AZIONI DI RISARCIMENTO DEL DANNO PER VIOLAZIONE DELLE NORME ANTITRUST COMUNITARIE

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1 !" #$%&$''!!$! ("#$%&$''!!$ )*+,+$'!-./ #-0.110'! ("#-0.110'$ )- $!$!/ + #-$''! ("#-$''$ COMMENTI DI GRIMALDI E ASSOCIATI IN MERITO ALLA CONSULTAZIONE PUBBLICA ORGANIZZATA DALLA DG CONCORRENZA SULLE AZIONI DI RISARCIMENTO DEL DANNO PER VIOLAZIONE DELLE NORME ANTITRUST COMUNITARIE 12 APRILE 2006

2 COMMENTI DI GRIMALDI E ASSOCIATI IN MERITO ALLA CONSULTAZIONE PUBBLICA ORGANIZZATA DALLA DG CONCORRENZA SULLE AZIONI DI RISARCIMENTO DEL DANNO PER VIOLAZIONE DELLE NORME ANTITRUST COMUNITARIE Introduzione Grimaldi e Associati si pregia di riportare alcuni commenti alla consultazione pubblica organizzata dalla DG Concorrenza in merito alle azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie. In primo luogo, riteniamo che l intervento della DG Concorrenza in questa materia sia quanto mai importante e tempestivo. A livello nazionale, infatti, il ricorso di privati al giudice ordinario al fine di far valere i propri diritti nei confronti di comportamenti che costituiscono violazioni del diritto della concorrenza, diviene sempre più frequente. Inoltre, la complessità del diritto della concorrenza e la relativa novità del ricorso da parte di privati al giudice ordinario per la richiesta del risarcimento del danno da illecito concorrenziale rendono necessario un intervento della Commissione per fornire indicazioni che garantiscano un applicazione conforme e corretta delle regole rilevanti. A questo riguardo, si ricorda e verrà chiarito nel seguito del documento che solo di recente in Italia, la Corte di Cassazione è intervenuta con una pronuncia resa a sezioni unite per chiarire la legittimazione del consumatore finale, ancorché estraneo all intesa lesiva della concorrenza, ad agire innanzi al giudice ordinario ai sensi dell articolo 33, comma 2, della legge n. 287/90 al fine di chiedere l accertamento della valenza anticoncorrenziale di un comportamento e ottenere il risarcimento del danno subito. Le proposte contenute nel seguito del documento sono indirizzate a preservare la funzione dell istituto del risarcimento del danno che, in base all ordinamento nazionale, tende a ricostituire nel patrimonio del danneggiato l entità economica perduta. Dunque, per questa ragione, si è ritenuto di non condividere il principio del doppio risarcimento, che a nostro parere, svolge piuttosto una funzione punitiva. $

3 Inoltre, come si vedrà nel seguito, la particolare posizione di debolezza dell attore in termini finanziari e di raccolta delle prove, richiedono degli interventi che rendano meno difficoltosa la sua posizione processuale. Si è pensato, ad esempio, a un ruolo più attivo del giudice nell attività di raccolta e di conservazione delle prove. Inoltre, si è proposto un onere probatorio più flessibile in merito all individuazione dell elemento colposo del comportamento illecito, in conformità peraltro con quanto sino ad ora disposto dal giudice ordinario. Infine sul punto, si ritiene opportuna l introduzione della possibilità per il consumatore finale di far valere i propri diritti anche tramite le associazioni di tutela dei consumatori. Ugualmente, per quanto riguarda il convenuto, ovvero colui che avrebbe commesso l illecito concorrenziale, si propone l inversione dell onere della prova, soprattutto in ipotesi di carattere eccezionale che rendono impossibile all attore la prova del comportamento illecito. Tuttavia, si ritiene che nel giudizio civile debbano essere garantiti i diritti di difesa del convenuto e che questi debba essere messo nella condizione di poter produrre elementi probatori a tutela della propria posizione. Inoltre, anche il diritto alla riservatezza di alcuni documenti dovrebbe essere garantito nel corso del giudizio civile al pari di quanto avviene nei procedimenti amministrativi innanzi alle Autorità della concorrenza. Infine, anche se a nostro parere sia l acquirente diretto ovvero colui che negozia direttamente con l impresa che ha commesso l illecito antitrust o che è parte debole dell intesa medesima - che quello indiretto sono legittimati a chiedere il risarcimento dei danni da illecito concorrenziale, riteniamo che tale principio debba essere contemperato dal corrispondente obbligo in capo all attore di provare il nesso di causalità tra condotta antigiuridica e danno subito. Per maggiore facilità, l intervento è suddiviso in base alle domande e opzioni riportate nel Libro Verde sulle Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie (COM(2005) 672) presentato dalla Commissione il 19 dicembre 2005.

