L anomalia dell offerta nei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture: analisi e criticita anche alla luce della legge 3 agosto 2009, n.

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1 Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa L anomalia dell offerta nei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture: analisi e criticita anche alla luce della legge 3 agosto 2009, n. 102 Sara Franciotti Febbraio 2010 Luiss Guido Carli. La riproduzione è autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione.

2 INDICE 1. Cos è l offerta anomala p La soglia di anomalia negli appalti di lavori, servizi e forniture sopra e sotto soglia comunitaria e l apertura del comma 3 dell art. 86 del D. Lgs. n.163/2006 p Le eccezioni di cui agli artt. 122, 9 comma e 124, 8 comma, D. Lgs. n. 163/2006 p La verifica di congruità dell offerta formulata p La richiesta di giustificazioni, anche alla luce della soppressione del 5 comma dell art. 86, D. Lgs. n. 163/2006 p Le altre novità (e criticità) introdotte dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in tema di anomalia dell offerta p Conclusioni: problemi aperti p Appendice. L offerta anomala. Evoluzione normativa dalla Legge 2 febbraio 1973, n. 14 alla cd. Merloni ter p Bibliografia p.44-46

3 1. Cos è l offerta anomala La procedura per l affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture può comportare, tra l altro, problematiche connesse alle offerte formulate dagli operatori economici che decidono di parteciparvi. Non sempre, infatti, l interesse della stazione appaltante di aggiudicare l appalto al minor costo, senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali, viene raggiunto assegnando la gara all offerta che, tra quelle formulate, si sia rilevata d importo più contenuto. Se, per un verso, l offerta più economica è certamente da considerarsi la migliore tra quelle proposte in gara, per l altro può accadere che la stessa, pur vantaggiosa in termini di risparmio per l Amministrazione appaltante, celi future e certe problematiche generate proprio in ragione dell esiguo importo che la contraddistingue. Occorre, dunque, verificare se, per la stazione appaltante, il vantaggio, in termini economici, dell offerta più conveniente lo sia anche in termini di affidabilità ovvero se il prezzo che la contraddistingue sia troppo basso rispetto all entità della prestazione oggetto dell appalto e, dunque, debba essere valutato a prescindere dalla sua indubbia convenienza. Può accadere, infatti, che la somma offerta per partecipare alla gara non sia remunerativa per l offerente o lo sia solo in minima parte. In tal caso, l offerta presentata viene definita anomala ovvero anormalmente bassa. Tanto a livello comunitario quanto a livello nazionale non è dato rinvenire una definizione di anomalia dell offerta e, dunque, la stessa deve ritenersi un concetto giuridico indeterminato, che può essere definito come un offerta fuori mercato.

4 Atteso che l offerta d importo particolarmente contenuto non è di per sé anomala, occorrerà indagare sulla natura della somma presentata dall operatore economico al fine di valutare se la stessa possa considerarsi effettivamente conveniente per la stazione appaltante. Per quanto contenuto ovvero irrisorio, l eccessivo ribasso dell importo offerto, così come appare al momento dell apertura della busta che lo contiene, può essere la conseguenza di una scelta imprenditoriale lecita e possibile, determinata da condizioni eccezionali e di favore di cui gode l offerente nel mercato in cui agisce, ovvero da una precisa scelta dell operatore economico che poggia sulla consapevolezza di ottenere il guadagno attraverso fattori intrinseci all appalto. Tant è vero che è perfettamente valida anche l offerta a costo zero 1, d importo inesistente. Al contrario, l importo con ribasso eccessivo può essere il sintomo di rischi, ritardi e/o difficoltà nell esecuzione del contratto sotteso 1 Il Tar Puglia, Lecce, nella sentenza 9 gennaio 2008, n. 55 ha ritenuto l ammissibilità giuridica dell offerta a costo zero di un servizio da parte di un impresa partecipante ad una gara purché sia garantito un equo bilanciamento di interessi tra la libertà di scelta di cui l imprenditore deve godere nella determinazione delle strategie di partecipazione a procedure concorsuali e il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali che la stazione appaltante deve assicurare, per preservare il precetto costituzionale di buona amministrazione ex art 97 Cost. ed inoltre, che l offerta a costo zero di alcuni servizi oggetto di appalto è ammissibile solo quando l imprenditore può realizzare economie di scala, cioè quando può giovarsi di eccezionali condizioni di favore che gli consentono di offrire a costo zero alcuni servizi, senza ripercussioni sui costi di impresa. Dette condizioni possono consistere nella concomitante esecuzione, nella medesima zona, di altro appalto, circostanza per effetto della quale la corretta esecuzione del servizio appaltato per ultimo può legittimamente avvenire con impiego della medesima forza lavoro e, soprattutto, alle medesime condizioni salariali, senza aggravio di oneri per l imprenditore e, ciò che più che conta, senza una indebita compressione dei minimi contrattuali da garantire ai dipendenti dell impresa.

