi per assecondare con forza, durante la sua presidenza, la dottrina repubblicana dell autodeterminazione statale. Nella decisione viene infatti circoscritta, come si ricordava, la lettura teleologica del commerce power, il principale strumento della potestà legislativa federale. Come sottolinea il giudice Ginsburg nella sua opinione concorrente 25, la specificità del campo sanitario avrebbe infatti legittimato l applicazione del potere sul commercio, poiché quello sanitario è un mercato del quale tutti, prima o poi, inclusi i non assicurati, sono parte; questi ultimi anzi, come abbiamo visto, con l accesso gratuito a prestazioni urgenti, producono effetti immediati sui costi delle polizze. L uso del commerce power, secondo il giudice Ginsburg, si giustifica proprio nei casi, come quello del mercato sanitario, in cui è necessario «risolvere problemi di carattere nazionale» 26. Ma è proprio questa lettura, nota Ronald Dworkin 27, che Roberts (con i quattro giudici dissenzienti) rifiuta: il commerce power al contrario, secondo il Chief Justice, non può snaturare i poteri della federazione (che sono enumerati) e trasformarsi «nel potere generale di regolare la vita di un individuo dalla culla alla tomba» 28. Nel corso della sua opinion, il Chief Justice fornisce anche un interpretazione restrittiva della clausola dei poteri impliciti, che il Governo di Washington propone quale potenziale fondamento dell individual mandate, essendo quest ultimo necessary and proper, necessario e appropriato, alla regolamentazione del mercato sanitario 29. La clausola dei poteri impliciti invece, scrive il Chief Justice, può giustificare solo misure meramente «accessorie» rispetto all esercizio degli enumerated powers e «non autorizza invece l esercizio di competenze sostanziali e autonome al di là di quelle specificamente enumerate» Accanto alla dottrina della political question (con la quale la Corte suprema in rari casi dichiara esplicitamente la propria incompetenza a decidere a causa della natura politica della questione sottopostale) vi è il tema trasversale della countermajoritarian difficulty, della problematicità delle decisioni che correggono la volontà della maggioranza popolare: in tema v. il noto volume di A.M. BICKEL, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, The Bobbs-Merrill Company, Opinion of Ginsburg J., p. 21 (slip opinion). 26 Opinion of Ginsburg J., p R. DWORKIN, A Bigger Victory than We knew, in The New York Review of Books, 13 luglio 2012 (http://www.nybooks.com/articles/archives/2012/aug/16/bigger-victory-we-knew/?pagination=false) 28 Opinion of Roberts C.J., p L art. I, sez. VIII, clausola 18 prevede, come noto, che il Congresso abbia il potere di porre in essere tutte le leggi necessarie e opportune (necessary and proper) per l esercizio dei poteri enumerati. Tale clausola era stata peraltro valorizzata dalla Corte suprema in decisioni recenti quali United States v. Comstock (130 S. Ct. 1949; 2010), su cui v. I. SOMIN, Taking Stock of Comstock: The Necessary and Proper Clause and the Limits of Federal Power, in Cato Supreme Court Review, , p. 239 ss. 30 Opinion of Roberts C.J., p

9 Nella sentenza, infine, come abbiamo visto, viene dichiarato incostituzionale (per la prima volta dopo decenni) un programma di finanziamenti condizionati, creando una situazione che riconosce agli stati una forte autodeterminazione rispetto al governo federale ed una reale possibilità di trattativa: la perdita di tutti i finanziamenti del Medicaid era oggettivamente una condizione insostenibile per gli stati, ma proprio questo meccanismo (utilizzato già in precedenza dalla federazione) garantiva la certezza della loro adesione e la creazione di un sistema universale di copertura sanitaria. Il venir meno di questa misura rende possibile l opting out degli stati che -non si dimentichi- avevano in gran numero 31 contestato la costituzionalità della riforma. Essi dovranno decidere non prima del 2014 e i corposi finanziamenti che riceverebbero in caso di adesione all ampliamento del Medicaid costituiscono un incentivo al quale probabilmente nessuno stato rinuncerà. La mancata estensione del Medicaid è tuttavia un ipotesi che il governo federale mirerà ad evitare trattando con gli stati riluttanti 32 : in alternativa vi sarebbe una parte della popolazione meno abbiente priva di copertura sanitaria in virtù dello stato di residenza. La decisione della Corte, dunque, restituisce agli stati, come lo stesso Roberts ricorda 33, un potere di scelta rispetto a una parte della riforma, un potere contrattuale nei confronti della federazione, in linea con la sovranità che, secondo la maggioranza dei giudici costituzionali, deve continuare a spettare a ciascuno stato federato. I democratici e i sostenitori del National Government devono dunque «prima di tutto festeggiare», poiché il Chief Justice ha voluto allontanare i sospetti di una Corte suprema militante, salvando la riforma (e forse la rielezione) del Presidente Obama; non devono dimenticare tuttavia che il giudice Roberts, escludendo l applicabilità del commerce power, «ha anche voluto rendere chiaro che ci sono cinque dei nove giudici concordi sul fatto che il Congresso non ha il potere di imporre un attività di natura economica, non importa quanto questo possa essere essenziale per la prosperità o la giustizia sociale della nazione» Tra i ricorrenti davanti alla Corte suprema vi sono ben 26 stati. 32 Alcuni stati hanno già dichiarato di nutrire dubbi circa l estensione del Medicaid. Cfr. N.C. AIZENMAN E S. SOMASHEKHAR, More state leaders considering opting out of Medicaid expansion, The Washington Post, 4 luglio. 33 Opinion of Roberts C.J., p R. DWORKIN, A Bigger Victory than We knew, cit. 9

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