4 Domanda A: nei procedimenti civili per risarcimento del danno ai sensi degli art. 81 e 82 del Trattato CE dovrebbero essere previste norme speciali sulla divulgazione delle prove documentali? In caso affermativo, come dovrebbe avvenire tale divulgazione? Opzione 1: Le prove dovrebbero essere divulgate non appena una parte ha esposto in dettaglio i fatti rilevanti della causa e ha presentato prove ragionevolmente accessibili a sostegno delle sue affermazioni (determinazione dei fatti). La divulgazione dovrebbe limitarsi a singoli documenti rilevanti e ragionevolmente identificati e dovrebbe essere disposta dal tribunale. Al fine di individuare una possibile soluzione a detto argomento, occorre premettere che nel sistema italiano, l azione per il risarcimento del danno è un azione civile in cui l istruzione probatoria è ampiamente disciplinata nel libro II del codice di procedura civile. Innanzitutto occorre distinguere tra l azione civile indipendente, in cui occorre, in via preliminare, provare la violazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE ed in via successiva il danno che ne è derivato e l azione di risarcimento danni a seguito di un accertamento da parte dell Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito Autorità ). Nella prima di tali azioni, l onere probatorio è duplice in quanto l attore deve provare innanzitutto l illecito concorrenziale e, successivamente, il danno subito. Qualora invece l azione civile verta su una fattispecie già oggetto di un intervento dell Autorità o della Commissione CE, come si vedrà sub C, l onere di provare l illecito è di fatto notevolmente attenuato. Per agevolare l onere dell attore, che può risultare gravoso, di produrre in giudizio documenti che non sono in suo possesso, gli articoli da 210 a 213 del codice di procedura civile italiano (di seguito c.p.c. ) prevedono la possibilità, per il giudice, di ordinare, al convenuto, a parti terze nonché alla Pubblica Amministrazione, l esibizione delle prove. In particolare, l articolo 210 del c.p.c. dispone che (...) il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare, all altra parte o al terzo, di esibire in giudizio un documento o un altra cosa di cui ritenga necessaria l acquisizione al processo. Ai sensi dell articolo 213 del c.p.c., il giudice [ ] può richiedere d ufficio alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo. Nell esercitare tali poteri, il giudice ordinario è soggetto alle condizioni previste dall articolo 118 c.p.c. 1. I documenti o altre prove di cui si ordina l esibizione devono essere indispensabili per conoscere i fatti della causa. Inoltre, l ordine di esibizione deve, allo stesso modo dell ispezione, compiersi senza grave danno per la parte o il terzo e senza costringerli a violare i segreti professionali, d ufficio o di Stato come disciplinati dal codice di procedura penale. 1 L articolo 118 c.p.c. recita: Ordine d ispezione di persone e di cose - Il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 [ora: 200 ss.] del codice di procedura penale. Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell articolo 116, secondo comma. Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria non superiore a euro 5. 1

5 L ordine di esibizione può essere impartito ad una delle parti del processo con esclusivo riguardo ad atti la cui acquisizione al processo sia necessaria ovvero concernenti la controversia, e, quindi, ai soli atti o documenti specificamente individuati o individuabili, dei quali sia noto, o almeno assertivamente indicato, un preciso contenuto, influente per la decisione della causa 2. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che l ordine di esibizione di un documento ex art. 210 c.p.c., rimesso al potere discrezionale del giudice di merito, richiede, quale requisito di ammissibilità, la certezza dell esistenza del documento medesimo e l indicazione, proveniente dalla parte che sollecita l ordine, di elementi idonei a renderlo attuabile (..) 3. Infine, i poteri riconosciuti al giudice ordinario dall articolo 213 c.p.c. non sono sostitutivi dell onere probatorio incombente alla parte. Di conseguenza, gli stessi possono essere attivati soltanto quando, in relazione a fatti specifici già allegati, sia necessario acquisire informazioni relative ad atti o documenti della p.a. che la parte sia impossibilitata a fornire e dei quali solo l amministrazione sia in possesso proprio in relazione all attività da essa svolta 4. Opzione 2: Ferma restando la determinazione dei fatti, dovrebbe essere possibile per il tribunale disporre la divulgazione obbligatoria di categorie di documenti tra le parti. Nell ordinamento italiano, ai sensi degli articoli 183 e ss. del c.p.c., le parti del giudizio civile sono tenute, al momento del deposito dell atto introduttivo, a presentare tutte le prove a sostegno del diritto affermato. Le medesime, tuttavia, possono integrare tali prove in un momento successivo, richiedendone al giudice l ammissione. Le prove presentate sono portate a conoscenza delle parti del giudizio nel momento in cui vengono acquisite al fascicolo. Opzione 3: Ferma restando la determinazione dei fatti, ogni parte dovrebbe essere obbligata a fornire alle altre parti in causa un elenco dei documenti rilevanti in suo possesso e ad esse accessibili. Tale opzione si presenta difficilmente praticabile, perché la parte convenuta per violazione della normativa antitrust non sarà disposta a dichiarare di quali documenti è in possesso che possono essere utilizzati come prove contro di lei. Peraltro, il divieto di autoincriminazione rappresenta un principio consolidato del diritto della concorrenza 5. Opzione 4: Introduzione di sanzioni in caso di distruzione di prove, al fine di permettere la divulgazione conformemente alle opzioni 1, 2 e 3. 2 Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 8 settembre Sentenza della Corte di Cassazione sez. lav., n del 22 febbraio Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 7 novembre Sentenza del Tribunale di primo grado del 20 febbraio 2001, Mannesmannröhren-Werke AG contro Commissione delle Comunità europee, causa T-112/98, Racc pag. II-729. '

6 La previsione di sanzioni nel caso di distruzione delle prove non è compatibile con i poteri del giudice civile al quale è demandata l azione per il risarcimento danni, in quanto l unico effetto che può essere ammesso nel caso di distruzione delle prove è che il giudice, ai sensi dell articolo 116 c.p.c. 6, consideri la distruzione come prova contro la parte che l ha effettuata 7. Opzione 5: Obbligo di conservare le prove rilevanti. Il codice di procedura civile non prevede la possibilità che, prima dell effettivo avvio di un azione civile, un tribunale possa disporre che le prove rilevanti per tale successiva azione siano conservate. Una tale opportunità sembra peraltro pienamente da accogliere al fine di preservare le prove necessarie alla configurazione dell eventuale illiceità del comportamento. Si ritiene, conformemente alla proposta della DG Concorrenza, che l attore debba avere l onere di fornire delle prove ragionevolmente accessibili che attestino la verosimiglianza della violazione. Il codice di procedura civile italiano contiene disposizioni idonee a garantire un ampio accesso alla documentazione necessaria per dimostrare l illecito concorrenziale, prove che, nella maggior parte dei casi, non sono a disposizione della parte attrice. Tali evidenze sono note alle parti del giudizio non appena immesse nel fascicolo della causa. Permane tuttavia l onere in capo alla parte attrice di provare l esistenza di tali prove che non sono nella sua disponibilità e giustificare la necessarietà delle stesse per il buon esito della sua azione. Inoltre sono previste garanzie anche per la convenuta e per i terzi chiamati ad esibire i documenti. Si considera dunque che l opzione numero 1 sia la soluzione ottimale. E infine auspicabile che, nel caso di pericolo di successiva perdita delle prove, il giudice, prima dell effettivo avvio di un azione civile, possa disporre che le prove rilevanti per tale successiva azione siano conservate. 6 L articolo 116 c.p.c. recita: Valutazione delle prove - Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga diversamente. Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. 7 Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 28 agosto