5 all aggiudicazione, nonché di possibili inadempimenti degli accordi e ciò accade quando la migliore offerta sia stata formulata al solo scopo di aggiudicarsi la commessa. In tal caso, l aggiudicazione della gara all importo più basso inciderà sul corretto e completo svolgimento del contratto di appalto, esponendo l Amministrazione al pregiudizio dell interesse pubblico alla migliore e più celere esecuzione dell appalto 2, in quanto il contenimento dei costi che ha permesso all offerente di formulare un importo irrisorio è frutto del ricorso all utilizzo di espedienti illeciti di varia natura, quali l utilizzazione di materiali di minore qualità o in minore quantità, il ricorso a manovalanza non regolarizzata, nonché la scelta di forme di evasione contributiva e l inosservanza delle norme in materia di sicurezza sul lavoro. Un altro rischio conseguente all eccessivo risparmio nei costi può aversi nella fase di esecuzione dell oggetto dell appalto: le pattuizioni contenute nel contratto non vengono mantenute a causa della carenza di fondi dell imprenditore, che fallisce poco dopo l inizio dei lavori aggiudicati. Ciò comporta, per l Amministrazione, un danno in termini economici e di tempo, in quanto si trova esposta al rischio di dover far fronte a tale evenienza, con conseguente violazione dei principi di buona amministrazione, efficacia, efficienza, speditezza, economicità ed adeguatezza dell azione amministrativa enunciati dall art. 97 della Costituzione. Il rischio per la stazione appaltante di doversi sobbarcare di parte delle spese del contratto di appalto è insito, inoltre, nella revisione dell originario valore della commessa, su richiesta dell aggiudicatario che, 2 Cfr. De Nictolis R., Le offerte anomale nei pubblici appalti, Ipsoa, 1999, p. 1; Gregori-Toniati, Le gare con l offerta economicamente più vantaggiosa, Ipsoa, 2007, p. 133.

6 non coprendo con la somma offerta le spese del contratto d appalto, cerca di recuperare il ribasso offerto richiedendo alla stazione appaltante la revisione dei prezzi della gara. La mancata determinazione di limiti al di sotto dei quali un eccessivo ribasso del prezzo deve essere considerato fuori gara, se da un lato parrebbe garantire la massima concorrenza nel mercato, che non potrebbe essere raggiunta attraverso il ricorso a meccanismi predeterminati di esclusione delle offerte, dall altro incentiva le imprese a proporre ribassi esorbitanti pur di aggiudicarsi l appalto. Ciò provoca, altresì, la mancata concorrenza degli operatori economici alla gara, impossibilitati a formulare offerte del pari competitive con quella anormalmente bassa ed un alterazione del regolare svolgimento della procedura, non più basato su una sana competizione tra gli offerenti: a concorrere è spesso, di fatto, l offerta più bassa in quanto ritenuta tra tutte la più vantaggiosa, a discapito delle imprese che lavorano seguendo i canoni della qualità e della sicurezza. Può accadere, inoltre, che in una medesima gara siano più di una le offerte con importo particolarmente basso e che le une dalle altre si discostino per un insignificante differenza d importo. Ciò determina l assenza di una concorrenza tra gli operatori economici: l esito della gara è pilotato a favore di una sola delle imprese, dietro compenso per l operatore escluso di aggiudicarsi la successiva gara indetta ovvero la promessa di sub-commesse al contratto principale. Il cartello creato tra gli imprenditori dà luogo, in tal caso, a fenomeni di turbativa d asta. Attesa la regolarità dell offerta anormalmente bassa, al fine di evitare uno dei possibili fenomeni distorsivi sopra evidenziati, occorrerà indagare sulla reale natura dell offerta, attraverso la verificazione della sua congruità, contemperando l interesse del concorrente a conseguire l aggiudicazione formulando un offerta competitiva con quello della

7 stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali La soglia di anomalia negli appalti di lavori, servizi e forniture sopra e sotto soglia comunitaria e l apertura del comma 3 dell art. 86, D. Lgs. n.163/2006 La stazione appaltante, a seguito dell apertura delle buste contenti le offerte presentate, procede a determinare la cd. soglia di anomalia ovvero un valore calcolato sulla media delle offerte ricevute, avuto riguardo allo scostamento del prezzo offerto rispetto alla base d asta della gara 4. La soglia funge da spartiacque tra le offerte che da subito possono essere accettate e quelle da ritenersi sospette poiché si collocano al di sopra del valore calcolato. Come già accennato, ciò non vuol dire che le offerte ad essa superiori, in quanto ritenute anomale, verranno automaticamente escluse dalla gara, con conseguente aggiudicazione alla migliore offerta che rimane; piuttosto, la soglia è da considerare una linea di demarcazione tra quelle ex sé accettabili senza necessità di approfondimenti di sorta e quelle che sono sospettate di non equità. L art. 86 del D. Lgs. n.163/2006 (Codice degli Appalti), ai commi 1 e 2, detta l algoritmo attraverso il quale la stazione appaltante deve procedere per calcolare la soglia di anomalia delle offerte ricevute 5 a fronte di una gara indetta 6. 3 In tal senso, Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito, AVCP), Determinazione n. 6 dell 8 luglio Gregori-Toniati, op. cit., p Nel caso in cui non trova applicazione il criterio di calcolo di cui al 1 comma dell art. 86, la stazione appaltante dovrà, al fine di stabilire il prezzo base del bando ovvero

8 Il calcolo di cui ai commi in rassegna può essere utilizzato per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore sopra o sotto soglia comunitaria della gara indetta, fermo restando le eccezioni previste dagli artt. 122, comma 9 e 124, comma 8 del D. Lgs. n.163/2006, di cui ci si occuperà in seguito. Dunque, nel caso di offerte presentate a seguito dell indizione di una gara da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10% arrotondato 7 all unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (art. 86, 1 comma). Un esempio. 14 offerte in gara con le seguenti percentuali di ribasso messe in ordine decrescente: 30%, 29%, 28%, 27%, 26%, 25%, 24%, 23%, 22%, 21%, 20%, 19%, 18%, 17% Calcolo delle ali (10% delle totale delle offerte), pari a 1,4 Arrotondamento ali all intero superiore: 2 Serie dopo il taglio: 28%, 27%, 26%, 25%, 24%, 23%, 22%, 21%, 20%, 19% di valutare la convenienza dell offerta oppure verificare la sua anomalia, tenere conto del migliore prezzo di mercato, ove rilevabile (art. 89, 1 comma). 6 Il calcolo della soglia di anomalia, così come effettuato secondo l algoritmo previsto dal 1 comma dell art 86, dà sempre luogo ad almeno una offerta anomala e ciò, nell ottica del Legislatore, rappresenta una forma di garanzia per le stazioni appaltanti sulla validità e serietà delle singole offerte in gara. 7 Deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara. In tal senso, Cons. St., Sez. V, sentenza 24 marzo 2009, n. 7042; AVCP, Deliberazione n. 114 del 29 aprile 2002.

9 Media delle offerte rimaste: ( ) : 10 = 23,5 Calcolo degli scarti semplici dei ribassi che superano la media 30-23,5=6, ,5=5, ,5=4, ,5=3, ,5=2, ,5=1, ,5=0,5 Calcolo delle medie degli scarti semplici: (6,5+5,5+4,5+3,5+2,5+1,5+0,5) : 7 =3,5 Calcolo soglia: 23,5 + 3,5 = 27% Offerte anormalmente basse: 27%, 28%, 29%, 30%. Per queste offerte è obbligatoria la verifica di congruità In tal caso, dunque, tanto negli appalti sopra soglia quanto in quelli sotto soglia comunitaria 8, si procederà al calcolo dell anomalia dell offerta anzitutto ordinando in serie decrescente i ribassi di gara; si calcolerà il 10% del numero totale delle offerte, arrotondandolo al valore intero immediatamente superiore, con scarto del 10% delle offerte con minor 8 L art. 29 del D. Lgs. n. 163/2009 detta i criteri di determinazione delle soglie. Al fine della determinazione del valore della soglia devono essere considerati tutti gli elementi che possono considerarsi prezzo, inclusi gli introiti derivanti dai terzi. Quindi, ad esempio, nel caso delle concessioni, per determinare la soglia si deve tenere conto anche dei vantaggi economici che derivano dalla gestione dell opera o del servizio (Cfr., R. De Nictolis, Manuale degli appalti pubblici, Roma, 2008, p. 344). Le nuove soglie sono entrate in vigore il 1 gennaio Per appalti di lavori, ,00, per appalti di servizi e forniture ,00 ed ,00. (Regolamento CE n che ha modificato le Direttive CE 2004/18 e 2004/17).

10 ribasso e del 10% delle offerte con maggior ribasso (cd. taglio delle ali 9 ). Quindi, si calcolerà la media dei valori rimasti dopo il taglio, cui si verrà aggiunta la media delle differenze tra la media stessa e le offerte superiori a tale valore, compresi i ribassi prima esclusi. Sebbene il comma 4 dell articolo in rassegna sancisca il divieto di utilizzazione dell anzidetto criterio quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5, deve evidenziarsi che, anche in tal caso, non viene meno la possibilità della stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità di un offerta che ritenga sospetta, atteso il rimando effettuato dal 4 comma 10 dell art. 86 alle disposizioni previste dal 3 comma del medesimo articolo, che riconosce all Amministrazione di effettuare un giudizio sulla congruità dell offerta ricevuta, aggirando l operatività della preclusione. Il principio dettato dal comma 3 dell art. 86, infatti, deve considerarsi di portata generale, in quanto tale applicabile tanto agli appalti di importo sotto soglia comunitaria quanto a quelli di importo sopra soglia, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione della gara prescelto dalla 9 In merito al taglio delle ali, è stato osservato che: la norma persegue l intento di eliminare in radice l influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi. R. De Nictolis, Manuale degli appalti pubblici, op. cit., p Sul punto, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, sentenza , n in cui viene ritenuto che: la ratio dell'esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell ala, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media. 10 in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

11 stazione appaltante ex art. 81, commi 1 e 2 11 e, dunque, rappresenta un ancòra per la stazione appaltante non solamente nel caso in cui sia impossibilitata ad effettuare il calcolo dell anomalia a causa dell esiguo numero di offerte presentate, ma anche quando, a fronte dell individuazione delle offerte anomale, dubiti della congruità dell offerta che, per essere rimasta al di sotto della soglia, sarebbe prima facie da non ritenere incongrua 12. Spesso accade, infatti, che lo scarto tra le offerte in gara sia talmente irrisorio 13 da porre dubbi di anomalia anche per la prima tra quelle risultate 11 L articolo prevede al 1 comma che Nei contratti pubblici ( ) la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa ed al 2 che: Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta. Tale articolo ha recepito il considerando n. 46 della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, nel quale è stato ritenuto che i due criteri di aggiudicazione sono gli unici da ammettere in quanto garantiscono il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento ed assicurano una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. 12 La verifica di congruità dell offerta, infatti, è obbligatoria nel caso in cui è stato possibile procedere a determinare la soglia di anomalia; facoltativa allorché l offerta, pur essendo sotto soglia di anomalia, appare sospetta. L Amministrazione appaltante può dunque procedere a tale verifica anche in assenza di un espressa previsione nella lex specialis. Al fine di evitare arbitri da parte della stazione appaltante, la verifica può essere attivata solo se vi sia un fumus ovvero un sospetto basato su elementi specifici (Cfr., Cons. St., Sez. VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3143). 13 AVCP, nella Deliberazione n. 285 del 6 novembre 2003, ha ritenuto che: Il fenomeno della irrisorietà di alcuni ribassi di gara può costituire un indice significativo di possibili collegamenti tra imprese che coltivano fini lontani da quello fisiologico di ottenere la commessa al maggior ribasso attraverso una sana competizione, configurando una possibile distorsione del mercato per la mancanza di effettiva concorrenza e ingenerando sospetti in ordine alla sussistenza del reato di turbativa d asta ex art. 353 c.p..