7 Domanda B: Sarebbe utile per le domande di risarcimento del danno per violazione della normativa antitrust prevedere norme speciali sull accesso ai documenti in possesso di un autorità garante della concorrenza? Come potrebbe essere organizzato tale accesso? Opzione 6: Obbligo per ogni parte di un procedimento davanti a un autorità garante della concorrenza di trasmettere a una parte di un procedimento civile tutti i documenti che sono stati presentati a tale autorità, ad eccezione delle domande di trattamento favorevole. Per quanto riguarda la disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi, occorre distinguere tra accesso partecipativo, disciplinato dall articolo 10 lett. a) della legge n. 241/90 8, in base al quale i soggetti che partecipano al procedimento e quelli intervenuti nel medesimo hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento, e accesso informativo, disciplinato dall articolo 23 della legge n. 241/90, secondo il quale il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti. In particolare, per quanto riguarda l Autorità, la disciplina del diritto di accesso è contenuta nel DPR 30 aprile 1998, n adottato in base all articolo 10, comma 5, della legge n. 287/ In base all articolo 13 del DPR, il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall'autorità nel corso dei procedimenti istruttori è limitato ai soggetti direttamente interessati che partecipano al procedimento istruttorio; ovvero i soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell'istruttoria e i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell'istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa e che facciano motivata richiesta di intervenire. Pertanto, nel corso di un procedimento istruttorio innanzi all Autorità, vige il principio del divieto, a soggetti terzi non interessati al procedimento istruttorio in questione, di avere accesso agli atti del procedimento, in qualunque forma tale accesso abbia luogo. L accesso informativo ha carattere generale e assicura il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse per la tutela di posizioni giuridicamente rilevanti al fine di garantire trasparenza ed imparzialità dell azione amministrativa. In presenza di determinate condizioni, l accesso informativo è accordato una volta concluso il procedimento istruttorio a chi sia titolare di un interesse qualificato. In tal caso, l accesso agli atti è consentito anche affinché il richiedente possa esercitare il proprio diritto di difesa in sede giurisdizionale Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. come modificata ed integrata dalla Legge 11 febbraio 2005 n. 15 (G.U. n. 42 del 21 febbraio 2005) dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni dalla Legge del 14 Maggio 2005, n. 80 (G.U. n. 111 del 14 maggio 2005) 9 Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217, Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'autorità garante della concorrenza e del mercato (G.U. n. 158 del 9 luglio 1998). 10 Legge 10 ottobre 1990, n. 287, Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (G.U. n. 240 del 13 ottobre 1990). 11 Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 28 aprile 1999, n.6 in Consiglio di Stato 1999, I, 565; Consiglio di Stato, sez. V, del 22 giugno 1998, n.923, in Consiglio di Stato 1998, I, 923, Consiglio di Stato, sez. VI, del 22 gennaio 2001, n. 191, Agnesi. 2

8 Il diritto di accesso trova il suo limite nell essere il contenuto di un documento del tutto o in parte riservato. In questo caso, il documento non è accessibile se non a chi lo ha prodotto o qualora il medesimo sia fonte di prova per la configurazione dell infrazione o, al contrario, per la sua non configurabilità. Opzione 7: Accesso dei tribunali nazionali a documenti in possesso della Commissione. Con riferimento ai documenti che verrebbero richiesti dal giudice ordinario con richiesta di informazioni ai sensi dell articolo 213 c.p.c. e alla necessità di preservare la riservatezza di tutte o parte delle informazioni contenute in determinati documenti, si deve considerare che gli atti che vengono inseriti nel fascicolo del procedimento civile sono comunque accessibili nella loro interezza solamente alle parti del giudizio civile. Il codice di procedura civile non prevede la possibilità che atti del fascicolo vengano totalmente o in parte secretati. L obbligo per una parte del procedimento innanzi all Autorità di trasmettere i documenti che sono stati presentati a tale Autorità alle parti di un giudizio civile in corso risulta violare le norme che disciplinano l accesso agli atti nel corso dei procedimenti amministrativi antitrust nazionali. Peraltro, in alcune ipotesi, potrebbe ledere il diritto di riservatezza di cui godono le parti di tale procedimento amministrativo. La possibilità che la Commissione trasmetta autonomamente i documenti al giudice ordinario non è prevista dall ordinamento nazionale. Una previsione in tal senso sarebbe tuttavia auspicabile. Al riguardo, si ritiene che il giudice ordinario, nel ricevere dalla Commissione la documentazione richiesta, debba tenere conto delle istanze di riservatezza presentate nel corso del procedimento davanti alla Commissione medesima, salvo restando la tutela del diritto di difesa delle parti del giudizio. Ad esempio, qualora il tribunale riceva documenti provenienti dalla Commissione potrebbe consentire alla parte a cui il documento si riferisce di indicare le parti del medesimo che ritiene riservate prima che lo stesso sia acquisito agli atti..