12 sotto soglia 14, apparendo impossibile che una differenza così minima tra gli importi possa realmente considerarsi uno spartiacque tra la congruità e l incongruità di quello che dovrà aggiudicarsi la gara. Si veda questo esempio di calcolo dell anomalia ai sensi del 1 comma dell art. 86, al fine di comprendere il motivo che dovrebbe spingere le stazioni appaltanti ad effettuare la verifica di congruità anche alla prima offerta non risultata anomala. 44 offerte Soglia di anomalia 37,964 (mettere di che gara si tratta) 19,197 20,313-20,444 21,222 25,3 26,331 26,334 27,12 28,1 31,327 31,516 31,6 32,013 32,255 33,333 33,566 34,448 34,474-34,979 35,15 36,36 36,444 37,177 37,305 37,39 37,5 37,57 37,661 37, ,8 37, , , ,911 37, ,929 37,944 37, ,961 37,964 37,98 37,981 37,984-37,984 37,986 37,986 37,993 37,994 38,002 38,009 38,011 38,015-38,016-38,017-38,051-38,067-38, ,118-38,121-38,127-38,153-38,195-38,223-38,289-38,542-38,583-38,777 Su 44 offerte, 26 sono risultate avere un ribasso più elevato e, per tale ragione, saranno da considerare anomale perché eccedono la soglia di L ordinamento non tollera il fenomeno delle offerte identiche, imponendo in vario modo, o per il tramite della loro valutazione come entità unitaria o attraverso la licitazione tra i concorrenti o mediante sorteggio (art. 77 del Regolamento n. 827/24) che in tali casi sia tempestivamente sciolto il nodo che dette offerte pongono, nel presupposto che l identità dei ribassi potrebbe configurarsi come fattore di distorsione ovvero come elemento non idoneo ad esprimere in modo pieno e trasparente il valore della concorrenza. 14 Rientra nella discrezionalità riservata alla stazione appaltante dall apertura effettuata dal 3 comma dell art. 86 ipotizzare, in base ad elementi specifici, casi di anomalia dell offerta differenti da quelli prestabiliti (Sul punto, Cfr. Cons. St., Sez. V, sentenza 8 settembre 2008, n nonché Cons. St., sentenza 23 marzo 2007 n. 1343).

13 anomalia stimata in 37,964. Per queste, la verifica di congruità sarà obbligatoria. In tal caso, sarebbe auspicabile che l Amministrazione, applicando il 3 comma dell art. 86, procedesse verificando la congruità anche della prima offerta rimasta in gara, atteso che l importo è pressoché identico a quello determinato dalla soglia. Dunque, la stazione appaltante può effettuare sempre la verifica ex art. 86, 3 comma, da ritenersi obbligatoria nel caso in cui si sia potuto procedere alla determinazione della soglia di anomalia, facoltativa allorché l offerta, pur rientrando tra quelle ritenute congrue, in quanto si colloca al di sotto della soglia, desti sospetti di incongruità. Qualora, invece, il criterio di aggiudicazione previsto nel bando sia quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve far riferimento al 2 comma dell articolo in rassegna e procedere alla valutazione della congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Differenti sono i parametri che i commi 1 e 2 dell art. 86 dettano per calcolare la soglia di anomalia e non potrebbe essere altrimenti posto che, a fronte della scelta di aggiudicare la gara all offerta più bassa, ciò che rileva, ai fini della verifica dell anomalia dell offerta, è meramente il prezzo, al contrario di quello che accade nel caso in cui il criterio di aggiudicazione scelto sia quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, dove a rilevare sarà una positiva e comparativa valutazione di tutti gli elementi, quantitativi (prezzo, termine di esecuzione, termine di

14 consegna) e qualitativi (pregio tecnico, qualità dell opera) 15, che compongono la prestazione 16 oggetto della gara. A seguito del calcolo effettuato secondo le modalità di cui ai commi 1 e 2 dell articolo in rassegna, si è detto che verrà determinato il limite oltre il quale le offerte dovranno ritenersi anomale e che il fatto che una offerta rientri nella soglia stabilita di anomalia non conduce automaticamente alla sua esclusione dalla gara indetta. In ossequio ai principi comunitari dettati dalle Direttive 2004/18 e 2004/17, la stazione appaltante non può escludere in automatico l offerta risultata anormalmente bassa, dovendo procedere a richiedere all operatore economico che l ha formulata le giustificazioni relative, nel caso di gara da aggiudicarsi al prezzo più basso, al prezzo; nel caso di gara da aggiudicarsi con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, ai criteri qualitativi e quantitativi che formano l offerta. 15 Il considerando 46 della Direttiva 2004/18 prescrive che: le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l appalto all offerta economicamente più vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo. 16 Il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso viene scelto nel caso in cui l oggetto del contratto di appalto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico ed a rilevare è solo il prezzo offerto, al contrario di quanto accade allorché la scelta sia ricaduta sul criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l offerta verrà valutata tenendo conto dell idoneità tecnico-economica rapportata alla natura ed all importo delle prestazioni oggetto della gara.