9 Domanda C: L onere a carico dell attore di provare la violazione delle norme antitrust nelle azioni di risarcimento del danno dovrebbe essere attenuato e, in caso affermativo, come? Opzione 8: Le decisioni di accertamento di una violazione adottate dalle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri dovrebbero essere vincolanti per i tribunali civili, oppure potrebbe essere prevista l inversione dell onere probatorio qualora sussistano tali decisioni. L ordinamento italiano non contiene alcuna regola in merito alla accessorietà o consequenzialità tra provvedimento amministrativo e processo innanzi al giudice ordinario. In altri termini, il sistema binario di interventi, autonomi e concorrenti tra loro, non prevede che una decisione dell Autorità possa incidere sull azione giudiziaria in corso avente il medesimo oggetto 12. Tuttavia, nel caso in cui il giudice ordinario si trovi a istruire una causa vertente su una questione sulla quale si è già pronunciata l Autorità, generalmente il medesimo prende a riferimento le conclusioni di quest ultima per formare il proprio convincimento. A sostegno di tale posizione, militano le seguenti pronunce del giudice ordinario: Ordinanza Europa TV c. Stream S.p.A.: Va precisato che non si tratta qui di stabilire se le valutazioni elaborate dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato siano o meno impegnative per il giudice ordinario ma soltanto di sfruttare, in una sede cautelare caratterizzata da sommarietà e da libertà di raccolta delle informazioni, elementi di fatto emersi in altra ed autorevole sede, nel rispetto del contraddittorio 13. Ordinanza Panini c. Associazione Italiana Calciatori con il quale viene rigettata l inibitoria: per condividere i rilievi negativi dell Autorità garante che aveva qualificato tali accordi come intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell art. 2, l. n. 287 del Sentenza Nigriello c. SAI Assicurazione: Posto che, alla stregua di quanto accertato dall autorità garante della concorrenza e del mercato, l aumento del costo della polizza rca appare riconducibile, in termini di normalità e verosimiglianza, all intesa illecita sanzionata, l assicuratore che vi abbia preso parte è tenuto a risarcire il danno in tal modo cagionato al proprio cliente, da liquidare in via equitativa (nella specie, il danno è stato quantificato in misura pari al venti per cento del costo totale del premio versato) 15. Opzione 9: Trasferimento o attenuazione dell onere probatorio in caso di asimmetria di informazioni tra l attore e il convenuto, al fine di correggere tale asimmetria. 12 Orientamenti consolidati e nuove prospettive nella giurisprudenza italia antitrust, Massimo Scuffi, in Rivista di Diritto Industriale, I Ordinanza del Tribunale di Roma del 14 agosto 2000, Europa TV c. Stream S.p.A. 14 Ordinanza del Tribunale di Modena del 6 giugno 1997, Panini c. Associazione Italiana Calciatori. 15 Sentenza della Corte di Appello di Napoli del 3 maggio 2005, Nigriello c. SAI Assicurazione. -

10 Nell ordinamento italiano in materia processuale civile vige il principio del c.d. onere della prova, secondo il quale la parte, che non fornisce la prova dei fatti a fondamento del proprio diritto o dell inefficacia di tali fatti, soccombe nella causa 16 (articolo 2697 codice civile (di seguito c.c. )). Come corollario, il giudice salvi i casi previsti dalla legge deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti c.d. principio dispositivo (articolo 115 c.p.c.) 17. Il codice di procedura civile prevede delle eccezioni alla regola del principio dispositivo che offrono al giudice la possibilità di acquisire elementi probatori che non sono nella disponibilità delle parti: articolo 257: possibilità di disporre d ufficio la citazione di un testimone cui altro testimone ha fatto riferimento 18 ; articolo 118: possibilità del giudice di ordinare l ispezionane di persone e cose 19 ; articolo 117: possibilità del giudice di procedere all interrogatorio non formale delle parti 20 ; articoli 61 e 191: possibilità del giudice di disporre una consulenza tecnica L articolo 2697 c.c. recita Onere della prova - Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l eccezione si fonda. 17 L articolo 115 c.p.c. recita Disponibilità delle prove - Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero. Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. 18 L articolo 257 c.p.c. recita Assunzione di nuovi testimoni e rinnovazione dell esame - Se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice istruttore può disporre d ufficio che esse siano chiamate a deporre. Il giudice può anche disporre che siano sentiti i testimoni dei quali ha ritenuto l audizione superflua a norma dell articolo 245 o dei quali ha consentito la rinuncia; e del pari può disporre che siano nuovamente esaminati i testimoni già interrogati, al fine di chiarire la loro deposizione o di correggere irregolarità avveratesi nel precedente esame. 19 L articolo 118 c.p.c. recita Ordine d ispezione di persone e di cose - Il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo [211, 260], e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 [ora: 200 ss.] del codice di procedura penale. Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell articolo 116, secondo comma. Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria non superiore a euro L articolo 117 c.p.c. recita Interrogatorio non formale delle parti - Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori. 21 L articolo 61 c.p.c. recita Consulente tecnico - Quando è necessario, il giudice può farsi assistere per il compimento di singoli atti o per tutto il pro- cesso, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra!

11 Pertanto, l ordinamento nazionale prevede la possibilità di ovviare a situazioni in cui vi sia una certa asimmetria informativa tra le parti. Si tratta di mezzi istruttori anche di particolare incisività e pervasività, che consentono al giudice di acquisire elementi di prova qualora questi non siano disponibili alle parti del processo e non siano da queste producibili. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha precisato che l ordine d ispezione ex art. 118 c.p.c. rientra tra i poteri d ufficio del giudice, il cui esercizio è perciò stesso logicamente subordinato alla mancanza di idonei mezzi dei quali possa avvalersi la parte sulla quale grava l onere della prova 22. Il giudice è chiamato ad esercitare tali poteri soprattutto nel caso di giudizio equitativo del risarcimento del danno da illecito concorrenziale. In questo contesto, ad esempio, considerato il carattere altamente specialistico dell accertamento dell esistenza e dell entità del pregiudizio concorrenziale, la consulenza tecnica d ufficio dovrebbe essere ammessa soprattutto nel caso in cui l attore non sia in grado di fornire prove in merito. Ugualmente, l ordine di esibizione di documenti rivolto alla parte che si ritiene abbia commesso l illecito concorrenziale risponde all esigenza di tener conto dell asimmetria informativa tra le parti del processo e della impossibilità, spesso, per l attore di essere nella disponibilità dei documenti probatori o di essere a conoscenza della esistenza dei medesimi. Infine, si ricorda, come anticipato a proposito della risposta sub A, che per il diritto processuale italiano, il giudice ordinario, ai sensi dell articolo 213 del c.p.c., può richiedere informazioni alla pubblica amministrazione. Tale potere non è tuttavia sostitutivo dell onere probatorio incombente alla parte, con la conseguenza che esso può essere attivato soltanto quando, in relazione a fatti specifici già allegati, sia necessario acquisire informazioni relative ad atti o documenti della p.a. che la parte sia impossibilitata a fornire 23. La norma in esame può essere senza dubbio di utilità nel caso in cui è in corso o si è concluso un procedimento innanzi all Autorità, qualora il giudice ordinario abbia necessità di acquisire documentazione o informazioni che si trovano nella disponibilità dell Autorità stessa. Opzione 10: Il rifiuto ingiustificato di una parte di trasmettere le prove potrebbe influire sull onere probatorio; tale rifiuto potrebbe valere quale presunzione, confutabile o inconfutabile, di prova o essere semplicemente preso in considerazione dal tribunale all atto di valutare se il fatto rilevante è stato o meno provato. In primo luogo, eventuali conseguenze processuali legate all ingiustificato rifiuto di assoggettarsi a mezzi di assunzione di prove riguarda solo ipotesi precise di assunzione delle prove. Infatti, l articolo 116 del c.p.c. prevede che nella valutazione delle prove, il giudice possa le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione del presente codice. L articolo 191 c.p.c. recita Nomina del consulente tecnico - Nei casi di cui agli articoli 61 e seguenti il giudice istruttore, con l ordinanza prevista nell articolo 187 ultimo [ora: quarto] comma o con altra successiva, nomina un consulente tecnico e fissa l udienza nella quale questi deve comparire. Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone. 22 Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 27 marzo Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n. 287 del 10 gennaio 2005.!!