15 1.2 Le eccezioni di cui agli artt. 122, 9 comma e 124, 8 comma del D. Lgs. n. 163/2006 La procedura che conduce ad effettuare il calcolo della soglia di anomalia dell offerta, così come riportata, subisce delle eccezioni nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, cioè di gare relative a contratti di lavori pubblici d importo pari o inferiore ad 1 milione di euro 17 (art. 122, 9 comma 18 ) ed appalti di servizi e forniture d importo pari o inferiore a euro 19 (art. 124, 8 comma 20 ), da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso 21. Sebbene la normativa nazionale abbia recepito i principi comunitari che, non ammettendo ipotesi di esclusione automatica delle offerte dalla gara, ritengono essenziale il contraddittorio tra stazione appaltante ed 17 Parole inserite dal D. Lgs. 11 settembre 2008, n Modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n Per effetto dell abrogazione del 5 comma dell art. 86, le parole articolo 86, 5 comma sono state sostituite con articolo 87, 1 comma. 19 Parole inserite dal D. Lgs. 11 settembre 2008, n Modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n Per effetto dell abrogazione del 5 comma dell art. 86, le parole articolo 86, 5 comma sono state sostituite con articolo 87, 1 comma. 21 L art. 21, comma 1 bis della Legge Merloni prevedeva, negli appalti di lavori sotto soglia, l esclusione automatica delle offerte anomale, esclusione che non poteva applicarsi al ricorrere dei seguenti casi: il numero delle offerte ammesse era inferiore a cinque; il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell offerta economicamente più vantaggiosa; l Amministrazione decideva di avvalersi della facoltà di sottoporre a verifica anche le offerte collocate al di sotto della soglia di anomalia. L esclusione automatica non era prevista negli appalti di servizi e forniture sotto soglia.

16 offerente prima dell esclusione dell offerta dalla gara 22, permangono nel nostro ordinamento ipotesi di automatismi nell esclusione dalla gara delle offerte ritenute anomale. Di identico tenore letterale, gli artt. 122, 9 comma per gli appalti di lavori sotto soglia e 124, 8 comma, per quelli di servizi e forniture sotto soglia riconoscono alla stazione appaltante la facoltà di prevedere, previa apposita clausola contenuta nel bando di gara, l automatica esclusione di tutte le offerte che eccedono la soglia di anomalia. Le norme, così come formulate, lasciano ampia scelta all Amministrazione appaltante circa l attuazione dell esclusione automatica ovvero la sottoposizione delle offerte, in contraddittorio con il proponente, alla verifica di congruità degli importi che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell art. 86 e ciò ricorrendo alla norma di portata generale contenuta nel 3 comma dell art. 86 del Codice degli Appalti. Resta inteso che la richiesta delle giustificazioni sarà possibile solo nel caso in cui la stazione appaltante non abbia proceduto prediligendo l automatica esclusione. Tuttavia, per le eccezioni enunciate dai commi in rassegna è preclusa l esclusione automatica nel caso in cui le offerte ammesse alla gara siano inferiori a 10 23, in quanto si ritiene che il calcolo della soglia di anomalia basato su meno di 10 ribassi non sarebbe attendibile statisticamente. 22 Art. 55, n. 1 Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo Prima della modifica intervenuta con il D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 la preclusione operava nel caso in cui le offerte ammesse fossero state inferiori a cinque.

17 2. La verifica di congruità dell offerta formulata Determinata la soglia di anomalia, la stazione appaltante deve procedere ad effettuare la verifica di congruità delle offerte risultate eccessivamente basse, che consiste nell apprezzamento della correttezza delle stime proposte dal concorrente al fine di accertare qual é stato il ragionamento economico ovvero tecnico-economico che ha portato l operatore a ritenere di poter offrire quel determinato importo e, conseguentemente, valutare la natura dell offerta in termini di congruità, affidabilità e genuinità 24. La verifica, finalizzata ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell offerta si traduca in una inattendibilità dell offerta nel suo insieme, deve essere effettuata non solo prendendo in esame i singoli elementi che la compongono ma anche in termini globali 25, onde pervenire a valutare la sua attendibilità complessiva 26, non essendo fondamentale la 24 Con tale procedimento non si tende a selezionare l offerta più conveniente per la stazione appaltante, in quanto la ratio sottesa a tale meccanismo di controllo consiste nell assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale. Nell ambito dei contratti pubblici, la funzione del giudizio di anomalia dell offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della P. A. ad affidare l appalto al prezzo più basso e l esigenza di evitarne l esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato. In tal senso, Cons. St., Sez. VI, sentenza 19 gennaio 2010, n In tal senso Cons. St., Sez. VI, sentenza 11 agosto 2009, n. 4934; Cons. St., Sez. VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3146; Cons. St., Sez. VI, sentenza 20 aprile 2009, n. 2384; Cons. St., Sez. VI, sentenza 10 marzo 2009, n. 1417; Cons. St., Sez. V, sentenza 29 luglio 2003, n. 4323; Cons. St., sez. VI, sentenza 11 dicembre 2001, n In una recente pronuncia, il Consiglio di Stato ha sottolineato che, per valutare la complessiva affidabilità dell offerta e, quindi, verificare se i prezzi proposti siano effettivamente praticabili, anche nel successivo arco temporale della fornitura,

18 tenuità dell utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono sia la certezza che l offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti 27. Ai sensi dell art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, a seguito di richiesta scritta della stazione appaltante, il concorrente deve fornire le giustificazioni, che possono essere definite come elaborazioni concettuali, debitamente documentate, riferite alle singole voci di spesa 28. Le giustificazioni devono riguardare le voci di prezzo che concorrono a formare l importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell offerta, l Amministrazione stessa può procedere all analisi non solo del rapporto tra il fornitore ed il suo subfornitore, ma anche delle modalità di approvvigionamento dei prodotti sul mercato, chiedendo alla ditta sottoposta a verifica la produzione dei contratti stipulati dai propri fornitori ed, a tal fine, può immettere nel bando di gara una apposita clausola che impone alle imprese concorrenti la produzione, in sede di verifica dell anomalia dell offerta ed entro un termine perentorio, dei contratti stipulati con i propri fornitori. Di conseguenza, deve considerarsi legittimo il provvedimento di esclusione di una ditta che, in sede di verifica dell offerta, non abbia prodotto tali contratti. (Cons. St., Sez. VI, sentenza 19 gennaio 2010, n. 188). 27 In tal senso, Cons. St., Sez. V, sentenza 28 gennaio 2009, n D. Spinelli, Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Il Sole 24 Ore, Milano, 2008, p. 271.

19 procedendo ai sensi del art. 88 ( ) (art. 87, 1 comma, così come modificato dall art. 4-quater della Legge n. 102/ ). L offerente dovrà presentarle (per iscritto) entro un termine non inferiore a 15 giorni 30 (1 comma 31 ) decorrenti dalla richiesta e potrà formularle in maniera ampia, includendo, a sostegno dell attendibilità dell offerta formulata, anche elementi diversi. Infatti, l elenco enunciato dal 2 comma dell art (indicazione delle soluzioni tecniche adottate 29 Il comma in rassegna è stato modificato dall art. 4-quater della Legge 3 agosto 2009, n Nella sua formulazione precedente prevedeva che: Quando un offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell offerta,ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell offerta medesima. 30 Sul punto, il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia (sentenza 20 aprile 2008, n. 2384) ha ribadito che il termine prescritto per il deposito di memorie, è perentorio, e non può subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo esso previsto non solo a tutela del contraddittorio tra le parti, ma anche a tutela del corretto svolgimento del processo e della adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante. Sul punto, si veda anche Cons. St., sez. IV, sentenza 8 agosto 2008 n. 3930; Cons. St., sez. V, sentenza 28 settembre 2007 n. 4974; Cons. St., sez. IV, sentenza 21 luglio 2000 n Comma così sostituito dall art. 4-quater della L. 102/2009. Precedentemente così stabiliva: La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. 32 L elenco, ripreso dall art. 55 della Direttiva CE 2004/18, a sua volta ispirato dalla sentenza della Corte di Giustizia CE 27 settembre 2001, cause c-285/99 e c-286/99, prevede, a titolo esemplificativo, che le giustificazioni possono riguardare l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; le soluzioni tecniche adottate; le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, per prestare i servizi; l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; l'eventualità che

20 dall operatore nell esecuzione dell oggetto dell appalto, condizioni particolarmente favorevoli di cui questi gode per eseguire i lavori, dichiarazioni circa l eventualità che il concorrente abbia ottenuto un aiuto di Stato) non deve considerarsi tassativo 33 ma meramente esemplificativo 34, attesa la possibilità di estensione anche ad altri elementi che compongono l offerta 35, in quanto la valutazione dipende dalla capacità imprenditoriale di ciascun offerente 36. Tra l altro, vi possono rientrare anche le voci di ricavo generate dai cd. servizi aggiuntivi, qualora tali servizi possano essere ritenuti intrinseci alla prestazione principale oggetto della gara 37. Al contrario, non potranno l'offerente ottenga un aiuto di Stato; il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. 33 In conformità ai principi dettati dalla Direttiva 93/37/CE, che ha considerato la normativa italiana non compatibile con quella comunitaria allorché preveda un elencazione tassativa di giustificazioni e le cui linee essenziali sono riportate nella Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1 marzo 2002, n Ex multis, Tar Puglia, Sez. Lecce, sentenza 1 dicembre 2009, n AVCP, Parere n. 163/2007. Questa apertura è il recepimento del principio comunitario ribadito nella sentenza della Corte di Giustizia CE del 27 settembre 2001, cause c-285/99 e c-286/99 che al punto 82 afferma: nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici ritiene che l offerente deve poter presentare a sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni ( ) che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell appalto di cui trattasi, ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. 36 In tal senso, AVCP, Determinazione n. 6 dell 8 luglio In tal senso, AVCP, Parere n. 45 dell La gara aveva ad oggetto la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni posto al personale dipendente