12 desumere argomenti di prova, tra l altro, anche dal loro ingiustificato rifiuto a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. Dalla lettura dell articolo 116 c.p.c., si ricava che il contegno processuale delle parti consente di desumere argomenti di prova ma non ha un rilievo gerarchicamente sovraordinato che possa consentire al giudice di utilizzarlo come parametro di controllo dell ammissibilità di altri mezzi istruttori 24. Peraltro, il comportamento che rileva ai fini della formazione del convincimento del giudice non deve essere un comportamento generico, come quello del convenuto che non si costituisce in giudizio, ma una condotta qualificata, che, posta in relazione con il fatto da provare, è di per sé idonea a rafforzare il convincimento già raggiunto attraverso la valutazione degli altri elementi acquisiti al processo 25. Inoltre, il rifiuto di collaborare con il giudice ordinario nell attività di assunzione dei mezzi di prova, oltre a riguardare delle ipotesi specificamente indicate nel codice di procedura civile, non equivale ad una confessione, ma può assurgere a prova dei fatti dedotti secondo il prudente apprezzamento del giudice, il quale può trarre elementi di convincimento in tal senso non solo dalla concomitante presenza di elementi di prova indiziaria dei fatti medesimi, ma anche dalla mancata proposizione di prove in contrario 26. Ne deriva che l ordinamento italiano offre una soluzione al trattamento quale mezzo di prova dell ingiustificato rifiuto di una delle parti di fornire un elemento di prova richiesto dal giudice che rientra nella sua disponibilità simile a quella prospettata nel Green Paper quale Opzione 10. Malgrado l ordinamento italiano non preveda alcun rapporto di consequenzialità o accessorietà tra provvedimento dell Autorità e giudizio ordinario volto al risarcimento danni da illecito concorrenziale, di fatto il giudice ordinario tiene conto delle conclusioni in precedenza raggiunte dall organo amministrativo sulla medesima questione. Si ritiene dunque auspicabile che tale prassi sia codificata nel senso che il giudice ordinario debba essere vincolato nell apprezzamento di una fattispecie alle conclusioni alle quali è giunta l Autorità qualora la decisione dell organismo amministrativo sia precedente alla valutazione del giudice. Il codice di procedura civile disciplina le ipotesi nelle quali vi sia una asimmetria informativa tra le parti di un giudizio civile. Tuttavia, si ritiene opportuno che l obbligo di cooperazione in capo alle parti di un processo sia rafforzato con misure maggiormente efficaci rispetto a quelle prospettate dall ordinamento italiano, anche in considerazione della circostanza che generalmente la posizione delle parti stesse con riguardo alla capacità di assumere mezzi di prova a sostegno delle proprie posizioni risulta notevolmente sbilanciata. A tal fine, si propone di estendere le conseguenze collegate all ingiustificato rifiuto di produrre una evidenza probatoria a tutti i mezzi istruttori messi a disposizione dal codice di procedura civile. Inoltre, nel caso di ingiustificato rifiuto di trasmettere le prove, si potrebbe procedere all inversione dell onere della prova, esigendo dalla parte che rifiuta di collaborare di produrre essa stessa elementi di prova a sostegno della propria non colpevolezza. 24 Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 17 marzo Sentenza della Corte di Cassazione n. 4722, del 22 luglio Sentenza della Corte di Cassazione sez. I, n del 7 marzo 1996.!$

13 Domanda D: Sarebbe opportuno introdurre il requisito della colpa per le azioni di risarcimento del danno per violazione della normativa antitrust? Opzione 11: La prova della violazione dovrebbe essere sufficiente (presunzione di colpa). La sentenza Albacom c. Telecom Italia, pronunciata ai sensi dell articolo 33 della legge n. 287/90, ha accolto la domanda di parte: atteso che sussistono in relazione al danno c.d. antitrust, avente natura di danno aquiliano, gli estremi di ricorrenza probatoria della condotta antigiuridica, del nesso di causalità e del danno medesimo 27. Pertanto, in linea generale, affinché un tale risarcimento sia configurabile, in base all articolo 2043 c.c. 28, devono ricorrere i seguenti elementi: il comportamento illecito; la presenza di dolo o colpa; l evento dannoso; il nesso di causalità tra condotta illecita e danno. Tuttavia, negli illeciti concorrenziali, il legislatore ha posto lo stato soggettivo ai margini della responsabilità per fatto illecito. In analogia infatti con la responsabilità derivante dal compimento di atti di concorrenza sleale, in base all articolo 2600 c.c. 29, la colpa del concorrente si presume una volta provato l illiceità del suo comportamento. Per quanto attiene all elemento soggettivo della fattispecie, ovvero al comportamento doloso o colposo, si osserva che ai fini dell accertamento della illiceità di comportamenti posti in essere in violazione degli articoli 2 e 3 della legge 287/90, sono sufficienti i soli effetti anticoncorrenziali prodotti a danno del mercato, dovendosi ritenere in re ipsa la consapevolezza della destinazione antigiuridica della condotta. Pertanto, non è necessaria alcuna investigazione in ordine all elemento soggettivo dell illecito 30. Tale conclusione si basa anche sulla constatazione della difficoltà di provare la colpa di una condotta anticoncorrenziale. 27 Sentenza della Corte di Appello di Roma del 20 gennaio 2003, Albacom S.p.A. c. Telecom Italia S.p.A. 28 L articolo 2043 c.c. recita Risarcimento per fatto illecito Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. 29 L articolo 2600 c.c. recita Risarcimento del danno Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l autore è tenuto al risarcimento dei danni. In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza. Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume. 30 Il risarcimento del danno da illecito anticoncorrenziale, di Anna Genovese, 2005 e La disciplina della concorrenza in Italia di Piero Fattori e Mario Todino, 2004.!

14 Opzione 12: La prova della violazione dovrebbe essere sufficiente solo per le violazioni più gravi della normativa antitrust. Stante quanto risposto alla Opzione 11, una risposta specifica non risulta necessaria, poiché si assume che la consapevolezza dell antigiuridicità della condotta sia in re ipsa. Tuttavia, occorre precisare che vi sono elementi che concorrono a determinare la consapevolezza dell agente in merito alla illiceità della condotta. Ad esempio, nel caso di illeciti concorrenziali posti in essere da imprese di grandi dimensioni, generalmente, l Autorità ritiene che la consapevolezza circa l antigiuridicità del comportamento sia agevolmente individuabile: in questi casi, società che appartengono a grandi gruppi di imprese, soprattutto se attivi a livello internazionale, difficilmente possono ignorare le regole in materia di concorrenza e i principi generali relativi all applicazione delle stesse 31. Opzione 13: Il convenuto dovrebbe avere la possibilità di dimostrare di avere commesso un errore di diritto o di fatto scusabile. In questo caso dalla violazione non discenderebbe la responsabilità per danni (eccezione relativa alla scusabilità dell errore). Nell ordinamento italiano, la presunzione di colpa può essere sempre superata. Infatti, il convenuto può dare la prova della mancanza di colpa dimostrando di avere avuto, o di avere assunto, idonee informazioni per poter escludere l illiceità della condotta, oppure che non ricorrevano le condizioni per assumere queste informazioni. L idoneità della prova a superare la presunzione dipenderà dalle caratteristiche di illiceità della condotta: ad esempio qualora le condotte hanno per oggetto una lesione della concorrenza la prova dell esclusione della colpevolezza risulta difficile, mentre può essere più semplice nel caso in cui le condotte hanno il solo effetto anticoncorrenziale. Tuttavia, la presunzione di colpa non può essere vinta che da una prova contraria precisa e puntuale 32. L ignoranza non è sufficiente ad escludere la colpa se non si dà la dimostrazione che l ignoranza non è imputabile a negligenza, essendo state eseguite le opportune e adeguate ricerche. Peraltro, la prova della non colpevolezza può essere più semplice per una impresa di piccole medie dimensioni che può comunque reclamare la propria scarsa dimestichezza con le regole di concorrenza. Nei giudizi per risarcimento danni da illeciti antitrust, la colpa dell agente si presume una volta provata l illiceità del comportamento. Nell ordinamento italiano, colui che ha commesso l illecito può dare la prova della mancanza di colpa dimostrando di avere avuto, o di avere assunto, idonee informazioni per poter escludere l illiceità della condotta, oppure che non ricorrevano le condizioni per assumere queste informazioni. 31 Provvedimento n del 21 settembre 2005, caso C7073 Degi Deutsche Gesellschaft fur Immobilienfonds / Bodio Proporties, Bollettino n / Sentenza della Corte di Appello di Milano del 2 novembre 1984, Zanardi c. Del Monte Casoni.!1

15 Domanda E: Come dovrebbe essere definito il risarcimento? Opzione 14: Il risarcimento è definito in funzione del danno subito dall attore a causa del comportamento illecito del convenuto (riparazione). Per l ordinamento nazionale, in tema di risarcimento del danno da fatto illecito extra contrattuale, l obbligazione di risarcimento tende a ricostituire nel patrimonio del danneggiato l entità economica perduta 33. In base all articolo 2043 c.c., il risarcimento deve coprire sia il lucro cessante che il danno emergente, dove il primo consiste nella effettiva diminuzione del patrimonio del danneggiato; ed il secondo nella perdita di utilità che sarebbero state acquisite al patrimonio del medesimo se non si fosse verificato il fatto dannoso. Il pregiudizio concorrenziale si presenta direttamente a livello di capacità patrimoniali generali e rileva come perdita di possibilità o di chance. In questo senso, la giurisprudenza parla di danno da reputazione dell imprenditore che ha subito l illecito concorrenziale. Per perdita di chance s intende non solo la perdita, ovvero spese sostenute e mancati guadagni, ma anche le spese affrontate per fare fronte alle conseguenze dell illecito, o il sopraprezzo pagato. Il lucro cessante (occasione concreta e definita di guadagno che l illecito ha vanificato) per altro verso è sintomatico del complesso delle possibilità di guadagno che l illecito ha alterato in senso sfavorevole al danneggiato. A fronte di un illecito concorrenziale, il danno risarcibile si può variamente rappresentare e qualificare. Ciò dipenderà dalla conformazione dell illecito concorrenziale. Ad esempio, in caso di illecito consistente nell esclusione dell impresa dal mercato, il risarcimento è definito in funzione della riduzione di valore o redditività dell investimento. Il risarcimento viene definito sulla base dei progetti che il danneggiato avrebbe potuto realizzare se non fosse intervenuto l illecito. Nella sentenza Albacom c. Telecom, il danno subito dal concorrente che a seguito dell illecito concorrenziale ha visto ridotte le proprie possibilità competitive, è stato qualificato nella perdita o nella mancata acquisizione di quote di mercato e nella perdita di fatturato. In particolare, in quell occasione, venne negato il risarcimento danno per la perdita commerciale della clientela consistente nelle spese aggiuntive promozionali e pubblicitarie effettuate, in quanto non era stato provato in concreto che per effetto della esclusione dal mercato fosse derivato ad Albacom un pregiudizio all immagine. Venne altresì riconosciuto il risarcimento danni all azienda per mancato incremento dell avviamento, calcolato in base al valore della azienda stessa nella sua interezza per perdita delle sue chance e performance. Nella sentenza Telsystem c. SIP, in cui il pregiudizio concorrenziale ha portato all esclusione del concorrente dal mercato, il danno da rappresentare consisteva nella perdita del valore dell investimento 34. In relazione al danno emergente, è stata presa in considerazione la quota virtuale di mercato di fatto aggredibile in assenza di impedimenti e oscillante in funzione delle seguenti variabili: capacità e velocità di commercializzazione; capacità organizzativa e disponibilità di risorse umane per attivare i servizi, mantenere gli impianti, gestire i servizi 33 Sentenza della Corte di Cassazione sez. III, n del 25 novembre Sentenza della Corte di Appello di Milano del 18 luglio 1995, Telsystem c. SIP.!'