21 riguardare i trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla Legge 38 o da fonti autorizzate dalla Legge 39 (art. 83, 3 comma) né tantomeno i costi delle Pubbliche Amministrazioni. L esposto giunto all Autorità riguardava presunte irregolarità compiute dalla commissione aggiudicatrice nella fase di valutazione dell anomalia dell offerta, lì dove aveva ritenuto di valutare insufficienti a dimostrare la congruità delle offerte le giustificazioni relative ai servizi aggiuntivi che, dall operatore economico, erano stati computati nel calcolo degli utili. Tali servizi erano rappresentati dalla raccolta, contabilizzazione e fatturazione dei buoni pasto e dalla spedizione nel centro di raccolta e la staizone appaltante aveva ritenuto si trattasse di servizi di natura estrinseca rispetto all oggetto della gara. L AVCP ha affermato che ( ) gli eventuali servizi aggiuntivi offerti ai ristoratori convenzionati, in quanto destinati a soggetti che sono parte del servizio sostitutivo di mensa oggetto della gara e correlati alla gestione del servizio stesso, siano da ritenersi intrinseci alla prestazione oggetto del offerta ed intesi a migliorarne la qualità e l efficienza, con conseguente possibilità di valutare le voci di ricavo relative alla prestazione degli stessi ai fini della verifica dell anomalia ; in tal senso, anche Tar Lazio, Sez. III, sentenza 14 febbraio 2008, n.1370; Cons. St., Sez. V, sentenza 20 agosto 2008, n La ratio si ravvisa nella tutela del lavoro sancita dall art. 36 Cost. e, quindi, nella volontà del Legislatore di garantire ai dipendenti un minimo retributivo sufficiente a condurre un esistenza dignitosa. Sul punto, è bene riportare l eccezione posta dal Consiglio di Stato nel parere 14 agosto 2009 n. 2352, secondo la quale Non puo` considerarsi anomala l offerta calcolata sulla base di tabelle retributive inferiori ai minimi contrattuali, nel caso in cui l impresa offerente dimostri di avere previsto e contabilizzato, nel calcolo del costo del lavoro, alcuni benefici previsti per i datori di lavoro che assumono a tempo pieno ed indeterminato i lavoratori iscritti nelle liste di mobilita`. Sul punto si veda anche Cons. St., Sez. V, sentenza 20 aprile 2009, n che sancisce che gli importi relativi al costo del personale indicati nelle tabelle costituiscono soglie significative per la ricerca delle anomalie delle offerte [...] ma i concorrenti devono avere la possibilita` di allegare e dimostrare qualunque circostanza che, in relazione allo specifico contratto, permetta la riduzione dei costi, dal momento che il costo del lavoro e` suscettibile di oscillazioni in rapporto ai benefici contributivi e fiscali di cui l impresa puo` usufruire. 39 In senso contrario, si vedano gli atti di gara relativi alla Determinazione dirigenziale n. 1017, rilasciata dal Comune di Roma in data 23 maggio 2008 e relativa all aggiudicazione definitiva, in favore dell impresa SICE Srl, dell appalto per

22 relativi alla sicurezza (4 comma), che dovranno essere specificamente indicati nell offerta, risultare congrui rispetto all entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi ovvero delle forniture oggetto dell appalto e l Amministrazione dovrà tenerne conto nella valutazione dell anomalia dell offerta. Tant è che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione, dell anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture (art. 86, comma 3- bis 40 ). Ciò al fine di garantire la regolarità dell impiego, la tutela del diritto alla salute dei lavoratori e la loro sicurezza nel cantiere. E ammessa la possibilità di modificare le giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell'offerta, ferma restando la immodificabilità dell'offerta stessa nel suo complessivo importo economico 41 atteso che si tratta di parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell'offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, l affidamento di lavori di recupero conservativo di edifici di proprietà comunale ad uso residenziale. La stazione appaltante, errando nella verifica di anomalia, ha ritenuto accettabile e congrua l offerta dell aggiudicataria definitiva, malgrado essa contenesse ( ) una valutazione dei costi della manodopera inferiore ( ) a quella riveniente dalla contrattazione collettiva dello specifico settore merceologico cui appartiene l appalto stesso dando in tal modo ingresso ad una inammissibile giustificazione (TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 23 dicembre 2008, n ). 40 Comma inserito dalla L. 296/2006 (Finanziaria 2007) e poi sostituito dall art. 8, Legge 3 agosto 2007, n AVCP, Determinazione n. 6 dell 8 luglio 2009.

23 essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d'opera, legislazione fiscale e previdenziale) 42. Fornite le giustificazioni scritte, qualora l Amministrazione ritenesse necessario disporre di precisazioni 43, in quanto quelle già addotte non siano sufficienti ad escludere l offerta dalla gara (comma 2 ), il concorrente, per iscritto, dovrà procedere a fornirle nel termine di 5 giorni decorrenti dall inoltro della richiesta. A tale termine, dovranno computarsi ulteriori 3 giorni poiché, per garantire che la procedura di verifica avvenga nel rispetto del principio del contraddittorio l amministrazione prima di escludere l offerta, ritenuta eccessivamente bassa,. convoca l offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni 44 lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. Se l offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione (commi 4 e 5 art. 88). Tuttavia, all esclusione può provvedersi solo all esito dell ulteriore verifica in contraddittorio (art. 87, 1 comma, ultima parte). Anche se permangono ipotesi di esclusione del offerta in violazione del principio del contraddittorio 45, l Amministrazione, solo all esito 42 Sul punto, anche Cons. St., Sez. V, sentenza 21 maggio 2009, n Parole così sostituite dall art. 4 quater della L. 102/2009. Precedentemente si leggeva: giustificazioni. 44 Parole così sostituite dall art. 4 quater della L. 102/2009. Precedentemente si leggeva: cinque giorni. 45 Nel 2008, l Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha rilevato comportamenti non conformi alla normativa nazionale e comunitaria tenuti dall Anas S.p.a. in relazione a progetti finanziati dal PON Trasporti Tra gli appalti oggetto d esame, sei riguardavano i lavori di adeguamento della Salerno Reggio Calabria alle norme CNR 80, recanti prescrizioni in ordine alle dimensioni minime delle carreggiate e