16 medesimi secondo gli standard stabiliti. Con riguardo al lucro cessante, la consulenza aveva stabilito che nella fase iniziale di ciclo di vita dell iniziativa rappresentata dal nuovo servizio offerto, i risultati economici sarebbero stati superiori in caso di immediata operatività rispetto a quanto è accaduto per il ritardato accesso al mercato a causa di turbative altrui. Infine, nella sentenza Bluevacanze S.p.A. c. I Viaggi del Ventaglio S.p.A., Turisanda S.p.A. e Hotelplan Italia S.p.A., la Corte d Appello di Milano definì il diritto di Bluevacanze al risarcimento danni tenendo conto dei profitti che l attrice avrebbe potuto realizzare nel periodo considerato se non fosse stata destinataria delle pratiche escludenti delle convenute. Inoltre, la Corte ha anche riconosciuto su base equitativa una somma di danaro per compensare il pregiudizio alla reputazione commerciale subito dall attrice per causa del comportamento delle convenute 35. Più difficilmente, la parte attrice può quantificare il risarcimento del danno sulla base del mancato incremento del numero dei contratti determinato dal comportamento illecito dell altra parte, dal momento che la pretesa si baserebbe su un discorso presuntivo privo di una sicura univocità e tale da non far raggiungere quel risultato di tendenziale certezza che, comunque sotto il profilo logico, deve conseguirsi 36. In quell occasione, la Corte ha altresì considerato come fondata la pretesa risarcitoria consistente nella perdita dell utile correlato a quei contratti che, a seguito del comportamento illecito, l attrice ha visto svanire. In particolare, il giudice ordinario ha preso come riferimento il numero di disdette eccedenti la media riscontrata nel periodo precedente la commissione dell illecito. Peraltro, trattandosi generalmente di contratti di lunga durata, la quantificazione del danno venne valutata su un arco temporale pluriennale. Opzione 15: Il risarcimento è definito in funzione del profitto illecito realizzato dall autore della violazione (restituzione del profitto illecito). Nelle sentenze a livello nazionale adottate in materia di risarcimento dei danni da illecito concorrenziale, non è mai stato preso a riferimento quale criterio di riferimento quello della restituzione del profitto illecito. In merito all inclusione del profitto illecito realizzato dall autore della violazione nella quantificazione del risarcimento, la dottrina ha posizioni contrastanti. In particolare, è stato sostenuto che si potrebbe equiparare il danno da mancato guadagno all arricchimento conseguito dall autore dell illecito. Tale equiparazione consentirebbe far coincidere per approssimazione la potenzialità di profitto perduta del danneggiato e il profitto realmente conseguito dal danneggiante. In particolare, in occasione della sentenza della Corte di Cassazione Ricciarelli c. Unipol Assicurazioni S.p.A., nella vicenda relativa agli effetti sui contratti con i consumatori di un intesa conclusa tra imprese di assicurazione ritenuta lesiva della concorrenza dall Autorità, il giudice ha accolto la tesi prospettata dal consumatore (nella specie, l assicurato), che chiedeva la condanna della compagnia di assicurazione al pagamento di una somma pari al sovrapprezzo asseritamente imputabile alla collusione Sentenza della Corte di Appello di Milano del 11 luglio 2003, Bluevacanze S.p.A. c. I Viaggi del Ventaglio S.p.A., Turisanda S.p.A. e Hotelplan Italia S.p.A. 36 Sentenza della Corte Appello Milano del 10 dicembre 2004, Inaz Paghe c. Associazione nazionale consulenti del lavoro e Associazione nazionale consulenti del lavoro e Unione Provinciale di Treviso.!0