24 dell audizione 46 del concorrente 47 potrà adottare i seguenti risultati (per la cui formulazione la stazione appaltante, peraltro, potrà avvalersi delle conclusioni rassegnate da un consulente esterno all uopo nominato 48 ). delle aree spartitraffico, delle corsie d emergenza, delle aree di sosta e delle gallerie e due si riferivano alla S.S. 131 Carlo Felice nella Regione Sardegna ed alla S.S. 268 del Vesuvio. Gli otto appalti esaminati sono stati affidati in conformità alla Legge n. 109/1994 nonché al D. Lgs. n. 406/1991 e sono stati aggiudicati con procedura aperta o ristretta e con il criterio del prezzo più basso di cui all art. 21, comma 1-bis della Legge n. 109/1994. Fermo restando le criticità riscontrate e riconducibili ad errori di progettazione nonché a varianti, d importo significativo, redatte in corso d opera, ciò che quì rileva evidenziare è il rinvenimento di un uso improprio, nell ambito degli appalti d importo sopra soglia comunitaria, come sono da considerarsi quelli oggetto di indagine, della soglia di anomalia. E emerso, infatti che, pur trattandosi di appalti d importo sopra soglia comunitaria, l Anas abbia proceduto all automatica esclusione di tutte le offerte risultate sopra il valore della soglia di anomalia, benché i ribassi fossero marginalmente differenti rispetto a quelli presentati dal concorrente aggiudicatario e gli operatori economici avessero presentato giustificazioni. E emerso, inoltre, che l aggiudicazione è stata sempre accordata alla prima offerta sotto soglia. Con l esclusione automatica delle offerte dalla gara, l Anas aveva fatto ricorso ad una facoltà accordata alle stazioni appaltanti solo nel caso di appalti dall importo sotto soglia comunitaria e sempre che le offerte pervenute non siano meno di dieci, violando in tal modo i principi comunitari sanciti nell art. 55 della Direttiva 2004/18 e nell art. 57 della Direttiva 2004/17 che inibiscono l utilizzo di meccanismi automatici di esclusione delle offerte e sanciscono il dovere della stazione appaltante di verificare quelle sospette con un contraddittorio successivo alla loro presentazione. Peraltro, l ulteriore anomalia riscontrata dall Autorità in sede di accertamento riguarda le giustificazioni da allegare all offerta presentata da parte dei concorrenti, tassativamente formulate dall Anas in violazione delle finalità poste dalla Direttiva Ce 93/ Se così non fosse e se, al contrario, si omettesse di riconoscere al soggetto tale diritto, si incorrerebbe nella violazione del principio del contraddittorio, già sancito all art nella direttiva 93/37 e ribadito dalla Corte di Giustizia CE, nella sentenza 27 novembre L articolo 30.4 stabilisce che: Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto

25 Per gli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e di servizi e forniture inferiori a euro - qualora il bando preveda l esclusione automatica delle offerte che contengano un ribasso percentuale pari o superiore alla cosiddetta "soglia di anomalia" e qualora vi siano almeno dieci offerte ammesse si procederà: delle giustificazioni fornite. Come sottolineato nella Circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri del 1 marzo 2002, n. 3945, emanata a seguito della sentenza 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia, la direttiva sugli appalti 93/37/CE mira a garantire i principi di libera concorrenza, parità di trattamento dei partecipanti e trasparenza e presuppone necessariamente, secondo l'interpretazione fornita dalla giurisprudenza comunitaria, l'esplicazione di una verifica in contraddittorio delle offerte risultate anomale imponendo all'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo, prima di poterle rifiutare e prima di aggiudicare l'appalto, di chiedere per iscritto le precisazioni che ritiene utili e verificare la composizione dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite. Inoltre, nel considerando 44 della sentenza della Corte di Giustizia CE, 27 novembre 2001 viene affermato che l amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere un offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all offerente le giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell art. 29, n.5, della direttiva 71/305, che consiste nel proteggere l offerente dall arbitrio dell amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si lasciasse a quest ultima il compito di valutare l opportunità di richiedere le giustificazioni. 47 Sul punto si veda la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell n. 3945, seguita alla sentenza della Corte di Giustizia CE 27 novembre 2001, cause c-285/99 e c-286/ Cons. St., Sez. V, sentenza 31 dicembre 2008, n Ciò accade nel caso in cui l Amministrazione abbia riscontrato al suo interno un assenza di professionalità tale da comportare l impossibilità di esprimere il parere richiesto. Preme evidenziare che il giudizio dell esperto soggiace al limite del prestare attività di consulenza e di assistenza professionale e l Amministrazione aggiudicatrice deve integrare la decisione avanzata dal professionista con ulteriori argomentazioni che ha autonomamente elaborato.