17 Opzione 16: Doppio risarcimento in caso di cartelli orizzontali. Il risarcimento potrebbe essere raddoppiato automaticamente, solo a determinate condizioni o a discrezione del tribunale. L idea del doppio risarcimento trova le sue origini nella funzione punitiva svolta dal risarcimento del danno nel caso di un illecito antitrust. Tuttavia, il principio di tipicità delle sanzioni e la funzione ripristinatoria svolta dall istituto del risarcimento del danno, ostano all introduzione del principio del doppio risarcimento. Infatti, in linea generale il risarcimento del danno ha lo scopo di rendere indifferente l illecito posizionando il danneggiante e il danneggiato sulla stessa curva di utilità su cui si sarebbe trovato se l illecito non fosse stato commesso 38. Al contrario, il principio del doppio risarcimento darebbe all istituto del risarcimento del danno una funzione punitiva che invece è estranea all istituto. Peraltro, il diritto della concorrenza prevede altri strumenti con funzione punitiva, che sono nella disponibilità delle Autorità della concorrenza. Infine, si fa presente che, nella quantificazione del danno da risarcire, esistono variabili che devono essere prese in considerazione e che possono contribuire a determinare una elevata somma per la quantificazione del risarcimento. Ci si riferisce, in particolare, alla gravità della violazione, alla dimensione dell impresa e in generale a quei principi contenuti nella Comunicazione della Commissione - Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell'articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA 39. Opzione 17: Gli interessi iniziano a maturare dalla data della violazione o dalla data del pregiudizio. In base alla sentenza Albacom c. Telecom, gli interessi vanno calcolati a partire dalla data della violazione. Tale principio viene anche confermato dalla sentenza Bluevacanze S.p.A. c. I Viaggi del Ventaglio S.p.A., Turisanda S.p.A. e Hotelplan Italia S.p.A., secondo la quale, trattandosi di obbligazione di valore, sulla somme di liquidazione del danno dovranno essere liquidati la rivalutazione monetaria, dalla data intermedia del periodo in cui il danno si è prodotto alla data della condanna, e sulla somma rivalutata anno per anno gli interessi legali. 37 Sentenza della Corte di Cassazione sez. un., n del 4 febbraio 2005, Ricciarelli c. Unipol Assicurazioni S.p.A. 38 Il risarcimento del danno da illecito anticoncorrenziale, di Anna Genovese, cit. 39 Comunicazione della Commissione - Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell'articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA, GUCE n. C 9 del 14 gennaio 1998.!2

18 Il risarcimento del danno viene definito come perdita di possibilità o di chance per l attore. Il danno risarcibile può comunque variare in funzione della conformazione dell illecito concorrenziale. Raramente, tuttavia, il risarcimento è definito in funzione dell arricchimento dell autore dell illecito, malgrado talvolta questo venga fatto coincidere con il mancato arricchimento di colui che ha subito il comportamento illecito. Infine, non si ritiene che la funzione ripristinatoria del risarcimento danni sia compatibile con il principio del doppio risarcimento, che invece svolge funzione punitiva.!.

19 Domanda F: Che metodo si dovrebbe usare per calcolare l importo del risarcimento? Opzione 18: Nel quadro delle azioni di risarcimento del danno, qual è il valore aggiunto dell uso di modelli economici complessi per la quantificazione del risarcimento rispetto a metodi più semplici? Il tribunale dovrebbe essere autorizzato a determinare l importo del risarcimento in base a un approccio equitativo? Nei casi più complessi, può essere necessario che il giudice proceda alla liquidazione del danno con l ausilio di consulenti di particolare competenza tecnica, ai sensi dell articolo 61 c.p.c. 40, che hanno il compito di eseguire le indagini che sono chieste loro dal giudice e di fornire i chiarimenti necessari, come più diffusamente trattato sub L 41. Qualora sia provata, o non contestata, l esistenza del danno, il giudice può far ricorso alla valutazione equitativa non solo quando è impossibile stimare con precisione l entità dello stesso, ma anche quando, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la sua precisa determinazione sia difficoltosa 42. La liquidazione equitativa presuppone che il pregiudizio economico non sia dimostrato nel suo preciso ammontare per impossibilità o per estrema difficoltà ma che sia comunque certo nella sua esistenza. La liquidazione equitativa si giustifica come estrema ratio quando occorre applicare regole particolari o quando le posizioni delle parti siano lontane e non componibili. Un tale approccio risulta coerente con la funzione di effettiva restitutio in integrum dell azione di risarcimento, nonché con la ratio stessa del generale principio della responsabilità extracontrattuale, disposto dal Trattato e ribadito dall articolo 41, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea D altra parte, si ricorda che qualora risulti che il danno sia stato effettivamente subito, la difficoltà di un esatta quantificazione non esclude di per sé la fondatezza e la legittimità delle pretese risarcitorie Opzione 19: La Commissione dovrebbe pubblicare degli orientamenti sulla quantificazione del risarcimento? 40 L articolo 61 c.p.c. recita Consulente tecnico Quando è necessario, il giudice può farsi assistere per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni del presente codice. 41 L articolo 62 c.p.c. recita Attività del consulente Il consulente compie le indagine che gli sono commesse dal giudice e fornisce, in udienza e in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli richiede a norma degli articoli 194 e seguenti e degli articoli 441 e Sentenza della Corte di Cassazione sez. III, n del 18 aprile L articolo 41, paragrafo 3, della Carta dispone: Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. 44 Sentenza della Corte del 14 maggio 1975, causa 74/74, CNTA c. Commissione, Racc pag. 533.!-

20 Le difficoltà di pervenire ad una appropriata quantificazione del risarcimento danno da illecito concorrenziale sono da imputare alla scarsa dimestichezza degli operatori con i principi del calcolo probabilistico e al carattere altamente complesso e specifico del diritto della concorrenza. Si ritiene pertanto utile un intervento della Commissione a tal fine. Opzione 20: Suddividere il procedimento in due parti, una relativa alla responsabilità dell autore della violazione e l altra alla quantificazione del risarcimento, al fine di semplificare il contenzioso. Qualora il giudice accerti l illiceità del comportamento e il danno da questo provocato, può provvedere con separata ordinanza sulla liquidazione del danno qualora sull ammontare del medesimo non sia possibile addivenire ad una immediata quantificazione e qualora la posizione delle parti sul punto sia diversa e non immediatamente componibile. Tale opzione è stata adottata in occasione del giudizio Telsystem c. SIP. In questo modo, qualora la quantificazione del danno sia controversa, l attrice raggiunge in breve tempo la declaratoria del giudice circa l illiceità del comportamento e l esistenza del danno. In linea di principio, la liquidazione del danno da illecito concorrenziale deve compensare dell utilità persa. Tuttavia, qualora questo non sia possibile, è opportuno procedere alla liquidazione equitativa del danno. Al fine di garantire criteri per una appropriata liquidazione del danno e una uniformità di criteri, è auspicabile che la Commissione intervenga con l adozione di una Comunicazione. $